Le Temps, 13 janvier

s'expliquer par une prétendue souveraineté. Si elle existait, l'État l'exercerait aussi bien dans le service de la sécurité interne que dans celui de la sécurité extérieure; dès lors il ne serait responsable ni du service de police ni du service de guerre en temps de paix. Or on vient de voir qu'il n'en est pas ainsi. Cependant la jurisprudence est toujours très ferme pour écarter toute responsabilité de l'État à raison d'opérations de guerre ou d'actes diplomatiques.

Ainsi en 1905 et en 1907 le conseil repoussait les demandes en indemnité formées par des particuliers à raison du préjudice à eux causé par des faits de guerre au Dahomey et à Madagascar, « considérant que les dommages éprouvés au cours d'opérations militaires, conduites en territoire étranger, ne peuvent donner lieu à une réclamation par la voie contentieuse ' ». De même en 1904 il a déclaré non recevable l'action en responsabilité pour préjudice en matière diplomatique, « considérant que la question se rattachant à l'exercice du pouvoir souverain dans les rapports du gouvernement français avec les gouvernements étrangers ne peuvent pas être portées devant le conseil d'État par la voie contentieuse- ».

Le conseil d'État fait encore intervenir l'idée de souveraineté pour écarter ici comme au cas de guerre la responsabilité. Par là on voit que si l'idée de souveraineté est morte dans le droit public interne, elle persiste toujours dans l'esprit des tribunaux

1. Conseil d'État, 3 mars 1905 (Monti), Recueil, p. 226; 22 février i'JÛ7 (Lechartier). Recueil, p. 185.

2. Conseil (J'Ktat, 2^ décembre iÇ>Ùi (Poujade), Recueil, p. 8?:^; Revue du droit public, l'JOo, p. '.)8, avec une note de M. Jèze.

français, dès qu'il s'agit de relations extérieures. Mais dans ce domaine aussi elle est destinée à périr.

Pendant que la responsabilité de l'État recevait le large développement que l'on vient de décrire, que devenait la responsabilité personnelle des fonctionnaires? Elle-même s'élargissait et se précisait en même temps.

La question de la responsabilité personnelle des fonctionnaires se pose dans des termes tout à fait différents de ceux dans lesquels on a vu que se posait le problème de la responsabilité étatique. Celle-ci, on la montré, ne peut être qu'une responsabilité pour risque ou objective. Celle des fonctionnaires est au contraire une responsabilité pour faute ou subjective. Quand ils font un acte ce sont bien eux qui le font et non une prétendue personne publique, dont ils seraient les mandataires ou les organes. Les agents publics sont donc des individus qui se trouvent en présence d'autres individus, les administrés et les justiciables. La question de responsabilité entre deux individus se ramène à un conflit entre deux volontés. Celle qui doit succomber, qui doit être déclarée responsable, c'est naturellement celle qui consciemment a violé une règle de droit; et cela est précisément la faute.

L'évolution du droit public a consisté en la détermination des cas dans lesquels et des conditions auxquelles la faute du fonctionnaire est de telle nature qu'elle entraîne sa responsabilité personnelle

envers le particulier et fait cesser celle de TÉtat. Cette évolution est aujourd'hui parvenue à peu près à son terme.

Il est toutefois une catégorie de fonctionnaires pour lesquels l'évolution juridique a été entravée par les dispositions rigides de notre code de procédure civile (art. 505 à 516). Ces textes reconnaissent sans doute la responsabilité personnelle des fonctionnaires judiciaires, mais, la limite étroitement. Ils énumèrent restrictivement les cas dans lesquels elle peut être engagée et déterminent la procédure compliquée et périlleuse de la prise à partie, par laquelle seulement cette responsabilité peut être mise en œuvre. La prise à partie n'est recevable que lorsqu'il y a dol, fraude ou concussion, soit dans le cours de rinstruction soit au moment du jugement, ou déni de justice, c'est-à-dire lorsque le juge « refuse de répondre les requêtes ou néglige de juger les affaires en état ou en cours d'être jugées ».

Il y a là incontestablement une législation vieillie, qui ne répond plus à l'état actuel de notre droit public, et tôt ou tard ces cadres rigides seront brisés. Certaines tentatives ont été déjà faites en ce sens. Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi sur la protection de la liberté individuelle en 1904 M. Clemenceau, alors simple sénateur, déclarait que la garantie primordiale de la liberté individuelle se trouvait dans une responsabilité personnelle, sévère et fortement organisée, des magistrats judiciaires. La même idée inspirait la proposition faite par M. Cruppi en 1905 sur les garanties de la liberté individuelle et sur la responsabilité des magistrats. Le projet de loi sur la liberté individuelle adopté par

le sénat en deuxième lecture le 2 mars 1909 élargit et précise les cas où les agents de Tordre judiciaire pourront être responsables personnellement; mais il maintient la procédure de la prise à partie, bien qu'on ait déclaré pendant la discussion que la procédure est si périlleuse qu'il n'y a peut-être pas, depuis la promulgation du code de procédure, deux cas où elle ait abouti. Les choses en sont là.

