L. 25, pr, de O. et Â. (XLIV

Actionum gênera sunt duo : in rem, quae dicitur \indicatio , et in personam , quée condictio appellatur.

En outre , beaucoup d'autres textes d'Ulpien et de Paul supposent connue cette division des actions , et ils l'appliquent de diverses manières (c).

On pourrait croire que j'ai pris une peine superflue pour établir la nature de cette division, et qu'elle n'a jamais été mise en doute; mais j'ai insisté sur ce point parce qu'un auteur moderne a fait pour l'attaquer de grands frais de dialectique (d). Contrairement à l'opinion ordinaire, et qui est aussi la mienne, il a voulu établir la doctrine suivante. Dans l'origine , les expressions in rem, in personam actio , désignaient deux ordres d'idées très-différents : in rem désignait une seule action (celle fondée sur la propriété), et a été étendu successivement à quelques autres cas particuliers; in personam dési-

(c) Ulpian., L. 68 de R. V. (VI, 1); L. 6, § 5, de aqua pluv. (XXXIX , 3) ; L. 37, pr. de O. et A. (XLIV, 7); L. 36 de V. S. (L. 16). — Paulus, L. 14, § 2, de except. rei jud. (XLIV, 2).

(rf)Duroi, Bemerkungeu , p. 407, 409, 412, 423.

i6 OfAPrir.K IV.

i^nait dès l'origine toute une classe d'actions, lustinien le premier imposa à ces expressions le sens de deux classes homogènes d'actions, pour en faire deux espèces d'un même genre, et ainsi la division des actions doit être regardée comme son ouvrage. — J'oppose à cette assertion ia preuve donnée plus haut (note «), que le texte décisif des histitutes est emprunté à un ancien jurisconsulte, et les témoignages de Gajus, Ulpien et Paul, qui expriment absolument les mêmes idées que les ïnslitutes de Juslinien. Je montrerai plus bas l'élément de vérité contenu dans cette fausse doctrine , ce qui fera ressortir encore mieux le principe de l'erreur.

On trouve dans Gajus , TJlpien et Justinien , vindicalio comme synonyme de in rem actio (e) ; rondictio pour in personam actio dans IJlpien et Justinien (/), dans \j\^\en, personalis actio (g). Le principe de la division des actions se dé- Ce) Gajus, IV , § 5, L. 25 , pr. de 0. et A. (XLIV, 7), § lô, .). de act. (IV , 6).

{/) L. 25, pr. de O. et A. (XLIV, 7), § l.'i , .1. de act. (IV, 6). On verra plus loin, Appendice XIV, uuni. XXV, pourquoi Gajus n'assimile pas la condictio à une in personam actio, mais donne à chacune de ces exj)ressious une siguilication plus restreinte.

{g) L. 3, § 3, ad e\hib. (X, 4), L. G, § 5, de aqua pluv. (XXXIX, 3), L. 178 , S 2, de V. S. (L. 16). —Mais realis ne se trouve dans aucun jurisconsulte ni dans aucun auteur de lantiquité.

VIOLATION DES DROITS. 1 y

termine avec encore plus d'exactitude de la manière suivante. Avant le débat judiciaire engagé complètement (avant la litiscontestatio), peuton ou ne peut-on pas constater une obligation proprement dite ? Dans le premier cas , l'action est m personam ; dans le second , in rem. L'existence ou la non-existence d'une obligation avant la violation n'est donc pas la circonstance décisive; ainsi, pour les actions résultant des contrats , une obligation existe , non-seulement avant la litiscontestatio , mais même avant la violation ; pour les actions résultant des délits , l'obligation ne commence qu'avec la violation , et cependant ces deux espèces d'actions sont personales. S'il s'agit de la propriété , au contraire , la simple violation engendre un rapport semblable à une obligation (§ 2o5); mais l'obligation véritable et proprement dite n'existe qu'après la litiscontestatio, et voilà pourquoi l'action est in rem.

§ ce VU. Division des actions. In personam, in rem. (Suite.)

Pour prévenir toute objection contre la généralité de cette division, il est nécessaire d'en faire l'application aux différentes classes de droits, puisque déjà l'on a vu que les actions elles-mêmes modifient les droits qui leur servent de base.

l8 CHAPITRE IV.

Pour les actions in personani , celte application ne souffre pas de difficulté. Personne ne doute que par là on ne doive entendre toutes les actions qui protègent les obligations , et rien que ces actions.

Si donc la division épuise toutes les matières djLi droit, les actions in rem protègent les rapports résultant du droit des choses , du droit de succession et du droit de la famille {a).

L'application au droit des choses, c'est-à-dire à la propriété et 2M\jura in re , est incontestable , car ce sont précisément les cas cités comme exemples des in rem actiones dans les Institutes et dans Gajus. Ces actions sont encore appelées spéciales in rem actiones.

L'application à l'action en hérédité ne présente aucun doute , puisque cette action est appelée expressément in rem actio(b).

(a) Je dis : du droit de la famille. Les Romains parlent de quxstio de statu, ce qui embrasse deux espèces de débats judiciaires : 1° le sialîis politique , la liberté et la qualité d'iugénu; 2° le status privé, c'est-à-dire la famille. Le premier status n'existant plus aujourd'hui , en droit romain moderne , la status quxstio équivaut à un débat sur les rapports de famille. Je fais cette remarque pour justifier les termes dont je me sers dans ce paragraphe. Cf. vol. II, Appendice VI, num. YI et IX.

