L. 3 pr., § 1, de vi (XLIIl , 16) (Ulpian

L. 3, § I (L. I, § 4 L- 10) , si quid in fraud. (XXXVIII, 5)(Llpian.).

L. 7, § 2, decond. furtiva (XIII, i ) (Ulpian.). On ne doit donc se servir qu'avec une grande réserve de la dénomination d'une action pour en déterminer la nature ; car le même Ulpien , tantôt impose et tantôt refuse le nom de pœnalis actio à une action pénale unilatérale , et l'emploi des expressions rei persecutioncin continent ofïre la même incertitude.

§ CCXI. Division des actions. Actions pénales. (Suite. )

La nature propre des actions pénales peut se ramener aux principes suivants :

A) Quand l'acte a été commis par un esclave, l'action peut s'exercer contre le maître comme noxalis actio; cette règle s'applique également aux deux espèces d'actions pénales (ci).

(fi) Presque tous les textes sur les actions noxales se rapportent à des actions pénales bilatérales; la plupart à la/urti actio. D'où il résulte déjà que l'on peut exercer comme uoxales les actions unilatérales, puisqu'elles ont moins de gravité; c'est effectivement ce que l'on voit dans la L. 9, § 4, de dolo (IV, 3), et dans la L. 9, § 1, quod falso (XXVII, 6). La L. 1, § 2, de priv. del. (XLVIl, 1), dit enoutre : « In ceteris quoque actionibus; 9?/* ex « (lelktis oriuntur... placet ut no\a caput sequatur. » Or, cette expression embrasse évidemment les deux espèces d'actions pé-

B) Quand plusieurs individus se réunissent pour commettre un délit , on distingue entre les deux espèces d'actions pénales. Les actions bilatérales s'exercent pour la peine tout entière contre chacun des complices; de sorte que la peine est subie autant de fois qu'il y a de personnes participant au délit (^). Les actions unilatérales peuvent, au choix du demandeur, s'exercer contre tout complice ; mais , dès que l'un d'eux a acquitté ce qui est ou peut être une peine , les autres se trouvent libérés (<:). Et , en

nales. Quant aux actes des esclaves, obligatoires de leur nature , on peut dire en général que Vactio de peculio et Vactio noxalis s'excluent mutuellement. S'il s'agit d'un acte juridique, Vactio de peculio est seule admissible; Vactio noxalis, s'il s'agit d'un délit. L. 49, de O et A. (XLIV, 7).

(6) L. 51., in f. ad L. Aquil. (IX, 2), L. 55, § 1, de admin. (XXVI, 7) : « Nam in aliis furibus », rel., L. 5, § 3, si quis eum (II, 7), L. 1, C. de cond. furt. (IV, 8) : « Prœtor provincise sciens furti quideni actione singutos quosque in solidum teneri , condictiouis vero numorum furtim substractorum electionem esse, ac tum deraum , si ab une satisfactura fuerit, ceteros tiberari, jure proferre sententiam curabit. » Si nous n'avions ici que les mots in solidum, on pourrait par voie d'analogie les rapporter à un droit d'élection quant à la peine , mais l'addition de singulos quosque, et plus encore le contraste si bien marqué de la co)idictiofurtiva, mettent la pensée du jurisconsulte hors de doute. Il faut en dire autant et à bien plus forte raison de l'injure, puisque l'acte de chaque individu cotistitue une injure en luimême. L. 34, de injur. (XLVII, 10). C'est à des actions de cette espèce que se rapporte la L. 5, pr. de nox. act. (IX, 4) : a uec altero convento aller liberabitur. » — Voyez plus bas , § 234.

effet, le demandeur n'ayant (jue le droit de se faire indemniser, l'indemnité ne peut être payée qu'une fois.

C) Quant à la transmission des actions pénales contre les héritiers du défendeur, il existe des règles différentes pour les deux espèces d'actions.

Les actions pénales bilatérales ne s'exercent jamais contre les héritiers; en d'autres termes, nul ne peut réclamer ce qui lui est attribué à titre de peine contre les héritiers de son débiteur (r/|). Néanmoins il y a ici deux observations à faire. — Si l'action est mixta , la portion due à titre d'indemnité peut être réclamée contre les héritiers du délinquant, jusqu'à concurrence du bénéfice que leur procure le délit (e); telle est , en effet, la règle générale pour toutes les obligations fondées sur un délit (/). — Si l'action

15, quod metus (IV, 2), L. 1, § 10, L, 3, 4, de his qui cffud. (IX, 3), L. 17, pr. de dolo (IV, 3). Cf. § 232, et Ribbeutrop, von Correalobligationen , §§ 14, 15.

