CHAPITRE VII

I. Souveraineté et irresponsabilité. — II. Comment se pose aujourd'hui la question de responsabilité de l'Ktaf. — III. Responsabilité de rÉtat à l'occasion des actes du parlement. Comment la question se pose devant le parlement. — lY. Comment la (juestion se pose devant les tribunaux. — V. De la responsabilité de l'État à l'occasion des actes des agents judiciaires. — VI. Responsabilité de l'État à l'occasion des actes des fonctionnaires administratifs. — VII. Responsabilité de l'État à l'occasion des actes réglementaires. — VIll. Responsabilité personnelle des agents publics. Les agents de l'ordre judiciaire. — IX. Responsabilité personnelle des fonctionnaires administratifs.

L'État est-il responsable des actes faits en son nom? Le seul fait de poser la question révèle une transformation profonde dans le droit public. On aurait singulièrement étonné les hommes de la Révolution si Ton avait formulé devant eux pareille question. Ni dans les Déclarations des droits, ni dans les constitutions, ni dans les lois de l'époque révolutionnaire on ne trouve aucun texte qui fasse une allusion quelconque à une responsabilité générale de l'État. Cependant partout on affirme que lindividu a contre l'État droit à la sfireté, c'est-à-dire à ce que des garanties soient prises à son profil contre

l'arbitraire. Mais ces garanties, on les voit dans la séparation des pouvoirs, dans la répartition des fonctions, dans la responsabilité des fonctionnaires. Nul ne songe qu'elles puissent se trouver, qu'elles se trouvent avant tout et essentiellement dans une responsabilité de l'État. Aujourd'hui au contraire, de cette sûreté de l'individu nous ne voyons pas de meilleure sauvegarde qu'une responsabilité de l'Etat très large et très fortement sanctionnée. Comment la transformation s'est-elle accomplie?

Les textes consacrant la responsabilité des fonctionnaires sont très nombreux. Le principe en était inscrit dans la Déclaration des droits de 1789 ellemême : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. » Au préambule du titre III de la constitution de 1791 il est dit : « Le pouvoir exécutif est délégué au roi pour être exercé, sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables. » Le même principe est formulé en termes d'une netteté parfaite en 1793, en l'an III '. Le principe est d'ailleurs considéré comme tellement fondamental et intangible que lorsquen Tan VIII on veut constituer un gouvernement central très fort et soustraire son action aux influences électorales et démocratiques, on se garde bien de toucher à la, responsabilité des fonctionnaires. On en formule

1. Déclaration 1703, art. 24 et 31 : const. 1793, art. 35, 71-73, 83; Déclaration an 111, art. 22; const. an III, art. 200, 201, 323.

encore le principe avec la même rigueur; mais on subordonne à une autorisation du gouvernement en conseil dEtat les poursuites dirigées contre les agents publics. C'est le célèbre article 75 de la constitution de Tan VIII : « Les agents du gouvernement autres que les ministres ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d'une décision du conseil d'Etat. » Quand en 1830 on revise la charte de IHl 4 dans un sens considéré comme libéral, on annonce une loi « sur la responsabilité des ministres et autres agents du pouvoir exécutif », loi qui ne sera point d'ailleurs faite malgré le dépôt d'un projet et de très longues discussions qui rempliront toute la session de 1835. Enfin en 1848 on formule le principe d'une manière encore plus précise et plus générale : w Le président de la République, les ministres, les agents et dépositaires de l'autorité publique sont responsables, chacun en ce qui le concerne de tous les actes du gouvernement et de l'administration » (art. 68, § 1).

Quant à la responsabilité générale de l'Etat il n'y a pas un texte depuis 1789 qui y fasse allusion de près ou de loin. Qu on ne dise pas qu'on n'a pas pensé à la responsabilité, puisqu'on rencontre à chaque pas le mot et la chose, puisque de nombreux textes affirment la responsabilité de tous les agents publics. Si l'on n'y parle pas de la responsabilité de l'État, c'est que pour le législateur c'est une vérité d'évidence, un dogme intangible que l'Etat nesl jamais, ne peut jamais être responsable.