(6) L. 27, § 3, de R. V. {VI, 1). « ... in hereditatis pcti- « tionc quae ipsa in rem est... L. 25, § 18, de her, pet. (V, 3). « Petitio hereditatis, etsi in rem actio sit... L. 49 eod. » — La délimitation en la personne du défendeur pourrait seule faire

VIOLATION DES DROITS. iq

Mais on conteste aux actions résultant du droit de la famille la qualification de in rem actiones , et si elle ne leur appartenait pas , nous serions forcés de reconnaître que la division n'épuise point toutes les matières du droit.

A la vérité, d'après l'opinion la plus générale, les actions dérivant des rapports de la famille 'àowX. in rem , et l'on croyait autrefois cette opinion complètement justifiée par le texte suivant :

§ i3, J. deact. (IV, 6).

a Praejudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt;, per quas quœritur, an aliquis liber, vel libertus sit , vel de partu agnoscendo. »

Prœjudicialis actio , disait-on , est , d'après ce texte même , toute action relative au status, et parmi ces actions figurent notamment toutes celles qui résultent du droit de la famille ; et toutes sont in rem , comme le déclare expressément notre texte. — On a objecté que le texte ne dit pas sunt , mais esse videntur, et que dès lors les actions préjudicielles semblent seulement avoir de V analogie avec les in rem actiones (c). — L'objection n'était pas fondée , car le mot

naître des doutes. Je reviendrai là-dessus plus bas. — Au reste , cela s'applique uniquement à la demande en hérédité ; les rapports de droit secondaires, tels que les legs, etc. , se ramènent toujours aux droits réels et aux obligations , et sont protégés par les actions qui dérivent de ces rapports de droit. — Cf. Appendice XllI, uum. IX.

(c) Durci, Observ., p. 21.

videiiir exprime ordinairement , non pas une apparence ou une analogie , mais une réalité positive {(1). — On faisait une objection plus grave tirée du sens primitif de prœjiidicium, qui se rapportait , non pas à l'objet de l'action , mais à une forme particulière de procédure. Le prœjudiciiim était une formula avec une intentio seule et sans condeinnatio ; ainsi donc, ce n'était souvent qu'une mesure provisoire destinée à constater un rapport de droit dont on voulait exciper dans un débat judiciaire ultérieur (e). Sans doute on employait cette forme pour tous les procès relatifs au status , mais aussi pour beaucoup d'autres procès , et nommément dans des procès dont l'objet était une obligation (/).

(rf) Voy. les textes cités par Dirksen, Manuale latintiatis, p. 1000.

(e) C'est ce que dit déjà Théophile sur le § 13 , J. de act. ; mais c'était là un renseignemeut stérile tant que nous ne connaissions pas les parties constitutives de \a formula et le rapport de ces parties. Le témoignage de Gajus ,. IV, § 44 , -18 , est nonseulement plus complet , mais pour la première fois il nous fait comprendre la nature de ce caractère particulier que revêtent plusieurs actions.

if) Gajus, III, § 123; IV, § 44. Paulus \, 9, § 1, L. 30 , do reb. auct. jud. (XLII, 5). — Je ne cite pas ici Gajus, l\, § 94 , car la spo)isio dont il parle avait certainement une condemnatio, mais comme simple formalité : « Nec tamen haee « summa sponsionis exigitur. » Sans être un prsejudicium , cette sponsio eu avait le but et les résultats. Aussi Gajus l'appelle sponsio prxjudicialîs.

De cette découverte on a conclu récemment que le texte cité des Institutes était l'œuvre des compilateurs employés par Justinien , et qu'il étoit étranger au droit romain proprement dit Çg). Mais ces deux propositions sont également inadmissibles.

D'abord on pouvait très-bien dire, dans le sens du droit Justinien , que les actions préjudicielles sont celles relatives au status , puisque les autres actions préjudicielles de l'ancien droit ( quanta dos sit , an prœdictiun sit , etc.) n'existaient plus (Ji). Ainsi , du moins dans le sens du droit Justinien , l'explication ordinaire de ce texte des Institutes est fort juste , et le texte lui-même ne saurait être critiqué ; en effet , il ne défigure pas l'ancien droit , il le met en harmonie avec le changement général accompli dans l'état du droit.

Mais je vais plus loin encore, et je prétends que, même dans l'esprit de l'ancien droit, tous les prœj udicia , sans distinction , pouvaient être appelés in rem. J'établirai plus bas (§ 209) cette proposition générale; mais quant 2mx prœj udicia concernant le status, les seuls dont nous nous

{g) Duroi, Bemerkungen, p. 406-410, et surtout p. 409.

(h) Si un semblable cas se trouve mentionné au Digeste ( note /) , ce n'est que comme renseignement historique , car, dans le droit actuel , personne ne soutiendra que ce cas doive être traité autrewient qu'un procès ordinaire.

occupions ici , des témoignages directs mettent mon opinion hors de doute. Le débat sur la liberté se vidait par une vindicatio in libertatern ou servit Idem. L'affranchissement per vindictam (J) reposait uniquement sur la fiction d'une semblable m libertatern vindicatio. De même, la légitima tutela sur les femmes se transmettait par une injure cessio (A) ; or, la injure cessio n'étant en général qu'une vindicatio symbolique (/), l'application de la forme de la vindicatio à cette espèce de tutelle se trouve ainsi établie. Même le débat sur l'existence de la puissance paternelle pouvait revêtir la forme solennelle d'une vindicatio ex jure Quiritium (in). Une des formes so-

(î)Livius,XLI, 9.

