Lettres de Scheffmacher, docteur allemand de l'Université catholique de Strasbourg, à un gentilhomme et à un magistrat protestant. Rev. corr. et aug. des plus savantes dissertations sur tous les articles controversés. Par A.B. Caillau

Jusqu'ici j'ai considéré les droits en eux-mêmes, comme conditions nécessaires de la vie sociale pour des êtres libres (§ 52). L'ordre ou l'état normal du droit résulte delà conformité de leurs actes à ses règles, ordre créé et maintenu par la liberté. Mais si la liberté constitue son essence, nous devons admettre la possibilité d'actes libres contraires à cet ordre, c'est-à-dire une violation du droit qui en trouble l'état normal.

Cette possibilité de la violation du droit nécessite une série d'institutions nouvelles, que l'on peut réunir sous la désignation générale de j^aranties contre la violation du droit, et ce sont :

ce qui embrasse les actions et les exceptions avec leurs développements ultérieurs.

Les autres résultent des actes faisant partie du débat judiciaire, et destinés à réprimer la violalion. Parmi ces actes, les plus féconds en influences sont la litiscontestatio et le jugement.

La première classe est l'objet du présent volume, et la seconde celui du volume suivant.

§ CCV. Action («).

Tout droit, par suite de sa violation, prend immédiatement l'aspect que je vais décrire. Dans l'ensemble de nos droits, les uns existent vis-àvis de tous les hommes, les autres ne touchent (jue des individus déterminés (§58), et les obligations ont essentiellement ce dernier caractère. Mais la violation de nos droits n'est concevable que par le fait d'une personne déterminée, fait

(a) Je donne ici le titre de quelques ouvrages spéciaux , afin de les citer plus facilement dans le cours de cette recherche. Duroi, Spec. observ. de j. iu re; Heidelberg, 1812, 8. Durci, Bemerkungen uber act'io in rem und actio in personam , \rchiv,vol. VI, p. 252-310, 386-440 (1823). Gans, Ueber Rômisches Obligationenrecht ; Heidelberg, 1819, 8. Hasse (le jeune) Ueber das Wesen der ac//o , Rhein. Muséum, vol. V, p. 1-86, 164-205 (1833). Huschke, Progr. de actionum forraulis quae in lege Rubria exstant. Vratislav. 1832, 4. — .l'observe qu'à l'époque où parurent le premier écrit de l^uroi et celui de Gans, Gajus n'était pas encore publié; circonstance qui ajoute au mérite de ces auteurs , et rend leurs erreurs plus excusables.

VIOLVTIOTV' DES DROITS.

qui établit entre nous et cette personne un rapport de droit spécial et nouveau ; le contenu de ce rapport est en général la réparation de la violation. Cette poursuite à exercer contre une personne déterminée, pour un objet déterminé, a donc le caractère d'une obligation (§ 56); celui qui a souffert la violation et celui qui l'a commise, ouïe demandeur et le défendeur, se trouvent dans la position respective d'un créancier et d'un débiteur. Tant que ce nouveau rapport reste à l'état de possibilité et n'a encore déterminé aucun acte de la partie lésée, nous ne pouvons pas le considérer comme une obligation véritable et parfaite. C'est un germe susceptible de se transformer, par son développement naturel, en une obligation véritable.

Ce rapport résultant de la violation, c'est-àdire le droit conféré à la partie lésée, s'appelle droit d action ou action. Le mot rtc^/o/« exprime aussi l'exercice même du droit, et alors, dans l'hypothèsed'un procès qui s'instruit par écrit, ce mot désigne l'acte écrit qui entame le débat judiciaire. Je n'ai à m'occuper ici de l'action que dans son premier sens de droit d'action ; l'acte par lequel le droit s'exerce, rentre, pour ses conditions et pour ses formes, dans la théorie de la procédure.

A cepointde vue général, on reconnaît que toute action implique nécessairement deux con-

ditions, un droit en soi et la violation de ce droit. Si le droit n'existe pas, la violation n'est pas possible, et s'il n'y a point de violation, le droit ne peut revêtir la forme spéciale d'une action ; il n'existe pas à'actio nata suivant l'expression fort juste des auteurs modernes. D'un autre côté, la violation du droit peut se montrer sous divers aspects qui, dans la réalité, peuvent rester confondus. Ainsi, l'adversaire nie tantôt l'existence du droit, tantôt la violation, ou bien encore il peut tenter une simple entreprise de fait sur un droit qu'il ne conteste pas.