{(1) Gajus IV, § 112. § 1, J. de perpet. (IV, 12), L. 1, pr. de priv. del. (XLVII, 1), L. 5, § 4, si quis eum (II, 7), L. 111, § 1, de R. J (L. 17), L. 22 de op. novi nunc (XXXIX, 1), L. 5, § 5. 13, de effusis (IX, 3), L. 8, de popul. act. (XLVII, 23).

(e) L. 4, § 2, de incendio (XLVII, 9). — La L. ô, pr. decalumn. (lll, 6), ne paraît pas tout à fait d'accord avec cette règle, puisque cette action qui, en principe, a une peine pour objet, peut s'exercer contre les héritiers. Mais Yaclio in sîmplum, la seule dont il soit ici question , n'a pas en réalité un caractère purement pénal ; car elle est exclue par l'exercice de la condiction. L. 5, § 1, eod.

C/)L. 38, de R. J. (L. 17), L. 5, pr. de calumn. (III, 0). —

est exercée contre le délinquant lui-même , et que celui-ci meure après la litiscontestatio , l'action revêt le caractère d'un contrat, et passe avec toutes ses suites contre les héritiers (^).

Le principe posé tout à l'heure sur la portion constituant l'indemnité dans les mixtœ actiones , s'applique aux actions pénales unilatérales. Elles s'exercent contre l'héritier dans les limites du bénéfice que lui procure l'acte de son auteur ( li).

Cette règle s'applique également aux crimes. L. 20, de accus. (XLVIII, 2), L. 12, de L. Corn, de falsis (XLVIII, 10). — Au reste, ce n'est là qu'un moyen secondaire d'empêcher que , dans aucun cas, les biens du coupable ne se trouvent augmentés par suite de son délit. Ce but une fois atteint par toute autre action exercée contre les héritiers , on en revient au principe que les actions pénales n'atteignent pas les héritiers. Ainsi s'expliquent la L. 3, § 27, vi bon. rapt. (XLVIl, 8), et la L. 1, § 23 de tutelae (XXVII, 3).

(^) § 1, J. de perpet. (IV, 12), L. un. C. ex delictis (IV, 17), L. 26 de O. et A. (XLIV, 7), L. 139, pr. de R. J. (L. 17). — D'après la L. 33 de O. et A. (XLIV, 7), on pourrait croire que, même sans litiscontestatio, l'action une fois introduite passe aux héritiers ; mais ce texte s'applique aux cas où le défunt a , par son fait, retardé la litiscontestatio, comme dans l'espèce de la L. 10. § 2, si quis caut. (II, 11). Cf. Gluck, vol. VI, p. 196.

{h)l.. 35, pr. de O. et A. (XLIV, 7), L. 44 de R. J. (L. 17), L. 1 de eo per'quem factura (II, 10), L. 16, § 2, L. 19 quod metus (IV, 2), L. 17, $ 1, L. 26 de dolo (IV, 3), L. 9, § 8, L. 10 de reb. auct. jud. (XLII, 5), L. 1, § 48, L. 2, L. 3 pr. de vi (XLIII, 16), L. un. C. ex delictis (IV, 17). — Ce principe, admis par la plupart des auteurs , a été combattu en partie dans un ouvrage moderne, Franke, Beitrage, p. 28-41. D'après Franke , les simples actions en dommages , que j'appelle actions pénales unilatérales, ne passent avec restriction aux héritiers que V. 4

5o CHA.P1TRE IV.

— Ici, comme dans le cas précédent, la litiscontestatio rend son obligation illimitée (note ^ ).

Dès que l'on cherche à apprécier l'importance et la valeur réelle de ces dispositions spéciales, on reconnaît que les actions noxales n'existent plus pour nous. Les règles relatives au cas où il y a plusieurs parties conjointes, n'offrent qu'un intérêt secondaire sans avoir rien qui nous répugne ; mais celles qui restreignent la transmission de l'action contre les héritiers méritent un sérieux examen. — Les actions pénales bilatérales, envisagées d'un point de vue plus élevé, nous apparaissent comme essentiellement différentes des actions pénales unilatérales. Si un criminel , condamné à la prison ou à la mort, meurt avant d'avoir subi sa peine, nul ne songera qu'elle doit être