(A) Gajus, 1,§ 168.Ulpiau. , XI, § 6-8; XIX, §11.

(/) Gajus, II, § 24. Ulpian. , XIX, § 9-10.

(m) L. 1, § 2, de R. V. (VI, 1), Voici comment j'explique ce texte difficile. Dans un procès sur la paternité, le prsejudicium, qui , suivant moi, était toujours in rem, pouvait revêtir différentes formes , de même que s'il s'agissait d'une réclamation de propriété (Gajus, IV, § 91-95). Si l'on choisissait la forme plus solennelle d'une vindicatio ex jure Quiritium, la plainte avait une similitude littérale avec la réclamation de propriété , et voilà ce qu'exprime : «' per liane autem actionem liberœ perce sonœ.... non petuntur.... nisi forte.... adjecta causa quis vin- « dicet. » Peut-être employait-on cette forme plus solennelle quand on voulait porter sa plainte devant les centumvirs. ^'éanmoins la vindicatio du fils mentionnée ici pourrait se rapporter non à la forme plus solennelle du procès véritable, mais à l'application symbolique de cette forme en matière d'adoption ( note n). Au reste , la difficulté de ce texte tient vraisemblable-

lennelles de l'adoption consistait également dans une injure cessio , et alors le père adoptif réclamait par une vindicatio la puissance paternelle comme déjà existante {n).

Si, comme je viens de le montrer, toutes les actions résultant du droit des choses , du droit de succession , du droit de la famille , sont /// rem, il faut rejeter la phraséologie généralement adoptée, qui restreint cette dénomination aux actions résultant du droit des choses, car alors la division in personam, in rem, ne serait pas une division générale embrassant toutes les actions (o). Cette phraséologie vicieuse a été favorisée parla concordance trompeuse de certaines expressions techniques, créées en partie arbitrairement et sans s'inquiéter du langage des sources du droit. Ainsi on appelait le droit des choses,

ment à des interpolations et à des omissions; mais les compilateurs n'ont certainement pas inventé la vindicatio ex lege Quiritium, bien qifils aient pu substituer lege a jure, comme plus haut jure Romano à jure Çuiritium , dons le but sans doute d'effacer tout souvenir de la forme proscrite : ex jure Quiritium.

(n) Gajus, I, § 134 : « Is qui adoptât vindicat apud PrcCtorem (( filium suum esse. »

(o) Cf. vol. r*", p. XL. — D'après le même motif, il faut enter l'expression action réelle (pour in rem actio), employée par plusieurs auteurs, car on se trouve conduit naturellement à restreindre une action ainsi dénommée aux droits réels ( la propriété et les ywra in re). L'expression action personnelle est irréprochable , car elle répond parfaitement à la personalis actio des Romains, et ne peut donner lieu à aucune erreur sur le fond des choses.

comme partie de la science , jus in rem^ et l'on donnait le même nom à chaque droit réel particulier. De même on appelait l'ensemble du droit des obligations, et chaque obligation particulière , yw^ in personam. En rapprochant arbitrairement les expressions techniques ainsi créées de celles employées dans les sources , on se trouva conduit à poser en principe qu'au jus in rem répond Xactio in rem, au jus in personam Vactio in personam. Nous avons donc ici un exemple frappant des dangers qu'entraîne une phraséologie arbitraire.

§ ce VIII. Division des actions. In personam, in rem. (Suite.)

A la division des actions qui nous occupe , se rattache ordinairement , comme signe caractéristique , cette circonstance que l'action personnelle est dirigée contre un adversaire déterminé et connu, l'action in rem contre un adversaire indéterminé et inconnu (§ 56, f. ). Cette distinction signifie que pour la première classe d'actions, la seule personne qui puisse violer le droit, le défendeur, c'est-à-dire le débiteur, est déterminé et connu avant la violation, tandis que pour les actions in rem , tout homme pouvant commettre la violation qui engendre l'action, cette indétermination en la personne

du défendeur ne cesse que quand le droit a été efTectivement violé. Les expressions in personam et in rem s'emploient aussi pour distinguer si un acte juridique se rapporte ou si un discours s'adresse à une personne déterminée ou indéterminée («).

iNéanmoins cette circonstance ne correspond pas toujours à la division des actions, et veut être appréciée avec précaution . En effet , il y a des actions personnelles dirigées contre un adversaire indéterminé , par exemple contre tout possesseur d'une chose, comme cela a lieu dans la règle pour les in rem actiones. Ainsi , celui à qui un acte juridique a été arraché par la violence peut exiger le rétablissement de l'ancien état de choses; l'action et l'exception que ce droit lui confère s'exercent contre tout posses-

(a) Pactuni in rem. , L. 7 , § 8. L. 57 , § 1 , de pactis (Il , 14) — Nunciatio in rem fit. L. 10, de O. n. u. (XXXIX, 1). — Praetor in rem loquitur, edictum in remscriptura est. L. 9, § I, quod metus ( IV, 2 ), L. 5 , § 3 , quibus ex causis (XLII, 4).

Ainsi l'expression in rem désigne l'impersonnalité, — On peut encore parler d'une intentio in rem , ou in personam concepta , suivant que la personne de l'adversaire est ou non désignée , et alors on dira que toute in rem actio a une m rem concepta intentio; mais qu'une in personam actio a, suivant les circonstances , une in personam ou in rem concepta intentio. Néanmoins, cela ne doit s'entendre que des actions prétoriennes. L. 1, § 3,de interd. (XLIII, 1), L. 5, § 13, quod vi (XLIII, 24). Pour les actions civiles, la nature de l'action se reconnaissait immédiatement à la rédaction de la formule. Cf. § 216. w.