Avant de commencer celte recherche, il est indispensable de déterminer avec exactitude le langage des jurisconsultes romains. Peut-être trouvera-t-on que j'y attache trop d'importance ; mais si l'on examine sans prévention combien d'obscurités, combien d'erreurs tiennent uniquement, dans beaucoup d'auteurs, à l'absence de cette base fondamentale, on reconnaîtra l'utilité d'un pareil travail.

Quant aux actions et à leur dénomination, nous devons en droit romain distinguer trois époques.

Dans les premiers temps, il est uniquement ([ueslion de la Legis actio, et le sens de cette expression se rapporte surtout à la forme. Elle désigne ce qu'il faut faire pour écarter la violalion, et cela consiste en actes symboliques et en

formules verbales rigoureusement déterminées.

Après que les Legis actiones eurent été abolies, sauf de rares exceptions, les Jormulœ devinrent la base de toute la procédure (Jj). Cet état de choses subsista aussi longtemps que Vordo judiciorumy et ainsi il subsistait du temps des jurisconsultes classiques. Alors actio désignait principalement le droit d'action, et formula, sa forme (c), quoique cette distinction ne H\t pas toujours observée rigoureusement.

Depuis l'abolition de Y ordo Judicioriiin, c'està-dire à peu près depuis Constantin, \a formula ^ avec ses parties distinctes, a perdu sa signification, tandis que les actiones existent comme auparavant. C'est dans ce sens que les rédacteurs

(6) Gajus, IV, § 30. « per legem /Ebutiam el duas Julias

sublatae sunt istœ legis actiones , eûectunique est , ut per concepta verba, id est per formulas , litigaremus. >» — Ce serait une grande erreur de croire que du temps des Legis actiones , on n'employait pas de verba solennels , et ainsi pas de/ormulx. Gajus, II , § 24 ; IV, § 16, 21 , 24 , dit positivement le contraire. Voici en quoi consistait la différence. Anciennement les actes symboliques étaient joints aux verba ; dans la suite , on n'employa plus que les verba , et sous une forme nouvelle mieux appropriée à l'esprit du temps. On appela formulas ces nouveaux verba, faute d'un nom plus spécial à leur donner. Cette expression implique en outre l'idée accessoire d'une instruction écrite adressée par le préteur aujudex {concepta verba) , ce qui établit un contraste plus marqué entre ces nouvelles formules et les anciennes formules contenues dans les Legis actiones.

(c) C'est la phraséologie qui domine dans le quatrième livre de Gajus.

^ CHAPfTRF IV.

du Digeste ont extrait les écrits des anciens jiilisconsiiltes {(F), et que Icsinstitutes de Gajus ont été modifiées dans les InstitutesdeJustinien.

Quant au mot actio, les anciens jurisconsultes eux-mêmes ne lui donnaient pas tous la même acception. Suivant Papinien, r/cY/o désigne exclusivement l'action in personam; l'action in rem s'appelle /;e//7/o, et />e/\vec////o s'applique à l'une et à l'autre (e). Cette distinction nous explique pourquoi la demande en hérédité est appelée /^e.'/Y/o hereditatis et non pas actio. Ulpien dit, au contraire, que le mot actio désigne à la fois l'espèce et le genre; l'espèce, c'est-à-dire l'action in personam; le genre, c'est-à-dire l'action /// personam et l'action in rem : il appelle perseciUio la extraordinaria cognitio qui s'instruit sansyV/flex if). Dans d'autres textes il prend le mol

{d) Nous n'avons donc aucune raison de croire interpolés les textes si nombreux du Digeste qui parlent des acfiones en général , ou de leurs diverses espèces ; mais les compilateurs ont effacé dans les écrits des anciens jurisconsultes presque toutes les mentions de la formula, de l'intentio, de la condemnatio, etc.

(e) L. 28 deO et A. (XLIV, 7).