C'était logique. A y regarder de près souveraineté et responsabilité sont deux notions qui s'excluent. Sans doute la souveraineté peut être limitée et dans

la conception de notre droit public traditionnel elle est limitée par le droit de l'individu, comme réciproquement elle limite le droit de celui-ci. Ces limitations réciproques sont réglées et ne peuvent être réglées que par la loi. expression de la volonté générale, émanation de la souveraineté elle-même et formant le droit du pays. C'est donc en définitive l'État souverain qui crée le droit et dès lors on ne peut admettre qu'il puisse être responsable. Dans la conception traditionnelle la responsabilité implique une violation du droit; et qui crée le droit par un acte de sa volonté souveraine ne peut pas le violer. De même que dans les pays de monarchie absolue « le roi ne peut pas mal faire » et par conséquent ne peut pas être responsable, de même l'État démocratique, qui n'est que la nation souveraine organisée, ne peut pas mal faire, ne peut pas être responsable.

L'État souverain ne peut pas être responsable à l'occasion de la loi, expression même de la souveraineté. Il ne peut pas l'être davantage à l'occasion des actes exécutifs, actes juridictionnels ou administratifs. Si ces actes en effet sont conformes à la loi, la question de responsabilité ne se pose ni pour l'État ni pour l'agent public. S'ils sont contraires à la loi, elle ne se pose pas pour l'État puisque celui-ci a fait une loi, a créé le droit et a voulu que cette loi soit exécutée. Si elle ne l'est pas ou si elle est violée c'est que l'agent substitue sa propre volonté à celle de l'État souverain. Il n'y a dès lors qu'une volonté qui' puisse être responsable, celle de l'agent public.

Tout cela était très logique, si logique que quelques auteurs, à tendance progressiste, dont les écrits font autorité, n'ont pu encore aujourd'hui se sous-

traire à cette sorte d'obsession qu'impose à leur esprit ridée persistante de souveraineté. Obligés de reconnaître que la responsabilité de TEtat est certainement engagée dans quelques cas, ils déclarent qu'elle n'est pas possible quand 1 Etat agit comme puissance publique, à moins que la loi ne l'ait expressément édictée. M. Berthélemy dans la 7'' édition (1913) de son Traité de droit administratif déclare encore quen principe l'Etat est irresponsable à l'occasion des actes de puissance publique (p. 73). M. Teissier, dans son ouvrage si intéressant, La Responsabilité de la puissance publique, est moins affirmatif. Mais son esprit reste dominé par cette idée que là où se manifeste véritablement la souveraineté de l'État il ne peut pas être question de responsabilité : « Les lois, écrit-il, constituent au premier chef des actes de souveraineté et les dommages qu'elles causent aux particuliers, sauf dispositions contraires, ne peuvent donner lieu à une action en responsabilité contre l'Etat, ni devant la juridiction administrative ni devant l'autorité judiciaire » (n" 17).

On voit par là l'interdépendance de ces deux notions de souveraineté et d'irresponsabilité. Elle s'affirme nettement dans ces doctrines qui, reconnaissant la responsabilité de l'Etat dans certains cas, s'empressent d'ajouter que c'est seulement dans les cas où l'État n'agit pas comme puissance. On fait donc une brèche au principe de l'irresponsabilité. Mais où s'arrètera-t-on? Gomment pourra-t-on distinguer les cas où il y a manifestation de la puissance et par consécjuent pas de responsabilité, et ceux où il y a responsabilité parce qu'il n'y a pas manifesta-

tion de la puissance? On a déjà dit que, si l'Etat est unepersonne souveraine pardéfinition, il est toujours cette personne-là, il ne peut pas ne pas l'être dans certains cas et l'être dans dautres et si sa souveraineté implique son irresponsabilité, il ne peut jamais être responsable.