■aG chapitre IV.

seur : on dit alors que Vactio ou Vexceptio est in rem scripta (b) , expression équivalente à celle rapportée plus haut (note a), et cependant l'action elle-même est in personam (c). — Vnctio ad exhihendum a le même caractère; elle s'exerce contre quiconque se trouve en position de représenter la chose , et cependant elle est formellement désignée comme une action personnelle (cl). — Ainsi encore Vactio aqiiœ plimœ est personnelle , et néanmoins , sauf une légère restriction , elle s'exerce contre tout possesseur, .('en dis autant de l'interdit quodvi (e). — Toute action noxale résulte d'un délit , c'est-à-dire , d'une obligation, et néanmoins elle s'exerce contre quiconque devient propriétaire de l'esclave d'après la règle : noxa caput sequitur (/"). lien

(6) L. 9, § 8, quod metus (IV, :J) , L. 4 , § 33, de doli exe. (XLIV, 2). On ne doit pas regarder l'expression in rem scripta actio comme une expression technique irréprochable. Cf. Durci, Bemerkungen, p. 410-412.

{c) Celui qui a été dépossédé peut , au moyen de la restitution prétorienne, rentrer immédiatement dans sa propriété. C'est donc là une véritable in rem actio ; mais on la distingue soigneusement de Vactio metus causa, qui pouvait être exercée concurremment, et la nature personnelle de cette dernière actio est ainsi mise hors de doute. L. 9, § 4-6, quod metus (IV, 2), L. 3, C. eod. (II, 20).

id) L. 3, §3, I5,adexhib. (X, 4).

{e] L. 6, § 5, L. 12, de aqua pluv. (XXXIX, 3). — L. 5, S 13, L. 7,pr., § l,quod vi (XLIII, 24).

(/) § 5, J. denoxal. act. (IV, 8).

est de même de l'action en réparation de dommage causé par des animaux (g). — L'interdit qiiod legatoimm est personnel, comme tous les interdits, et néanmoins il atteint tous les possesseurs delà chose dont le légataire s'est emparé sans en demander la délivrance (//). — L'action en payement d'impôts arriérés s'exerce contre le possesseur postérieur de l'immeuble imposé (/). D'un autre côté, il y a certaines iîi rem actiones exclusivement dirigées contre une personne déterminée. Telle est notamment la hereditatis petitio , qui ne s'exerce pas contre tout possesseur, comme l'action résultant de la propriété , mais seulement contre celui qui possède pro herede ou pro possessore (k). — Quand un débiteur insolvable aliène frauduleusement ses biens au préjudice de ses créanciers , l'acquéreur des biens ainsi aliénés n'est soumis à la Pauliana actio que s'il est complice de la fraude ou s'il les a reçus à titre gratuit (/). Cette action est personnelle (jn) ; néanmoins, elle peut, en cas de besoin, comme l'action résultant de la violence

(^)L. t,§ 12, siquadr. (IX, 1).

{h) lu. 1 , § 13 , quod leg. (XLIIi , 3) , rapprochée de la L. 1 , S 3, deinterd. (XLIII, 1).

(i) L. 7, pr. de publicanis (XXXIX ,4). (A) L. 9, 10, 11 , de lier. pet. (V, 3). (/) L.6,§8, 11 , L. 10, pr., § 2, quse iu fraud. (XLH, 8). {m) L. 38, pr. , § 4 , de usuris (XXII , 1 ).

a 8 CHAPITRE IV.

(note c), se transformer en in remuctio au moyen d'une restitution hi). Mais dans ce cas même , n'étant jamais dirigée que contre des personnes déterminées , c'est là une action in rem contre des défendeurs individuels (o). — Une loi deJustinien donne à la femme mariée une vindicatio en restitution de sa dot; mais cette loi, sainement entendue, ne donne d'action que contre le mari, et non contre les tiers acquéreurs (yy).

(w) L. 10, § 22, quse in fraud. (XLII, 8). Ainsi s'explique le § 6, J. (le act. (IV, 6), dout l'expression, trop générale, pourrait faire regarder dans tous les cas la Pauliana comme une actio in rem, et faire méconnaître sa limitation à la personne du défendeur, contrairement aux textes cités, notes / et m. Quand je restreins notre texte au cas spécial d'une restitution, je puis en outre invoquer les mots rescissa tradUione, et l'analogie du § 5 , qui précède immédiatement , paragraphe relatif à une in rem actio , aussi fondée sur une restitution , et oh se trouve dans le même sens l'expression de rescissa usucapione. Cf. Vinnius, ad § 6 cit. , ibique Heineccius. Voici quel intérêt le demandeur pouvait avoir de préférer la in rem à la in personam actio. L'acquéreur soumis à la Pauliana, par suite de son dol ou de son titre de donataire , pouvait être lui-même eu faillite, et alors l'action personnelle dirigée contre lui n'aurait eu aucun résultat.

(o) On pourrait appeler une action de cette espèce : in rem actio in personam scripta , non que je veuille recommander cette expression non authentique et nullement indispensable; je cherche seulement à mieux faire ressortir le rapport de cette espèce d'action avec celle dont je viens de parler , la personalis in rem scripta.

(p) L. 30, (1. de j. dot. (V, 12) : « Si tameu exstant. » Le développement de ce principe trouvera sa place ailleurs.