(/) L. 178, § 2, 3 de V. S. (L. 16). (Le § 3 range aussi , il est vrai, la perseciitio parmi les acfiones). Ce texte se rattache par son inscription à la T,. 2 de hered. vel act. vend. (XVIII , 4), où Ton examine la question de savoir quels droits , et notamment quelles actions , celui qui vend une succession transmet à celui qui l'achète. De ce texte principal , on a tiré tous les fragments qui pouvaient servir comme définitions , et on les a insérés au

MOLVTION DES DROITS. f)

actio tantôt dans son acception restreinte [g), tantijt dans son acception large (Ji). D'après Paul, actio embrasse aussi la persecutio (/). 11 ne faudrait pas<)roire que la signification large n'ait été admise que depuis Papinien, car déjà Gajus divise le genre actio en deux espèces, in persomun et in rem actio (A), division qui a évidemment pour base la signification large du mot. On voit d'après cela que la pbraséologie a été longtemps incertaine : mais on ne doit pas attribuer ces variations au simple caprice ou à une indifférence absolue pour l'exactitude. Si nous avions

titre de verborum sigaificatione. Par leur contenu , les §§ 2 et 3 se rattachent à la L. 2, § 8 , cit., de même que la L 178, § 1 , cit. , se rattache à la L. 2 , § 1 , 3,9, cit. Dans la L. 2 , § 3 , cit., la persecutio est aussi littéralement distincte des actiones. — La phraséologie rigoureuse dont se sert Ulpien dans la L. 178, § 2, cit., se retrouve dans un autre texte du même jurisconsulte, L. 49 eod.

{g) L. 35 , § 2, L. 39 pr. de proc. (IH , 3 ) , où il oppose à Vactio les prxjudicia, les interdits et les stipulations prétoriennes. De même , dans la L. 68 de R. V. (VI , 1 ) , il oppose les actions aux interdits.

(/<) L. 37 , pr. de O. et A. (XLIV, 7 ). Il dit ici que le nom A'actio comprend celles in rem, in personam, directx, utiles , comme aussi les praejudicia, les interdits et les stipulations prétoriennes. De même, dans la L. 2.5, pr. eod., et dans le texte que je cite , § 206 , c , il est partout question des in rem actiones.

(«■) L. 34 , de V. S. (L. 16). —Dans la L. 14, § 2 , de exe rei jud. (XLIV, 2), il parle des in rem actiones.

{fi] Gajus, IV, § 1. Cf. IV, § 100, 106, 107.

les ouvrages originaux d'où nos textes sont tirés, peut-être verrions- nous clairement pourquoi leurs auteurs ont pris le mot actio tantôt clans l'une, tantôt dans l'autre acception.

La définition de r«c//o donnée par le jurisconsulte Celsus(/) , et qui, avec un léger changement, est passée dans les Institutes de Justinien (m), prend ce mot dans sa signification restreinte, de sorte qu'il désigne uniquement les actions personnelles. Mais on ne doit pas en conclure, d'aprèsles raisons exposées plus haut, que cette signification ait été la seule admise du temps de Celsus. Ce serait une erreur plus grande encore de croire que Justinien, en insérant ce texte dans les histitutes, ait voulu représenter la signification restreinte comme la seule vraie et la seule légitime : la division, conforiue à celle de Gajus {in rem, in personani), qui suit immédiatement, démentirait cette supposition. Il ne faut pas non plus blâmer les compilateurs d'avoir placé cette

(/) L. 51, de 0. et A. (XLIV, 7). « Nihil aliud est actio, quam jus , quod sibi debeatur, judicio persequendi. » Le deberi, dans le langage rigoureux des anciens jurisconsultes , pose Yobligatio comme le fondement de faction, et exclut ainsi l'action in rem. hti judicio désigne la procédure devant un Judex y par opposition aux extraordinarix cogniiioncs.

(m) Pr. J. de act. (IV, 6). « Actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi judicio quod sibi debetur. » Nous pouvons ne pas nous occuper ici de la variante in judicio, que l'on trouve fréquemment , car elle ne change pas le sens^du texte.

VIOLATIOIV DES DROITS. I I

définition en tète du texte des Institutes, car le sens des expressions de ce texte avait changé de manière à rendre toute méprise impossible. Ainsi , en droit Justinien , jiulicium ne désigne plus un procès devant xanjudex, mais toute espèce de juridiction et de débat judiciaire ; de même les mots quod sibi debetur embrassent toutes les réclamations, quelle que soit leur nature, et non pas seulement celles dont la base est une obligation.

Jusqu'ici j'ai énoncé ces variations du langage comme un fait; en voici l'explication. Pendant longtemps il n'y eut pas d'autre action que Vactio in personam, dont actio était alors synonyme. Quand plus tard on introduisit quelques actions in rem, on les distingua par la dénomination àe petitio ; mais dans la suite on jugea convenable d'étendre la signification du mot actio de manière à embrasser les deux classes d'actions comme espèces d'un même genre. Le détail de ces faits historiques se lie à la division des actions, dont je vais maintenant m'occuper.

