L. I pr. , de inlerrog. (XI, i

Est autem interrogalio tune necessaria , cumin personani sit actio , et ita , si certuni petetur : ne dum ignoret actor qua ex parte adversarius defuncto hères extiterit, interdum plus petendo aliquid damni senliat.

Le dauger du plus petere existait pour les condictions (le la seconde classe comme pour celles do la première (:uim. XXXIII); et ainsi ce texte semble comprendre les deux premières classes d'actions , sous la désignation de si certum petetur, contrairement à ma ihéorie. — Néanmoins, cette conséquence est moins nécessaire qu'elle ne le paraît au premier abord. En effet, on peut croire, qu'en pareil cas, Vintentio pouvait être rédigée avec une pleine sécurité de la manière suivante : si paiet, Negidium fundum Corne- /iaiium, qua ex parte hères Seji est^ dare oportere ; de même que l'on admettait la revendication pour une quote indéterminée, quand l'incertitude n'impliquait aucune faute (a). Pour une stipulation d'argent, cet expédient devenait impossible, quand le demandeur voulait profiter des avantages de la certi condictio , car l'indication précise d'une somme déterminée était indispensable pour l'exercice de cette action.

(à) L. 76, § I, de rci viiid. (VI, i). « iDcertse partis vindicatio datur, si jiisia causa interveniat . » 11 y a certainementy«j/a causa lorsque le deuiaa- (leur a des doutes sur la position du défendeur cunime héritier. — L. 8, §1, comin. div. (X, 3), Gajus, IV, § 54. — Peut-être en pareil cas le créancier avait-il une inverti condictio {avec quidquid... oportct) ; eondiction qui , pour une stipulation d'argent, ne pouvait du moins lui attribuer la sponsio tertiœ partis.

APPENDICE XTV. 589

Le texte suivant des Institutes de Justinien soulève des doutes plus sérieux,

Pr. J. de Verb. oblig. (III, i5.)

Verbis obligatio contrahitui' ex interrogatione et respoiisione.... Ex qua duae proficiscuntur actioiies, tam condictio, si certa sit stipulatio , cjuam ex stipulatu , si incerta.

Ce texte, lu tel cpie je viens de le donner, refuserait à Vactio ex stipulatu le caractère de la condiction , et serait ainsi en contradiction avec les témoignages les plus incontestables (num. XLII, e). Mais la difficulté disparaît si, d'après plusieurs bons manuscrits , on préfère la leçon certt condictio, ou condictio certi [a\ ce qui met ce texte en haimonie avec les autres témoignages. Reste maintenant la seconde difficulté, savoir: que la certi condictio s'applique à tous les cas où il y a certa stipulatio. Ainsi , quand la stipulation a pour objet un champ ou un livre, comme le «lit expressément Théophile. Ici je ne vois d'autre explication possible, sinon que le rédacteur des Institutes a été trompe par le double sens de certi ; ce que l'on doit attribuer à la ])récipilation, comme lesinexactitudesdetantd'autrcs textes. Cela pouvait arriver ici d'autant plus facilement que, depuis l'abolition de la procédure par formules, la distinction n'existait plus dans la pratique, et ne pouvait s'apprendre que dans les livres. Si l'on me reprochait de porter ainsi atteinte à l'autorité de Justinien , je répondrais que le recueil du Digeste, auquel j'emprunte mes preuves, émane de la même autorité, et que les lois de la logique, qui nous obligent à admettre cette explication comme la plus naturelle et la plus vraisemblable, ne reconnaît pas l'autorité du législateur,

(a) Scliradcr, p. 490, eil. Iiist, in-.'i°. A la vérité, Tliéophilc cootirmc la leti,;i iiD|)riméc dans le texte.

SqO appendice XIV.