Cependant on doit reconnaître que l'extension des actions personnelles à des adversaires indéterminés, comme la restriction des actions /// rem à des adversaires déterminés, constituent des exceptions. Quand donc on ne peut point établir pour une action cette circonstance exceptionnelle , elle rentre dans la règle générale , c'est-àdire qu'elle s'exerce contre des adversaires déterminés ou indéterminés , selon qu'elle est /// personani ou in rem.

§ CCIX. Division des actions. In personam, in rem. (Suite. )

Jusqu'ici j'ai représenté la division des actions /// personam et in rem comme reconnue du temps de Justinien , et même du temps de Gajus. Mais il est nécessaire de remonter encore plus haut pour bien saisir la filiation des idées, et réfuter complètement l'opinion erronée dont nous avons déjà vu (§ 207 ) des applications particulières.

Sous l'empire des anciennes legis actiones , la distinction des deux espèces d'actions était pleinement reconnue et exprimée par des formes de procédure spéciales. Toute in rem actio s'entamait par un acte symbolique , les maniis consertœ, puis venait la nomination du judex et l'instruction de l'affaire devant lui. La /// personam actio commençait immédiatement par la

3o CHAPITRE IV.

nomination du judex ; c'était donc ia même marche que pour la in rem actio , moins le préliminaire de l'acte symbolique {ci). Ainsi , on peut dire que les actions avec ou sans maniis cotiser tœ répondaient exactement à ce que l'on appela dans la suite in rem et in personcim actiones.

Cette forme de procédure se conserva pour les affaires portées devant les centumvirs jusqu'à l'époque du plus grand développement de la science du droit ; divers décrets du peuple l'ayant abolie pour toutes les autres affaires , la procédure per formulas lui fui ainsi substituée (§ 2o5. b). Il paraît que dans le commencement on n'usait pas de l'action in rem, car, tout débat pouvant y conduire , prenait , au moyen d'une sponsio forcée , le caractère d'une action résultant d'un contrat. Plus tard , le besoin de la pratique fit admettre , pour la propriété d'abord, que le demandeur pourrait choisir entre la sponsio forcée ou la voie plus simple d'actionner directement son adversaire en reconnaissance de la propriété. On employait à cet effet lapefitoria

[a) Gajus, IV, § 16, 17. Dans les paragraphes mutilés qui précèdeut, Gajus avait décrit la in personam actio; il coutiuue t'n ces termes : « Si in rem agebatur, mobilia quidem et mo- « ventia.... in jure vindicabautur ad hune niodum (Description « des manus consertae).... deinde sequebantur qua?cumque (si) •' in personam ageretiir....

VIOLATION DES DROITS. 3l

formula (ordinairement appelée rei vindicatio dans les recueils de Jiistinien) avec \intentio : rem suam esse , tantôt avec, tantôt sans ex jure Quiritium. Cet état de choses est clairement exposé dans Gajus (J)) , mais il existait déjà du temps de Cicéron , car celui-ci donne un exemple de la petitoria formula entièrement conforme aux termes de Gajus (c). Une seule in rem actio se trouva ainsi introduite dans la procédure par formules , et l'on pouvait dire alors que /// rem actio était la dénomination individuelle de l'action résultant de la propriété , et in personam actio la désignation générique de toutes les autres actions.

Des traces de cette phraséologie se conservèrent, comme cela arrive toujours, jusque dans les temps postérieurs , et souvent nous voyons in rem actio employé comme nom individuel [cl]

(6) Gajus, IV, § 91-95. 11 y avait deux espèces d'actions eu revendication de la propriété per formulas, et en outre la Sacramenti legis actio devant les centumvirs.

(c) Cicero in Verreni , II, 12. « /.. Octavius judex esta : Si <t paret fundum Capenatem , quo de agitur , ex jure Quiritium " P. Servilii esse, neque is fundus Q. Catulo restitueretur : " non necesse erit L. Octavio judici cogère P. Servilium Q. Ca- « tulo fundum restiluere, aut condemnare eum quem non opori« teat ? » Évidemment Cicéron fournit une formule usuelle et généralement admise, et l'injustice criante qu'il relève est, d'après cette rédaction , de voir restituer l'immeuble à un autre que celui qui a été représenté comme propriétaire.

[d) C'est ce que Ton voit dans Gajus (IV, 51, 91, 86 , 87 ),

par des auteurs qui se servent d'ailleurs de cette expression comme désignant une classe entière d'actions opposée à la classe des in personam actiones ( § 206). Le besoin d'éviter les complications de la procédure par sponsio fit étendre la petitoria formula à d'autres droits que la propriété ; in rem actio eut alors un sens générique comme in personam actio, et l'on put dire avec Gajus : duo gênera esse actionum , in rem et in personam (§ 206). Ainsi , l'action appelée conf essor ia n'est en réalité que la petitoria formula appliquée aux servitudes , de même que notre liereditatis petitio est la petitoria formula pour le droit de succession. Nous savons positivement que cette dernière a été reconnue plus tard que celle relative à la propriété , car Cicéron , qui connaît très-bien la petitoria formula pour la propriété (note c), dit expressément que pour le droit de succession il n'existe que deux formes

Ulpien (L. 1, § 1, de R. V.,VI, l), Paul (L 23, pr. eod.)i et dans plusieurs textes du titre du Digeste de R. V. (VI, 1) — Mais cela ne rend pas compte de la L. 25, pr. de O. et A. (XLIV, 7 ) : « In rem actio est per quam « rem nostram, quac ab alio possidetur, petimus. » Comme ces mots viennent immédiatement après la division des actiones in duo gênera ( voy. § 206 ), ce n'est pas là une définition de la in rem actio , mais un ^exemple destiné à expliquer l'idée du genre. D'ailleurs , il résulterait de ces expressions qu'Ulpien lui-mémo refuserait à la confessoria le caractère d'une in rem actio.