§ ce VI. Division des actions. In personam^ in rem.

Les espèces des actions, dont la distinction exacte peut seule remédier à la confusion qui enveloppe souvent cette matière, ont une nature

(liCfcrente, selon les motifs cjui onl déterminé leur classification. Parmi ces motifs, les uns affectent l'essence même des actions, c'est-à-dire le lien qui les unit aux droits qu'elles protègent. Ces motifs sont importants, non-seulement pour l'intelligence des sources, mais aussi pour l'élude approfondie du droit actuel. Les autres se rapportent aux formes de la procédure romaine, et leur caractère est plutôt historique; s'ils n'onl plus d'existence réelle dans le droit actuel, ils sont indispensables pour l'intelligence des sources, et voilà pourquoi il est bon de conserver à plusieurs de ses anciennes classifications leurs dénominations techniques (§ iil\). Néanmoins, cette distinction ne doit pas se prendre dans un sens trop absolu, car les motifs de la première classe ne sont pas exclusivement pratiques, ceux de la seconde exclusivement historiques, desorteque la distinction ne repose que surl'élément dominant.

La division la plus importante des actions, fondée sur leur nature intime, est celle : in personani, in rem actio. Voici comment elle est présentée dans le texte le plus explicite que nous j)Ossédions sur cette matière («).

^ I, .1. de actionibus (IV, 6).

( o ) Ce texte n'est point tiré des Institutes de Gajus , et nous ne connaissons aucun fragment d'ancien jurisconsulte où il se trouve, ^éanmoius, ce nt-st pas là une raison pour Tattribuer aux compilateurs du Diîïcste. (!e texte appartient évidemn>ent à un

« Omnium actionum , qiiibus inler aliquos apudjudices arbitrosve de quacuiique re qua^ritur, summa divisio in duo gênera deducitur : aut enim in rem sunt, aut in personam. Panique agit unusquisque aut cum eo qui ei obligatus est, vel ex contractu \el ex maieficio, quo casu proditœ sunt actiones in personam , per quas intendit adversarium ei dare aut facere oportere et aliis quibusdam modis : aut cum eo agit qui nullo jure ei obiigatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam : quo casu proditœ actiones in rem sunt, veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affîrmet, et possessor dominum se esse dicat : nam si Titius suam esse intendat, in rem actio est. »

Ce texte remarqua])le renferme les propositions suivantes : d'abord la division est générale et embrasse toutes les actions (omnium actionum summa divisio), de sorte qu'il n'y a pas une action qui n'appartienne à l'une ou l'autre

ancien jurisconsulte, comme le prouvent les expressions suivantes : op^ri /«rfices arôi/roAi'ej mtentio , dare facere oportere et suam rem esse. Comment, en effet, un contemporain de Justinien eût-il employé ce langage à une époque où les magistrats ne nommant plus dejudices, il ne pouvait jamais être question d'une formula avec întentio? Mais ici, comme dans une foule d'autres textes, les compilateurs du Digeste ne se Grent aucun scrupule de reproduire la phraséologie des anciens jurisconsultes.

l4 CHAPITRE IV,

espèce. Ensuite, ces expressions désignent des idées similaires, et non-seulement en apparence ou d'une manière impropre, mais bien et en réalité deux espèces d'un même genre. Voici enfin le caractère distinctif des deux espèces d'actions : on appelle in persomim l'action qui protège une obligatio, in rem celle qui protège tout autre droit en àe\\OYsàesobligaliones.

Un texte de Gajus, d'ailleurs beaucoup plus court, s'accorde pour les points essentiels avec cette explication.

Gajus IV, §1,2, 3. (Si quaeramus) quot gênera actionum sint, verius videtur duo esse in rem

et in personam In personam actio est, quo-

tiens cum aliquo agimus, qui nobis vel ex contractu, vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare, facere, prœstare oportere. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostramesse, aut jus aliquod nobis competere

Ici encore la division est représentée comme générale, et Gajus avertit, § i, de ne pas confondre ces gênera actionum avec des species particulières. Ici encore les deux expressions désignent des idées réellement similaires , ce qui d'ailleurs est confirmé par plusieurs autres textes de Gajus (A). Enfin les limites des deux espèces

(/>) Gajus, IV, § 17, 100, 106, 107.

MOLVTION DES DROITS. J ,')

d'actions sont les mêmes que dans Justinien.

Llpien s'exprime absolument dans le même sens.