Celui qui ne serait pas satisfait de l'explication que je donne ici des témoignages en apparence contradictoires ( num. XLIII, XLIV, XLV), devrait toujours admettre que les jurisconsultes romains ont varié dans leur langage, puis- (jue tantôt ils appliquent l'expression condictio certi ou si certum petetur , tantôt à la première classe des condictions seulement (l'argent comptant ), tantôt à la première et à la seconde classe (les autres choses déterminées). J'ajoute, et cette observation a de l'importance, que là-dessus uniquement ou peut admettre une divergence d'opinions, et non sur les autres parties de la phraséologie que j'ai exposées plus haut , bien moins encore sur la nature , les limites et les différences pratiques des trois classes de condictions , ce qui est bien plus important que la phraséologie.

En terminant cette recherche sur les condictions , il me reste à examiner quand et comment ces principes et ces règles ont été établies. J'ai dit seulement là-dessus que les condictions, telles que nous les trouvons dans les sources du droit, appartiennent à l'époque des formulae, qui remonte à la L. /Ebutia, et que , par leur nom et en partip par leurs effets, elles se rattachent à l'ancienne legis actioper condictionem.

Plusieurs auteurs modernes ont donné des détails trèsprécis sur le développement historique des condictions.

Ainsi , ils prétendent que pendant longtemps il n'y eut d'autre condiction que celle relative à des choses déterminées ; que dès lors toute stipulation ayant pour objet un travail ou un acte juridique était impossible, et que l'on n'avait d'autre moyen d'y suppléer que de stipuler une peine

A.PPEJVD1CE XIV. Dqi

pécuniaire pour le cas d'inexécution du travail ou de l'acte juridique. Beaucoup plus tard serait venue l'extension de l'institution par la incerti condictio, ayant pourobjet le quidquid dare facere oportet [a].

Sur cette question , je dois confesser mon ignorance. Il n'est pas impossible que les choses se soient passées comme ces auteurs le prétendent; mais nous n'avons là-dessus aucun témoignage; et cela ne me paraît guère probable , car le besoin des contrats de la seconde espèce est très-naturel et général. Si, dans certains cas , une peine pécuniaire peut suffire, ce moyen est trop imparfait pour que l'on n'eût pas trouvé de bonne heure un autre plus commode. — Ou pourrait donc tout aussi bien admettre que le système général des condictions, tel que nous le connaissons; a été formé tout ensemble, non qu'un certain temps n'ait été nécessaire pour coordoimer les principes, les formules et les expressions techniques, et les fixer définitivement. Mais cette formation, quoique non instantanée, ne ressemblerait pas à ces changements successifs des règles du droit que ces auteurs admettent comme une réalité ; elle en différerait surtout en ce que ces changements pourraient s'être accomplis à de longs intervalles , tandis qu'elle se serait opérée dans un court espace de temps.

A ceux qui particulièrement voudraient placer l'origine de la incerti condictio à une époque très-moderne , à peu près vers le temps des empereurs, j'oppose les considérations suivantes.

Si en général on veut admettre ici une succession progressive de la restriction littérale à la satisfaction plus libre des besoins pratiques , voila la conséquence naturelle de cette supposition : condictio relative à l'argent comptant et aux autres choses déterminées. Incerti condictio. Bonœ fidei actio .

(a) Gans, Obligalioucnreclit, |). 84, 85. liasse, \\ csen dcr Actio, p. 68, 77.

Si maintenant on regarde les b.y. actiones comme anciennes Vincerti condictio comme un développement plus nouveau tiii droit, on contredit toutes les analogies. — Le système desè.y. action e n , déjà du temps de Cicéron, était non-seulement complètement développé, m;iis la manière dont en parle Cicéron , prouve l'ancieimeté de son origine, attestée d'ailleurs par les expressions vieillies et conservées en parlie (6). Dans une narration, ouest mentionnée la formule de Vemti actio avec l'addition ex fide bona, le père de Caton figure comme partie ;c) , ce qui nous reporte à une époque bien antérieure à Cicéron [d). — L'antique origine des b. f. actiones se montre à nous d'une manière frappante, si l'on compare la majeure partie d'entre elles (par exemple, la vante, le dépôt, etc.) avec celles qui appartiennent réellement à un temps plus moderne , telles que celles résultant des contiats innomés. On ne saurait méconnaître la différence que mettent les anciens jurisconsultes dans leur manière de traiter les unes et les autres.