VIOLATION DES DBOITS. 33

d'actions , celle devant les centumvirs et celle par voie de sponsio (e).

Cette extension de la nouvelle forme de procédure ne s'opéra pas tout d'un coup , mais successivement et graduellement , tantôt pour une action déterminée, tantôt pour une autre. On employa à cet effet une expression indifférente et nullement nécessaire en soi , res incorporalis (/) ; comme on appelait les servitudes et les successions rej incorporelles, on ne se fit aucun scrupule de leur appliquer la vindicatio déjà usitée pour la res corporalis ; et les termes de la formule pouvaient rester les mêmes , puisque les servitudes et le droit de succession faisaient partie , aussi bien que la propriété , de l'ancien droit civil rigoureux (o^). Dans d'autres cas, on

(e) Cicero, in Verrera,!, 45 : « Si quis testamento se heredem « esse arbitraretur, quod tum non exstaret, lege ageret, in here- « ditatem , aut , pro praede litis viudiciarum cum satis accepisset , « sponsionem faceret, ita de hereditate certaret. » Des trois formes d'actions énuniérées par Gajus ( note 6), pour la réclamation de la propriété , deux seulement sont ici déclarées applicables à une succession litigieuse, tandis que s'il s'agit de la propriété , le même Cicéron (note c) suppose également applicable la troisième forme, \di.petitoria formula.

(/) Je ne prétends pas que cette expression ait été inventée dans ce but; en effet, elle embrasse aussi les obligations, et dès lors a bien plus d'extension que la revendication des choses incorporelles. — Au reste, je n'ai point à m'occuper ici de l'idée des choses incorporelles, cette critique trouvera sa place au quatrième livre.

i(j) Pour la propriété , Vintentio était ainsi conçue : rem suam V. 3

34 CHVPITRE IV.

eut recoins à une iililis actio , c'est-à-dire à la fiction de la propriété exprimée dans la formule même (//). Mais comme ces actions allaient se multipliant tous les jours par suite des besoins de la pratique, on cessa enfin de recourir à des expédients pour appliquer l'action individuelle de la propriété à d'autres actions individuelles , et insensiblement se forma l'idée générique des in rem actiones , correspondant à l'ancienne idée générique des in pevsonani actiones. Nous ne pouvons pas , faute de renseignements , suivre dans ses détails l'bistoire de ce développement des idées; ensuite, il n'y eut sans doute pas de changement visible survenu à une époque déterminée , et sans doute aussi l'ancienne phraséologie subsista pendant un certain temps à côté de la nouvelle ; mais, comme l'ancienne complication se rattachait à la composition littérale des formai ce , l'abolition de la procédure par formules dut contribuer à faire disparaître ce qui , dans l'usage , s'était conservé de l'ordre d'idées primitif.

Nous voyons le nouvel ordre d'idées exprimé de la manière la plus complète dans le texte cité

esse (Gajus, IV, § 92); par exemple : fundura Servilii esse (note c); ici Vintentio est : jus nostrum esse (Gajus , IV, § 3), ou liereditatem uostrain esse.

{h) Ainsi, par exemple, la formule de l'action publicaino. (Gajus, IV, §36.)

plus haut des Tnstitutes de Justinien (§ 206); texte emprunté vraisemblablement à un ancien jurisconsulte , peut-être aux i-es qiiotidianœ de Gajus : nous n'avons du moins aucun motif pour rejeter cette supposition. Lors même que ce texte serait l'œuvre de la commission nommée par Justinien, on ne pourrait, sans injustice, le déclarer inférieur aux textes des anciens jurisconsultes; on ne devrait pas non plus le déclarer supérieur, et, contrairement à toute analogie , mettre les rédacteurs des Instilutes au-dessus d'Llpien et de ses contemporains. En effet, il ne s'agit point ici de deux opinions individuelles ; et quand même nous préférerions la doctrine adoptée du temps de Justinien , il ne faudrait pas l'attribuer au mérite du rédacteur^ mais bien à la force organique existant au sein de ces rapports de droit, et qui aurait trouvé, dans ce nouveau principe , sa manifestation la plus naturelle et la plus simple.

J'ai cru ces développements nécessaires pour mettre en garde contre un auteur moderne qui semble consacrer au rétablissement des vrais principes du droit romain une puissante dialectique et une critique sévère (/). Cet auteur admet les points historiques fondamentaux tels que je les expose ici ; il considère comme la perfection

( i ) Duroi , Observ. p. 32-35, p. 49-62. I^uroi , Bemerkungen , notamment p. 253, 261, 280, 412 et sq.

absolue du droit romain en matière d'actions, la transition à la procédure per /br/nidas, et les expédients exigés par les besoins de la pratique dans les divers cas particuliers ; et l'expression si simple et si satisfaisante des Institutes de Justinien lui semble une corruption arbitraire du véritable droit romain, que nous serions condamnés à ignorer. Ce point de vue est faux et incomplet, même comme exposé purement historique du droit des actions; mais son application à la pratique doit être absolument rejetée. Ainsi , les extensions individuelles de l'action de la propriété, essayées du temps des anciens jurisconsultes , devraient , suivant cet auteur, être ramenées à des classes déterminées ; et ces caractères accidentels et historiques auraient une vitalité tellement indestructible , qu'elles devraient servir de type même pour les institutions germaniques. Ainsi, l'on appliipieraitaux charges réelles du droit germanique le principe de la revendication romaine des choses incorporelles, et le principe de Viiti/is vindicafio aux fiefs et et aux biens de paysans (A). Je ne crois pas que,