Par conséquent, si Ton admet des cas où l'Etat est responsable, c'est que dans ces cas il n'est pas souverain ; et s'il y a des cas oîi il n'est pas souverain, il ne l'est jamais. D'ailleurs on va voir dans la suite de ce chapitre qu'il n'y a pas aujourd'hui une seule des manifestations de l'État pour laquelle ne se pose la question de responsabilité et pour laquelle la solution affirmative ne s'impose avec une nécessité chaque jour plus pressante.

Il convient au reste de noter que dans la construction du droit public impérialiste, si fortement cimentée, il y avait cependant une fissure. La Déclaration des droits de l'homme avait proclamé le principe de l'inviolabilité de la propriété individuelle et décidé que « nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique légalement constatée l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » (art. 17). Ici une atteinte certaine était portée au principe de la souveraineté et de l'irresponsabilité de l'État, atteinte d'ailleurs qui s'explique facilement. S'il nous est permis d'employer des expressions peu françaises, mais très caractéristiques, nous dirons que les auteurs de la Déclaration des droits étaient très étatistes. mais qu'ils étaient encore plus propriétaristes. Ils admettaient comme un dogme la souveraineté et comme un dogme non moins intangible la propriété, qui est

comme la souveraineté de l'individu. Mais quand ces deux souverainetés se trouvent en conflit, ils sont bien obligés de dire laquelle des deux l'emportera et ils décident en faveur de la souveraineté individuelle, de la propriété.

Le fait que tous les membres de l'Assemblée constituante étaient plus ou moins propriétaires ne fut certainement pas étranger à cette solution. Bref la responsabilité pécuniaire de l'Etat est reconnue quand une atteinte est portée à la propriété privée. Un peu plus tard toute une procédure est organisée pour arriver à l'expropriation (Loi du 3 mai 1841). A la faveur de ce principe se sont formées depuis longtemps déjà la jurisprudence judiciaire qui accorde une indemnité au propriétaire pour toute expropriation indirecte et la jurisprudence des tribunaux administratifs, qui accordent avec une très grande libéralité une indemnité pour dommage permanent occasionné à la propriété privée par l'exécution de travaux publics et cela en dehors de toute illégalité et de toute faute. Cette double jurisprudence n'était point fondée sur l'idée de responsabilité ffénérale de l'État, mais sur l'inviolabilité de la propriété privée. Malgré cela elle a certainement ouvert la voie à la jurisprudence actuelle, qui tend à reconnaître la responsabilité de l'État toutes les fois que son intervention, quoique légale et sans faute, impose à un individu ou à un groupe une charge plus lourde qu'aux autres.

Dans la doctrine traditionnelle la notion de responsabilité implique toujours l'idée de faute, c'est-

à-dire l'idée d'une règle violée, que ce soit d'ailleurs une règle de morale ou une règle de droit : responsabilité morale dans le premier cas, responsabilité juridique dans le second. Les notions de responsabilité et de faute impliquent, on l'aperçoit aisément, l'existence d'une personne douée dune volonté consciente ou si Ton veut d'une volonté libre. Violation consciente d'une règle de droit par une volonté libre, responsabilité de la personne titulaire de cette volonté, voilà tout le domaine du concept traditionnel de responsabilité. En un mot toute question de responsabilité est une question d'imputabilité.

C'est assurément ainsi qu'était compris le problème de la responsabilité dans le système individualiste, dont notre code civil et notre code pénal n'ont été que la mise en œuvre. L'infraction pénale est la violation consciente de la loi pénale par une volonté libre, et la responsabilité pénale est encourue par la personne à laquelle est imputable cette violation. L'article 1382 du code Napoléon formule le principe de la responsabilité civile. En outre, toute personne est déclarée responsable non seulement du dommage qu'elle cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des personnes que l'on a sous sa garde (code civil, art. 1384), et cela parce que l'on est présumé en faute d'avoir mal choisi ses préposés ou d'avoir mal surveillé ses subordonnés.