s'il s'agit d'actions prétoriennes; s'il s'agit d'actions civiles, elles s'exercent sans restrictions contre les héritiers; mais il n'y en a qu'une seule de cette espèce, la condictio furtiva. Cette distinction , que l'auteur ne justifie par aucune raison satisfaisante (p. 37), tombe devant la preuve que la condictio furtiva n'était pas une action résultant d'un délit (appendice XIV, num. XVII, XVIII), et elle est en outre détruite par yactio L. Aquilix. La manière artiticielle d'estimer le dommage en fait sans doute une action pénale bilatérale. INIais si le principe que Franke établit était fondé, celui qui a souffert le dommage pourrait exercer sans restrictions son action contre les héritiers, en renonçant à la peine et en se contentant des dommages-intérêts, calculés d'après l'époque du délit; il se trouverait alors dans la même position que se trouve, suivant Franke, le demandeur dans le cas de la condictio furtiva. jNéanmoins il ne peut réclamer contre les héritiers que la part dont ils sont enrichis. Cf. § 212, g.

VIOLATION DES DROITS. 5l

infligée à son héritier ; en effet , le droit criminel n'atteint que Fhomme naturel , l'individu (§ 94), non le possesseur d'un ensemble de biens , et c'est à cette qualité seule que succède l'héritier. Le cas d'une amende prononcée au profit du fisc n'offre pas une différence essentielle ; car, si elle porte sur les biens, les biens ne sont que l'instrument de la peine , et la différence entre ce moyen de peine et ceux mentionnés plus haut est d'une nature secondaire. Enfin , l'amende privée du droit romain ne diffère pas non plus essentiellement de celle au profit du fisc; l'État autorise la partie lésée à réclamer et à conserver l'amende. Dans tous ces cas , l'essence de la peine reste toujours la même; son but immédiat est un mal dirigé contre le coupable ( /) ;, quelle que soit d'ailleurs la nature de ce mal. Ainsi , dans tous ces cas , lorjsque le mal atteint un autre que le coupable, son héritier, par exemple , qui n'a comme héritier aucune part au délit, on contredit la nature véritable de la peine.

La règle du droit romain qui déclare les peines proprement dites non transmissibles aux héritiers (note cl), se trouve donc pleinement justifiée.

Mais il en est tout autrement de l'indemnité ,

(/) Ce but immédiat est admis de tout le monde, quelle que soit la divergence des opinions sur le but ultérieur, la réparation du mal (§ 9, 6), l'intimidation , la prévention ou la réforme morale du coupable.

car elle conslitue une obligation identique de sa nature aux obligations fondées sur les contrats ; elle est donc , dès son origine , inséparable des biens, et n'a rien de commun avec l'individualité ou la sensibilité de l'agent sur lesquelles s'exerce la peine. D'après la nature de ce rapport, il devrait passer sans restriction aux héritiers , comme les obligations contractuelles ; et, si l'on voulait établir des degrés entre ces deux espèces d'obligations , le payement de l'indemnité devrait être exigé avec encore plus de rigueur que l'exécution des contrats. Ainsi, quand les Romains n'imposent aux héritiers le payement de l'indemnité ([u'avec de grandes restrictions , et violent en réalité le droit de la partie lésée ( A' ) , cela vient sans doute de ce qu'ils ont confondu deux choses essentiellement différentes , l'indemnité et la peine. Le fait de cette confusion est clairement établi par les incertitudes de la phraséologie signalées plus haut, et l'on peut en attribuer la cause à plusieurs circonstances. D'abord la ressemblance apparente , mais trompeuse , entre l'indemnité et la peine , qui toutes deux dimi-

{k ) Cela est évident quand un homme riche commet le crime d'incendie par esprit de vengeance , et meurt avant rintroduction de la plainte. Son héritier ne se trouvant pas enrichi par ce fait, n'est pas soumis à Vactio L. Jquilix. L. 23, § 8, ad L. Aquil. (IX, 2). De même , quand quelqu'un trompe un autre par pure malice, et lui occasionne un grand dommage sans eu retirer aucun prolit.

YIOLATION DES DROITS. 53

mient les biens du coupable. Souvent ensuite, dans les actions pénales, l'indemnité et la peine sont mêlées , de telle sorte qu'il est difficile de les distinguer [l). Enfin, on pouvait se faire illusion sur l'injustice de cette doctrine , parce qu'elle ne s'appliquait pas au cas le plus fréquent et le plus grave , celui du vol. L'indemnité se poursuivait alors, non par une action fondée sur un délit, mais par voie decondiction , et la condiction , de sa nature, s'exerce sans restrictions contre les héritiers.