(«) Diiroi, Benierkungcn, p. 292-295, 386 sq., 418. — Soit qu'il s'agisse des institutions étrangères au droit romain, ou des institutions du droit romain lui-même, ce principe est également inapplicable. En effet , représenter la confessoria comme vinfticatio d'une res incorporalis, c'est prétendre que cette action , au lieu de protéger les droits conférés par la servitude contre toute espèce de violation , garantit uniquement au propriétaire

VIOLATIOiN' DES DROITS. 87

pour apprécier les rapports de la vie actuelle , on ait jamais fait un abus aussi étrange de recherches historiques.

Je terminerai par quelques mots sur la transition qui peut s'opérer d'une classe d'actions à l'autre. Dans la plupart des actions in rem, à côté de l'objet principal du litige existent des réclamations accessoires, fondées sur des obligations , par exemple une indemnité due pour des fruits consommés ou pour détérioration de la chose revendiquée. Mais ces actions ayant une nature subordonnée et relative, quelle que puisse être d'ailleurs l'importance de leurs résultats , n'en demeurent pas moins des actions in rem. Il y a trois actions , au contraire , celles en partage, qui, fondées sur des obligations, sont à juste titre appelées /;e/vw««/e.v (/), mais sont essentiellement distinctes des autres actions personnelles , en ce que la question de propriété peut y être décidée en même temps. En effet ,

la propriété de son droit contre le possesseur de ce droit (Bemerkungen, p. 278, 281, 290-292). Ainsi appliquée, la confessoria répondrait très-mal aux besoins de la pratique ; d'ailleurs , cette interprétation est en opposition directe avec plusieurs textes du droit romain. Cf. L. 60, § 1, de usufr. (VII , 1), L. 1 pr., L. 5 pr., si usufr. (A'II, 6), L. X, § 1, si serv. (VIII, .5).

(/) L. 1, fln. reg. (X, 1). « Finium regimdorum actio in per- € sonam est, licet pro vindicatione rei est. » L. 1, § 1, C. de ann. except. (VII, 40).

dans les actions en partage proprement dites {^familiœ hercisciindœ et communi (/h'idum/o), la demande en partage entraîne la décision de la copropriété litigieuse du demandeur s'il est en possession de la chose (m); et quant à Vactio Jiniiun regiindoruin, le demandeur peut recouvrer, aussi bien que par voie de revendication, la portion d'immeuble que lui enlevait la confusion des limites (ji). C'est pourquoi l'on dit que ces actions mixtam. causam ohtinere videntur, tam in rem, quain in personam {p). — Cette expression s'explique par la nature même des rapports de droit et par les prescriptions du droit Justinien. Dans l'ancien droit , cette expression avait encore un autre sens se rapportant plutôt à la forme , mais dont je ne puis donner l'explication que plus bas (§216). \j\liereditatis petilio, qui est certainement in rem (§ 207 , Z») , est ainsi appelée dans un texte (/>) mixta personcdis aciio, non à cause d'un mélange de personnalité dans ses effets, car ce caractère ne lui appartient pas exclusivement , mais parce que la personne du

(»i)L. 1,§ l,fara. herc. (X, 2).

(n) « Pro vindicatione rei est. » Voy. note /.

(0) § 20, J. de act. (IV, 6). Je donne ici le motif capable de justifier cette expression. ]\Iais a-t-elle été employée dans l'antiquité par un grand nombre ou par un petit nombre de jurisconsultes ? C'est ce qu'on ne saurait déterminer.

(/}) L. 7 C. de pet. he: . (III, 31).

VIOLATION DES DROITS. Sq

défendeur se trouve plus limitée que dans les autres in rem actiones {cj).

§ CCX. Division des actions. Actions pénales.

La division suivante se rapporte aussi à la nature intime des actions , à leur objet, à leur but et à leurs effets. Elle parait au premier abord n'être qu'une subdivision des actions personnelles (rt), quoique dans une de ses modifications elle en excède de beaucoup les limites ; elle se rapporte exclusivement , au contraire , aux actions qui concernent les biens.

Celles-ci, en effet, sont uniquement destinées à maintenir l'intégrité des biens de cbacun , ou à la rétablir, si elle a été violée ; elles empêchent que l'un ne soit dépouillé, et l'autre enrichi injustement. Telles sont la rei vindicatio et l'action résultant du prêt. Quand toutes deux atteignent leur but , elles laissent chacune des parties aussi riche qu'auparavant ; elles empêchent un

iq) Cf. § 207, 6, 208, k, et Appendice XIII, num. IX.

(a) § 17, J. de act. (IV, 6). « Rei persequendse causa compa- « ratae sunt omnes in rem actiones. Eariim vero actionum , quse '< in personam sunt, hae quidem » rei. (Ici vient la division.) — D'après son objet principal , cette matière pourrait être envisagée comme une division des obligations, et retranchée du droit des actions. ^lais elle a des points de contact si multipliés avec la théorie des actions , qu'il devient indispensable de les étudier dès à présent.

4o CHAPITRE IV.

cliangemenl dans l'état des biens ;, et mettent le fait en harmonie avec le droit.

Une institution artificielle et toute positive attribue à plusieurs violations encore une autre conséquence. Elle dépouille l'auteur de la violation pour enrichir celui dont le droit a été violé. Ainsi donc, elle opère, par suite de la violation, un changement dans l'état des biens , et l'objet de ce changement s'appelle pœna.