Si le problème de la responsabilité de l'État se posait en ces termes, il impliquerait que l'État est une personne titulaire d'une volonté consciente et

libre, qu'il peut commettre une faute en violant une règle de droit et qu'il est responsable quand cette violation lui est imputable. Certains juristes n'ont point hésité à admettre une pareille conception. Sur elle ils ont édifié toute une doctrine assurément très ingénieuse, qui fait honneur à la subtilité de leur esprit, mais qui n"a d'autre valeur que celle dun jeu de logique abstraite. On prétend que l'État est une personne, que les gouvernants, les agents sont ses organes et que comme tels ils n'ont point de personnalité distincte de l'État, pas plus que les organes d'un individu n'ont une personnalité distincte de lui-même. L'État veut et agit par ses organes. Quand ceux-ci veulent et agissent, c'est l'État qui veut et agit. Quand ils commettent une faute, c'est l'État qui la commet; elle lui est imputable; il en est directement et personnellement responsable.

Édifiée par Gierke pour les personnes collectives en général, cette théorie juridique de l'organe a été développée et appliquée à l'État par le professeur Jellinek. Elle vient d'être adoptée en France avec quelques modifications par deux jui'isconsultes dont l'autorité est grande et méritée ^ Malgré cela on ne peut y voir qu'une fiction ingénieuse imaginée par des jurisconsultes subtils pour concilier la responsabilité de l'État avec un système juridique d'après lequel il ne peut y avoir responsabilité que là où il y a personnalité consciente et voulante.

1. Gierke, Genossenfichaflllieoric, 18S7; Jellinek, AUyemeine Slaalslelire, 2° édit. 1905; Michoud, Théorie de la personnalité, l, 1906, p. 131; Haurioii, Principeft du droit public, 1910, p. 659. Pour l'exposé critique de celte théorie, voir Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1, p. 307 et suiv.

Or, on va voir par les faits, par des décisions nombreuses de la jurisprudence qu'aujourd'hui la responsabilité de l'État ne se rattache aucunement à ridée de faute. Sans doute, à cause des habitudes prises, à cause de l'influence persistante des idées civilistes, on parle encore de la faute de l'Etat, de la faute des services publics. Mais en réalité ce n'est point cette prétendue faute de l'État qui fonde sa responsabilité. Il ne s'agit plus d'une responsabilité se rattachant à une imputabilité, mais seulement de savoir quel est le patrimoine qui supportera définitivement le risque du dommage occasionné par le fonctionnement dun service public. On dit, il est vrai, qu'il ne s'agit plus alors de responsabilité et qu'on devrait employer une expression différente. C'est possible; mais cette expression n'existe pas. On peut se servir du mot responsabilité: il suffît d'en préciser le sens et la portée.

Nous n'entendons point d'ailleurs prétendre que la responsabilité pour faute ait disparu ou doive bientôt disparaître du droit moderne. Dans les rapports d'individus à individus il n'y en a pas d'autres. Mais la notion de faute ne peut intervenir lorsqu'il s'agit de rapports de groupes entre eux ou de groupes avec des individus. Quand il s'agit d'une activité, individuelle par la volonté qui la met en mouvement, par le but qu'elle poursuit, il peut y avoir une faute de l'individu et le plus souvent, sinon toujours, c'est cette faute qui fondera sa responsabilité. Pour une activité collective il ne peut pas en être ainsi. Sans doute elle est mise en mouvement par des volontés individuelles, mais dans un but collectif. Si une faute est commise par un agent de cette collectivité, elle

n'est pas imputable à lagent. puisque c'est dans un but collectif qu'elle est commise ; elle n'est pas imputable à la collectivité, puisque celle-ci, en dehors de l'imagination des juristes, n'est point une réalité personnelle. Les notions de faute et d'imputabilité s'éliminent donc elles-mêmes.