Voici qu'elle a été dans la suite la destinée de cette règle de droit peu équitable. Le droit canon la rejeta , et accorda l'action contre les héritiers,

(/) Ce mélange se retrouve à différents degrés dans les actions pénales qui encore aujourd'hui nous apparaissent comme mixfœ : ainsi dans Vaclio vi bonorum raptorum, où la distinction est facile , et dans Vactio Aquilix, où la distinction offre plus de dificulté. Ce mélange avait vraisemblablement plus d'extension encore dans l'ancien droit. Ainsi, la furti actio était originairement une action mixte. Le double ou le quadruple de la valeur de la chose servait non-seulement à en réparer la perte, mais aussi à garantir l'intérêt supérieur du propriétaire, et, eu outre, à lui procurer un bénéfice; voilà ce qu'indique l'ancienne expression : pro fure damnum decidere. Plus tard, la condictio furtiva eut pour objet de faire restituer la chose même, ou d'indemniser complètement le propriétaire (non plus de lui rendre la valeur de la chose), et dès lors la furti actio devint sans doute une action purement pénale. Je me contente d'indiquer ici ce point de vue, dont le développement trouvera sa place ailleurs. S'il est conforme à la vérité, le motif donné dans le texte n'a d'application qu'aux temps postérieurs.

sans distinguer s'ils profitent ou non du délit (m), et à la restriction du droit romain il en substitua une autre , mais bien moins importante. L'héritier ne dut pas être tenu de l'indemnité au delà des forces de la succession, c'est-à-dire, qu'il ne dut jamais être poursuivi sur ses propres biens, alors même qu'il aurait négligé de faire inventaire. Cette nouvelle restriction n'avait dans les lois pontificales elles-mêmes qu'une faible apparence de fondement (/^)•, sa véritable base est la pratique constamment suivie depuis le moyen âge. On voulait modifier le droit romain dans l'intérêt légitime de la partie lésée , mais on voulait en même temps atténuer cette modification, et la nouvelle disposition nous apparaît comme une demi-mesure sans valeur réelle (o) ; il eût mieux

(m) C. 3, C. 16, q. 6, C. 14, X, de sepult. (III, 28), C. 5, X, de rapt. (V, 17), C. 9, X, de usuris (V, 19), C 28, X, de sent, excomni. (V, 39).

(n) On lit dans le C. 5, X, deraptor. (V, 17) : « Heredes... v< juxta facilitâtes suas condigne satisfaciant ; » addition oiseuse qui signifle : autant qu'ils le pourront. Contrairement à la lettre, on a entendu \os facilitâtes de la succession.

(o) Voilà la seule manière dont on pourrait justifier cette nouvelle restriction. Quand un héritier accepte une succession sans faire inventaire, et que les dettes absorbent les biens , il doit imputer à son imprudence le dommage qu'il éprouve; car il aurait pu s'enquérir de la position du défunt. Mais les délits sont ordinairement cachés, et un héritier est plus excusable de n'avoir pas connu les obligations résultant d'une semblable cause, ou de ne pas les avoir crues possibles. — Au reste la plupart des auteurs se contentent d'invoquer Vxquitas sans la discuter.

valu déclarer l'indemnité exigible sans restrictions , comme toute antre dette , ce qui , du reste, serait en harmonie avec les sources du droit canon.

Des auteurs modernes allemands ont contesté l'autorité de cette disposition du droit canon ; mais leurs arguments sont faciles à réfuter. D'abord, disent-ils, le pape ordonne de n'employer que des moyens de contrainte spirituels, et cela ne ressemble pas à une règle de droit. Mais ces moyens de contrainte spirituels étaient ceux dont le pape disposait directement dans tous les pays, et ici, comme ailleurs, l'emploi de ces moyens ne dut être regardé que comme la reconnaissance d'un principe de droit. — Ensuite, ajoutent-ils, le salut de l'âme du défunt figure, dans les textes cités, comme motifs de contrainte contre l'héritier; or, il serait à craindre qu'en admettant ces textes , on ne semblât reconnaître la doctrine du purgatoire, ce qui porterait atteinte à la pureté de la doctrine évangélique. Mais la reconnaissance du principe de droit est pour nous la seule chose importante, et que ne change pas un motif dogmatique ajouté ou retranché. — Ainsi donc, la disposition du droit canon , modifiée par la pratique , doit être regardée comme le résultat incontestable du droit commun actuel {p).