Pour la responsabilité des fonctionnaires administratifs, heureusement il n y a pas de texte restrictif et l'évolution juridique a pu librement s'accomplir. La constitution de l'an 'V^III, tout en maintenant le principe de la responsabilité, formulé par les constitutions antérieures, avait subordonné toute action pénale ou civile dirigée contre un fonctionnaire de l'ordre administratif à l'autorisation préalable du gouvernement en conseil d'État (art. 75). C'était réduire cette responsabilité à néant. Pendant toute la Restauration le parti libéral critiqua âprement cette règle. Mais le texte ne fut point abrogé. L'article 69 de la charte de 1830 annonce une loi sur la responsabilité des ministres, et des autres agents du pouvoir. Les chambres furent en eiïet saisies d'un projet de loi sur cet objet; il y eut de très longues et très confuses discussions, particulièrement pendant la session de 1835. Rien n'aboutit. L'article 75 de la constitution de l'an VIII restait toujours en vigueur. La République de 1848 n'y touche point et naturellement le Second Empire se garde bien de l'abroger.

Comme le conseil d'État n"a encore quun pouvoir consultatif, toute poursuite contre un fonctionnaire est subordonnée à Fagrément du gouvernement. A la fin du Second Empire l'abrogation de Farlicle 75 est un des articles essentiels du programme libéral et du programme républicain. C'est pourquoi l'un des premiers actes du Gouvernement de la Défense nationale est le décret du 19 septembre 1870 : « L'article 7o de la constitution de Tan VIII est abrogé. Sont également abrogées toutes les autres dispositions de lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuite^ dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. »

Ce texte, qui paraît très clair, souleva cependant de grosses controverses qui n'ont plus qu'un intérêt rétrospectif. La jurisprudence fut établie, en effet, par une décision de principe, rendue par le tribunal des conflits, sur le rapport de M. Mercier, dans l'affaire Pelletier le 26 juillet 1873. Il s'agissait d'une action en responsabilité, portée devant un tribunal judiciaire et dirigée par le propriétaire d'un journal suspendu contre le général Ladmirault, commandant l'état de siège dans le département de l'Oise. Le conflit ayant été élevé, le haut tribunal juge : u Le décret qui abroge l'article 75 de la constitution de l'an VIII n'a eu d'autre effet que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d'autorisation et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d'action dans les limites de leur compétence; mais il n'a pu également avoir pour conséquence d'étendre la limite de leur juridiction ni supprimer la prohibition qui leur est faite de connaître des actes administratifs. » Le jugement relève ensuite le caractère

administratif de la décision donnant lieu à la poursuite et il constate : « Qu'en dehors de cet acte le demandeur n'impute au défendeur aucun fait personnel de nature à engager sa responsabilité particulière '. »

Ainsi était posé par le tribunal des conflits le principe de la distinction entre le fait de fonction et le fait personnel. S'il y a simplement fait de fonction, ladministration peut être responsable; le fonctionnaire ne lest pas. Celui-ci ne sera responsable que sil y a un fait personnel, et le plus souvent ce sera le tribunal des conflits qui jugera s'il y en a un. En eft'et l'administrateur étant assigné devant un tribunal judiciaire, le préfet élève le conflit; le tribunal des conflits est saisi. S'il estime qu'il y a un fait de fonction, il confirme l'arrêté de conflit et le tribunal judiciaire est dessaisi. S'il estime au contraire qu'il y a un fait personnel, il annule l'arrêté et le tribunal judiciaire reste saisi; celui-ci doit rechercher si le fait est démontré et en ce cas condamner le fonctionnaire.

Le tribunal des conflits exerce ainsi un rôle qui n'est pas légalement le sien. En réalité il ne juge pas une question de compétence, laquelle n'est pas contestée. Il juge la question de savoir si, le fait étant établi, il est un fait de fonction ou un fait personnel. Si c'est un fait de fonction, le fonctionnaire n'est pas responsable; seule Tadministration peut l'être. Si c'est un fait personnel, le fonctionnaire pourra être condamné.

Cela compris, on voit que l'évolution juridique a

1. Tribunal des conflits, 26 juillet 1873, Recueil, 1873, 1" supplément, p. Ii7; Sirey, 1874, II, p. 28.

consisté essentiellement à déterminer ce qu'est le fait personnel et le critérium qui le distingue du fait de fonction. Il y a eu sur ce point une formation très intéressante et très féconde.