Enfin, en ce qui touche directement Vincerti condictio, voici un fait bien attesté et qui mérite toute notre attention. Antérieurement à l'an de Rome 664 , époque à laquelle la L. Julia accorda à la nation latine le droit de cité romaine, les fiançailles se faisaient cliez les Latins par une sponsio , en vertu de laquelle une indemnité pouvait être réclamée contre celui qui manquait arbitrairement à sa promesse : « liteu) pecunia (judex) aestimabat : quantique inter/uerateam uxorem accipi aut dari.... condemnabat » (e) Nous avons ici l'image la plus complète d'une incerti condictio alors usitée, et qui certainement est empruntée à une époque bien antérieure. Si l'on objecte que ce n'est pas là du droit romain,

(b) Ciceio, dr on., 111, i5, 17, Topiia, C. 17.

(t) Cieero, de Off., 111, i6; Valcrius Maximiis, VIII, ■;•., § i.

(d) Cf. Appendice XIII, niim. Xlll.

{e) Gclliiis, IV, tire de Neratius, de niiptii.s.

mais du droit latin, ;iboli chez les Latins eux-mêmes qnaud ils eurent le droit de cité romaine, je réponds que cela est vrai quant à l'action résultant des fiançailles, dont l'inadmissibilité doit être i-egardée comme un principe spécial du droit romain {/)', mais la stipulation embrassant le simple jacere et engendrant une incerti condictio , mentionnée ici accidentellement, doit nous faire supposer que les Romains de cette époque reconnaissaient le même droit.

Enfin, on doit considérer que les partisans de l'opinion mise ici en doute , considérant trop exclusivement la stipulation comme cause déterminante de la condiction , ils pensent que pendant longtemps une incerta stipulatio n'avait aucune efficacité , et qu'on la i-emplaçait par une peine stipulée en argent. Mais ils oublient que la iiverti condictio peut avoir une origine toute différente. Celui qui, se croyant débiteur, paye comptant, aune [indebiti') certi condictio ; mais si, au lieu de payer, il fait une novation, sa condiction est incerti. Or, personne ne croira que, dans ce dernier cas, pendant longtemps il n'ait pas eu d'action^ faute d'une yb/nuda applicable. Si maintenant on reconnaît qu'il a toujours eu ime incerti condictio, on ne voit pas pourquoi celle-ci n'eut pas aussi été toujours admise pour la incerta stipulatio.

Addition au § 218.

J'ai dit que la distinction établie par Cicéron entre les judicia et les arbitria, distinction reproduite chez les anciens jurisconsultes par le contraste plus restreint des co«^/fc^/o/?fx [str. j. nctiones) et des b./. actiones , se rapporte à la per-

{/) Le motif de cette règle est exprimé dans la I,. i34, pr. de V. O. (XLV, 1). Peut-être autrefois à Rome intervenait une sponsio qui avait l'efficacité d'une action. L. a, rte sponsal. (XXIII, i).

sonue du juge, et qu'ainsi \ejudicium était porté devant un judex choisi sur l'album , tandis que Varbitriuin était porté devant un on plusieurs wô/Y/v choisis librement parmi tous les citoyens. A l'appui de cette assertion, j'ai cité seulement Seneca, de Benef., III, 7.

Quand l'impression de ce volume était déjà terminée, Rudorff m'a sijinalé un passage de la dédicace de l'His^ toire naturelle de Pline, qui vient confirmer mon assertion d'une manière non équivoque.