On voit par là apparaître une conception nouvelle à laquelle va se rattacher tout le droit moderne de la responsabilité étatique. La mise en œuvre dune activité collective, nous voulons dire d'une activité poursuivant un but collectif, occasionnant un préjudice à un groupe ou à un individu, c'est le patrimoine affecté à ce but collectif qui doit supporter définitivement la charge du préjudice. L'année passée nous écrivions : « La vie sociale et partant la vie juridique est le produit d'une division du travail entre les activités individuelles et les activités collectives. Les groupes ne sont point des sujets de volonté; ils ne peuvent être des personnes responsables. Mais l'activité du groupe n'en est pas moins un élément important de l'activité sociale. La besogne qui en résulte profite sans doute à l'ensemble de la société, mais profite plus particulièrement aux membres du groupe. Si celui-ci en a le bénéfice, il est juste qu'il supporte le risque que fait courir aux individus et aux autres groupes la mise en œuvre de cette activité K »

L'activité de l'Etat est mise en mouvement par des volontés individuelles. Mais elle est essentiellement collective par son but, qui est l'organisation et la gestion des services publics. Il suit de là que si

1. Les Transformations générales du droit privé, 1912, p. liO.

rorganisation ou le fonctionnement d'un service occasionne à un groupe ou un individu des charges exceptionnelles, un préjudice particulier, le patrimoine affecté à ce service public devra supporter la réparation du préjudice, à la condition toutefois qu'il y ait un rapport de cause à effet entre l'organisa tion ou le fonctionnement du service et le préjudice. S'il s'agit d'un service décentralisé et patrimonialisé, c'est la caisse de la circonscription locale (commune, département, colonie) ou de l'établissement public qui supportera la réparation. S'il s'agit d'un service public centralisé, la charge de la réparation sera imposée au patrimoine de l'Etat resté affecté à l'ensemble des services.

Voilà l'idée très simple à laquelle se rattache toute la jurisprudence sur la responsabilité étatique, déjà si riche, bien quelle ne soit encore qu'au début de son évolution et qu'elle soit parfois faussée par la persistance de la notion de faute et d'imputabilité. Il reste que par elle seule l'acceptation de la responsabilité étatique implique l'élimination du concept de souveraineté. La responsabilité se rattachant directement et exclusivement au fait de service, elle existe avec les mêmes conséquences, quel que soit l'organe ou l'agent qui exerce l'activité publique. Cependant comme nous voulons avant tout montrer l'évolution du droit public, comme d'autre part l'idée traditionnelle de souveraineté ne laisse pas de faire encore sentir son influence et que sous l'action de préjugés persistants on est enclin à attribuer encore à certains organes quelque chose comme un reste de souveraineté, nous devons montrer où en est aujourd'hui l'évolution du droit public

sur la question de responsabilité, suivant que Tacte émane de tels ou tels oraranes.

Des traditions déjà longues, des habitudes de langage invétérées font que beaucoup de bons esprits sont encore dominés par la foi à la souveraineté du parlement. On a vu précédemment ' que sous Taction de cette idée persistante on décide encore, malgré la très large extension donnée au recours pour excès de pouvoir, qu'il n'est point recevable contre les actes émanés des chambres. Les membres du parlement aiment à se présenter euxmêmes comme les interprètes de la volonté nationale souveraine. Ce sont là des mots, rien que des mots. Mais partout et particulièrement en France les mots sont une force et ce sont ces mots vides de sens, ces formules creuses qui font certainement que la jurisprudence hésite beaucoup encore à reconnaître la responsabilité de l'Etat à Toccasion des actes du parlement. Cependant aujourd'hui la question est posée nettement; elle est discutée partout, devant les chambres, devant les tribunaux, dans le grand public; et cela est nn fait considérable et très caractéristique.

Qu'on suppose d'abord un acte individuel du parlement, voté et promulgué en forme de loi. C est une loi simplement formelle. Mais si le parlement est, comme on l'a longtemps affirmé sans réserve,