Tribunal des coullits, 23 juillet 1909, Recueil, p

que le premier est un outrage à Tarmée, le deuxième l'apologie d'un fait qualifié crime par la loi,... que tel qu'il est énoncé le dernier semble n'être que l'expression d'une pensée obscène; — considérant dès lors que le fait de les avoir tenus constituerait, s'il était établi, une faute personnelle à IMorizot et se détachant de sa fonction d'instituteur '. »

Un maire donne Tordre verbal à l'agent municipal de sonner les cloches de l'église à l'occasion d'un enterrement civil; le curé lui fait un procès en responsabilité; le conflit ayant été élevé, le tribunal annule encore l'arrêté : « Considérant que le maire de la commune de X... a pris un arrêté..., mais qu'aucune disposition de cet arrêté ne prévoit expressément l'usage des cloches de l'église catholique pour les enterrements civils, que d'autre part le maire ne peut invoquer pour justifier la sonnerie par lui ordonnée ni le péril commun, ni un texte de loi ou de règlement, ni un usage local, que c'est par mesure spéciale qu'il a fait sonner les cloches, qu'il suit de là que l'ordre donné par le maire de X... de sonner les cloches de l'église pour un enterrement civil... constitue une simple voie de fait ou tout au moins un fait personnel -. »

La responsabilité personnelle du fonctionnaire n'étant engagée que lorsqu'il y a un fait qui se produit à l'occasion du service, mais qui est étranger au service, l'Etat n'est pas, ne peut pas être alors responsable. C'est en effet la solution qui est donnée d'une

1. Tribunal des conflits, 2 juin 1908, Recueil, p. 597, avec les conclusions de M. Tardieu; Sirey. 1908, III, p. 83.

2. Tribunal des conflits, 22 avril 1910 et 4 juin 1910. Recueil, p. 323 et 442 ; Sircy, 1910, III, p. 297, avec une note de M. Hauriou.

manière constante par la jurisprudence. Nous avons entendu parfois des juristes sen étonner et prétendre que, si TÉtat est responsable du fait de service, il devrait être à plus forte raison responsable du fait personnel. En raisonnant ainsi ces juristes sont dominés par les conceptions civilistes. Ils oublient que l'Etat nest pas une personne responsable du fait de ses préposés; ils oublient que ce qu'on appelle la responsabilité de l'Etat, c'est tout simplement l'assurance mise à sa charge du risque résultant pour les administrés de l'exécution des services. Or ce risque ne peut pas être supporté par le patrimoine public quand à vrai dire le service n'a pas fonctionné, quand lacté imputable au fonctionnaire n'est pas vraiment un acte de service.

Ainsi finalement la responsabilité personnelle des fonctionnaires est déterminée elle aussi daprès la notion de service public: et par là comme elle a été notre point de départ, cette notion est aussi notre point d'arrivée.

Dans l'introduction de ce livre nous disions que le droit public et le droit privé suivent une évolution parallèle et similaire. La démonstration n'estelle pas faite? En droit privé Tautonomie de la volonté humaine disparaît; la volonté de Findividu ne peut plus par elle seule créer un effet de droit. En droit public on ne croit plus qu'il existe derrière les individus qui détiennent la force dans un pays une substance collective, personnelle et souveraine, dont ils ne seraient que les mandataires ou les organes. Dans les gouvernants on ne voit que ceux qui détiennent dans un pays une force prépondérante et auxquels en conséquence incombe l'obligation de remplir une certaine fonction sociale : organiser les services publics, en assurer et en contrôler la gestion.

Dès lors le droit public n'est plus l'ensemble des règles régissant les rapports de l'Etat-puissance avec ses sujets; il est l'ensemble des règles établies en vue de l'organisation et de la gestion des services publics. La loi n'est plus le commandement de l'État

souverain; elle est le statut d'un service ou d'un groupe. L'acte administratif n'est plus tantôt l'acte d'une autorité qui ordonne, tantôt l'acte d'un fonctionnaire qui gère un service; il est toujours un acte de gestion. Les différends auxquels il donne lieu sont en principe toujours soumis au jugement des mêmes tribunaux. Si Tacte viole la loi, tout intéressé peut en demander l'annulation, non pas en invoquant un droit subjectif, rnais au nom de la légalité violée. La responsabilité de l'Etat est reconnue d'une manière générale; mais elle n'est point la responsabilité d'une personne pour faute; elle est l'assurance sur le patrimoine collectif des risques que constitue pour les particuliers le fonctionnement, même régulier, des services publics. Enfin quand l'agent est sorti du service, il est atteint par une responsabilité personnelle.

Ainsi, comme le droit privé, le droit public moderne repose tout entier sur une conception réaliste et socialiste. Réaliste puisqu'on ignore l'existence dune substance personnelle derrière les phénomènes dordre politique ; réaliste puisqu'on ignore l'existence d'une volonté souveraine qui aurait par nature le pouvoir de ne se déterminer que par elle-même et de s'imposer comme telle à tous; réaliste puisque le système juridique repose tout entier sur un fait, une fonction sociale s'imposant nécessairement aux gouvernants. Conception socialiste et partant objectiviste. puisque le droit public moderne n'a plus pour objet de régler les conflits s'élevant entre le prétendu droit subjectif des individus et le droit subjectif d'un Etat personnifié, mais simplement de régler l'accomplissement des

fonctions sociales des gouvernants, puisque le recours pour excès de pouvoir, qui domine tout le droit public et qui tend à garantir la légalité delacte administratif, n'est point fondé sur la violation de prétendus droits de Tindividu, mais sur la violation de la loi qui règle l'organisation et le fonctionnement d'un service public.

L'évolution est-elle achevée? Evidemment non. En réalité elle ne le sera jamais. L'évolution sociale est une chose infiniment complexe et qui dure indéfiniment ; or le droit n'est en i'éalité que la sorte d'armature que revêt cette évolution. Nos pères avaient cru que le système juridique métaphysique, individualiste et subjectiviste était définitif et immuable. Ne commettons pas une erreur pareille. Le système juridique, réaliste, socialiste et objectiviste est l'œuvre d'un jour dans l'histoire. Avant même que son édification soit achevée, l'observateur attentif apercevra les premiers signes de la destruction et les premiers éléments d'un nouveau système. Heureux nos fds s'ils savent mieux que nous s'affranchir des dogmes et des préjugés !

Bordeau.x, le 31 janvier 1913.

Introduction