Pline dédie son livre à l'empereur Titus, et il développe longuement cette pensée, que son œuvre n'est pas digne de l'empereur. « Si j'eusse (dit-il) simplement publié ce livre, je « n'aurais pas à craindre ton jugement ; je j)ourrais dire « qu'il est au-dessous de ta dignité, et n'a pas été écrit pour « toi. Mais je me suis enlevé cette excuse en te le dédiant. » Pour exprimer cette pensée il emprunte l'iinage d'un procès. Il représente la publication de son livre comme une coudiction intentée. L'empereur ne peut pas en connaître comme le juge, d'abord parce qu'il est trop haut placé par son intelligence, et il exprime cela en disant que l'empereur a un cens trop élevé pour être inscrit sur cet album des judicesi secondement , parce que Pline pourrait le récuser. Mais ce moyen lui échappe, parce que ce n'est pas le sort, mais son propre choix (la dédicace) qui lui a donné l'empereur pour juge. Ainsi donc, la chose ne peut plus être comparée à une condiction portée devant un judex, désigné par le sort sur les listes de l'album, mais à un arbitriuni où lui-même a choisi Varbiter. — Voici le texte que je viens do commenter ainsi.

Tum possem dicerc, quid ista legis Imperator ? Humili vulgo scripta siuit... Quid te judicem facis ? Cum hanc operau) condicerem, non eras in hoc albo. Majorem te sciebam, quam hue desceusurum hue putarem. Praeterea est quaedam publica etiam eruditorum rejectio.. .. Sed hsec^ ego niihi

nunc patrocinia ademi nunciipatione, quoniam plurimum refert, sortiatur aliquis judicem, an eligat.

Cette allusion subtile et prolongée à un procès civil contient évidemment les propositions suivantes. Pour la condiction , \e judex est désigné par le sort ( sortiatur), mais il peut-être récusé par chacune des parties [rejectio). Du reste, il est désigné par le sort parmi les noms inscrits sur l'album, et voici comment cette matière était réglée :

Depuis César, on ne pouvait inscrire sur l'album que les sénateurs et les chevaliers, qui sous Auguste étaient partagés en trois décuries. Celui-ci ajouta une quatrième décurie, les Ducenarii, qui payaient un cens inférieur à celui des chevaliers, et qui ne pouvaient être /««//cei- que dans les affaires peuimportantes((^e leviorihus ^M/w/n?>).Caligula ajouta delà même manière une cinquième décurie, et depuis, ce nombre ne fut pas augmenté (a). Maintenant Pline veut dire : Mon livre est une affaire si minime, qu'un homme tel que l'empereur, placé par son intelligence dans les trois hautes décuries des juges, ne peut être appelé à en connaître ; il rentre dans la compétence des juges de la quatrième et de la cinquième décurie. A ce sujet, il dit : Non eras in hoc albo {ton nom ne se trouve pas sur l'album de la quatrième ou de la cinquième décurie , devant qui mon livre doit être renvoyé ). Majorent te sciebam ( tu es un des juges des hautes décuries, qui ne connaissent que des affaires importantes).

La désignation des juges par le sort , très-connue pour les procès criminels, se trouve rarement mentionnée pour les procès civils; elle n'était possible que quand les juges

(a) Suéton. Julius, 41. Octav. 32. Calig. 16, Galba, 14. Cf. Puchta. Cursus der Institiitionen, vol. I, p. 270, 38r, SSa. — Ainsi, lorsque Sénéque , <!•> BeoeBc, 111, 7, dit : Judes ex turba selectorum, quem ceosus in album, el equestris hereditas misit, il désigne les trois décuries supérieures dont les membres avaient un ctns au moins égal à celui des chevaliers, et qui étaient seuls capables de juger les affaires importantes.

étaient pris parmi un nombre de personnes déterminées, l'album , et ainsi pour les condictions seulement. Cette désignation par le sort des juges civils est encore mentionnée dans un texte d'ailleurs assez obscur de Simplicius dans Goesius, p. 79 : « Soient quidera per imprudentiamroensores arbitros conscribere aut sortiri jucUces (inium regundorum causa. »Ici également, elle est restreinte aux yarf/ce^' dans le sens étroit , c'est-à-dire, aux personnes inscrites sur l'album et que l'on oppose aux arbitri.