Quand il y a une semblable pœna, les deux buts ici mentionnés , la conservation et le changement à titre de peine se poursuivent, tantôt par une seule action , tantôt par deux actions séparées (b) ; mais c'est là une circonstance accidentelle et secondaire. D'une action tendant à la simple conservation des biens, on dit : rem persequitur, rei persequen✠causa datiir ; d'une action ayant la peine pour objet : pœnam persequitur, pœnœ persequendœ causa datur, pœnalis est ; d'une action réunissant les deux buts : mixta est ; quoique souvent aussi on l'appelle simplement y>>œ/w//.ï(<:). Nous n'avons pointa nous oc-

(b) Ainsi la condictio fui't'wa a pour objet d'obtenir la restitution de la chose ou sa valeur, c'est-à-dire, la conservation des biens; la/wr^i actio n'a pour objet que la peine; Vactio vi bonorum raptorum embrasse à la fois les biens et la peine,

(c) Les textes les plus généraux sont : Gajus , IV, § 6-9,'§ 10- 19, J. de act. (IV, G). Je vais passer tout à l'heure à l'examen de la phraséologie. — Les auteurs modernes appellent souvent l'une de ces espèces d'actions : rei persecutorix ; mais cet adjectif no

VIOLATION DES DROITS. l\l

cuper spécialement de cette dernière espèce, car elle se compose en réalité de deux actions distinctes , et dès lors il est presque toujours facile, même dans l'application, d'en séparer les parties constitutives.

Les deux espèces d'actions que je viens de décrire ont pour toutes les parties un résultat de même nature ; les actions pénales changent l'état des biens , les autres actions le conservent. Mais la simplicité de ce rapport se trouve compliquée par une classe d'actions nombreuse et importante , qui occupe une place intermédiaire. Leur caractère dislinctif est d'avoir pour chacune des parties un résultat d'une nature différente : pour le demandeur, la conservation de l'état des biens; pour le défendeur, un changement possible de cet état; et ainsi, l'objet de l'action est une indemnité pour le demandeur, une peine pour le défendeur. Je citerai comme exemple de cette classe intermédiaire Yactio doli. Cette action ne procure jamais rien de plus au demandeur que la réparation du dommage causé par la fraude de son adversaiie. Le défendeur doit cette réparation , quand même il n'aurait

se trouve nulle part. Comme substantif, et dans un sens tout différent, ce mot se trouve une seule fois au code Justinieu (L. un. C. J., de auri publ., X, 72); mais cette leçon est ellemême fort douteuse , car dans le code Théodosieu ont lit : persecutoria (L. un. C. Th. eod., XII, 8).

pas été déterminé par l'appât du gain , mais seulement par la malignité , et alors l'action opère sur lui comme peine, car elle l'appauvrit positivement, et ne se borne pas à empêclier un gain illicite (<'/).

Cette complication de rapports , là où elle nous apparaît pure et complète, suppose la destruction d'une portion de biens, qui appauvrit le propriétaire sans enrichir l'auteur de la violation du droit.

Au reste , lorsque je donne comme signe caractéristique de cette classe intermédiaire d'agir comme peine à l'égard du défendeur, j'envisage le cas dans ses extrêmes limites. Ainsi, pour reprendre l'exemple déjà cité , l'auteur de la fraude peut gagner tout ce que perd le demandeur, et alors il ne subit réellement pas une peine ; il ne fait que restituer un gain illicite. Mais la simple possibilité de la peine détermine la nature juridique de l'action , et l'on n'a point égard aux différences accidentelles que peuvent avoir, dans leurs résultats, certains cas particuliers. L'objet de ces actions peut donc être mixte ou

(rf) L. 39, 40, de dolo (IV, 3). — Cette variété des actions pénales n'a pas toujours été aperçue par les auteurs. Parmi ceux qui Tont reconnue, je citerai Vinnius sur le § 1, .T. de perpet. (IV, 12), Num., 4, 5. Elle se trouve aussi soigneusement étudiée, mais envisagée et exprimée autrement que je ne le fais ici , dans Kierullfs ïliorie des genieinen Civilrechts , vol. 1, p. 220-230.

complexe , comme j'en ai fait la remarque au sujet des actions pénales bilatérales là où elles portent le nom de mixtœ cictiones ; mais dans ces deux espèces de cas , le mélange a une nature différente et différentes limites.

Pour me faire comprendre en peu de mots , j'emploierai les expressions suivantes :

Actions pénales bilatérales , qui opèrent pour les deux parties un changement dans l'état des biens , comme la/iirti actio.

Actions pénales unilatérales, susceptibles d'avoir la nature d'une peine, mais seulement pour le défendeur, telle que la doli actio.

Actions conservatrices, ne changeant l'état des biens pour aucune des parties, telles que l'action résultant de la propriété ou d'un prêt (e).

La phraséologie des jurisconsules romains n'est nullement constante , et, plus qu'en toute autre matière, demande à être soigneusement étudiée.

1° Pour les actions pénales bilatérales, nous trouvons les désignations suivantes :

Pœnales actiones.

§9, J. deL. Aquil. (IV, 3).

( e ) Quand on a besoin de comprendre sous un seul nom les actions exclusivement pénales et celles en réparation , ou pourrait adopter Tex pression d'actions en dommages, par opposition aux actions purement pénales. Je m'en servirai plus bas, § 234.

§ I, .). de perpet. (IV, 12).