On ne saurait méconnaître que quelques décisions de la jurisprudence déterminent le fait personnel du fonctionnaire par le degré de la faute. 11 y aurait fait personnel de l'agent quand il y a de sa part une faute lourde, inexcusable. Mais ce n'est certainement pas en ce sens que le droit public est actuellement fixé. De très nombreuses et très récentes décisions montrent que ce qui fonde la responsabilité personnelle du fonctionnaire ce n'est pas la gravité de la faute, mais le fait que la cause du préjudice est un acte accompli par lui, sans doute à Toccasion du service, mais qui cependant n'est pas un acte de service. Suivant la formule de M. Hauriou, le fonctionnaire n'est responsable envers le particulier que s'il y a un fait détachable du service. La faute peut être très grave, inexcusable, et cependant ne pas constituer un fait personnel, parce qu'elle est inhérente à un fait de service. Au contraire le fait du fonctionnaire peut constituer une faute légère, mais être cependant un fait personnel et entraîner sa responsabilité, parce que, en l'accomplissant, il s'est placé en dehors du service. La gravité de la faute peut engager la responsabilité du fonctionnaire envers l'État ; elle est tout à fait étrangère à sa responsabilité envers les administrés.

Tout cela est d'ailleurs très logique. On a montré au paragraphe précédent comment le droit public moderne reconnaît non pas la responsabilité subjective de l'État-personne, mais une assurance au profit

de l'administré sur le patrimoine affecté au service contre le risque provenant pour lui de l'exécution de ce service. Toutes les fois qu'il y a fait de service, l'assurance joue. S'il n'y a pas fait de service, elle ne peut pas jouer. Intervient alors la responsabilité personnelle du fonctionnaire auquel le fait est imputable. Cela s'harmonise merveilleusement avec la conception moderne de lÉtat, groupement de services publics.

Le fait personnel apparaît nettement lorsqu'il y a une infraction de la part du fonctionnaire, de même lorsque le fonctionnaire commet une usurpation de pouvoir, c'est-à-dire se place sciemment en dehors du domaine administratif, soit en faisant, en dehors des cas où la loi le lui permet expressément, un acte d'exécution sur la personne ou sur les biens, commet une entreprise sur la liberté individuelle, soit en poursuivant un but tout à fait étranger au fonctionnement des services publics, par exemple un but de rancune ou de veng-eance personnelle, ou comme dans l'affaire Morizot un but de basse irréligion. Au contraire s'il y a seulement excès, détournement ou abus de pouvoir, la responsabilité personnelle de l'agent ne peut pas être engagée envers les particuliers, parce qu'il n'a pas voulu sortir du domaine administratif; il a poursuivi un but qu'il n'était pas compétent pour poursuivre, mais qui était néanmoins un but de service.

Il est impossible de citer les nombreuses décisions de jurisprudence qui marquent très nettement cette évolution; il suffit de rapporter les plus caractéristiques.

Le 18 janvier 1909, M. S..., inspecteur des contri-

butions indirectes, procédant à une vérification dans l'entrepôt des tabacs de Toulouse, constatait des irrégularités, accusait de détournement un garçon distributeur et l'appelait voleur. Celui-ci est congédié; il assigne l'inspecteur devant le tribunal correctionnel de Toulouse. Le préfet élève le conflit; son arrêté est annulé, « considérant que les faits, s'ils étaient établis, se détacheraient nettement de la fonction administrative exercée par le sieur S... et seraient exclusivement personnels à ce dernier' ».

Le tribunal des conflits a aussi très nettement reconnu le fait personnel dans lacté de l'administrateur qui poursuit un but étranger au fonctionnement de tout service public. Ici encore apparaît la place considérable quoccupe la notion de but dans le droit moderne Le sieur Morizot, instituteur dans une commune du département de la Gôte-d'Or, avait prononcé dans sa classe des propos obscènes, adressé des injures à l'armée, fait l'apologie d'actes qualifiés crimes, bafoué les ci'oyances spiritualistes et catholiques. Des pères de famille lavaient assigné à raison de ces faits en 2 000 francs de dommages et intérêts devant le tribunal et la cour de Dijon. Le conflit est élevé ; le tribunal des conflits, sur les admirables conclusions de M. Tardieu, annule l'arrêté de conflit. Après avoir rapporté les propos attribués à l'instituteur, le tribunal dit : « Considérant que de tels propos, en supposant qu'ils aient été tenus, ne sauraient être considérés comme se rattachant à un titre quelconque à l'enseignement que l'instituteur a mission de donner à ses élèves,