(p) Toute cette question est très-bien traitée dans BÔhmer, jus

§ CCXIl. Division des actions. Actions pénales. (Suite.)

Âpres avoir exposé la nature et les effets des deux espèces d'actions pénales, il me reste à les montrer dans leur application à des cas particuliers, et surtout à déterminer comment ces notions se rattachent à la division fondamentale des actions (m personam, in rem).

Les actions in rem ne peuvent jamais nous apparaître comme actions pénales bilatérales (§ 210, «); mais elles peuvent quelquefois revêtir la nature d'actions pénales unilatérales. Lorsque , dans une action fondée sur la propriété , le droit de gage , l'empliytéose, le droit de superficie ou le droit de succession , notre adversaire ne possède pas, mais a abandonné la possession frauduleusement et à notre préjudice {dolo (lesiit possidere) y ou bien nous a trompés par une possession apparente {liti se obtulit), il doit supporter, comme un possesseur véritable , l'action et toutes ses conséquences. Alors l'action revêt précisément la nature d'une action pénale unilatérale fondée sur une obligatio ex delicto («),

eccl. Prot., Lib. 6, T. 17, § 132-137, et dans Franke, Beitrage, p. 44-57. — Les témoignages de plusieurs praticiens sont rapportés dans IMùller ad Leysser, T. VI, p. 176.

(a) I>a preuve que Taction devient personnelle, c'est qu'en cas de faillite le demandeur n'a pas de privilège sur la chose, et ne

et elle ne s'exerce contre l'héritier que s'il se trouve enrichi par la fraude de son auteur r/y\

Les actions personnelles fondées sur des contrats sont presque toutes des actions purement conservatrices, sans aucun mélange de pénalité. Dans un seul cas, celui du dépôt nécessaire, l'action nous apparaît comme mixta, et dès lors comme action pénale bilatérale (c). — Un point beaucoup plus important est que la fraude de l'une des parties ne donne pas aux actions fondées sur des contrats la nature du délit ; ces actions restent purement contractuelles, et même dans ce cas elles s'exercent sans restrictions contre les héritiers (r/).

figure que comme créancier. L. 21, § 2, de rébus auct. jud. (XLII, 5). — Le détendeur condamné à la lith aestimatio, pour un autre motif, une culpa, par exemple, acquiert, les droits d'un acheteur quant à la revendication de la chose. (L. 21, 46, 47, 63, de R, V. VI, 1). Ici il n'acquiert aucun droit (L. 63, 69, 70 eod.), et le propriétaire peut toujours agir contre le tiers détenteur. (L. 95, § 9. de solut. (XLVI , 3), L. 13, § 14, de her. pet. (V, 3).

(6) L. 52 de R. (VI, 1).

(c) C'est ainsi que la règle et l'exception sont posées au § 17, J. de act. (IV, 6). Si l'on admet que le demandeur ait droit dans tous les cas au double de la valeur, c'est là une exception tout à fait isolée. Mais le § 26, J. de act. (IV, 6), restreint la peine au cas où le dépôt a été nié (comme l'indiquent le perjidix crimen et le fidc^n Jrangere de la L. 1, § 4, depositi, XVI, 3), et alors l'exception rentre dans d'autres cas dont je parlerai tout à l'heure (note/).

(rf) L. 49 de 0. et A. (XLIV, 7), L. 1 , § 7, depositi (XVI, 3),

Le domaine propre des actions pénales sont les obligations résultant de délits. Elles engendrent toutes des actions pénales , les unes bilatérales, les autres unilatérales. — Un grand nombre d'entre elles se rapportent à des délits commis à l'occasion d'un procès. Les actes punissables de cette espèce tantôt engendrent des actions indépendantes (e), tantôt ne font qu'a-

L. 157, § 2, de R. J. (L. 17), L. 8, $ 1, de fîdej. et noniin. (XXVII, 7). De même, on ne peut intenter contre l'esclave, après l'affranchissement, Vactio depositi ex rfo/o, quoiqu'on puisse intenter contre lui toutes les actions résultant de délits, L. 1, § 18, depos. (XVI, 3.) — Voici un texte qui fait naître un doute, § 1, J. de perpet. (IV, 12) : « Aliquando tamen etiam ex contractu " actio contra hcredem non competit, (veluti) cum testator dolose <i versatus sit, et ad lieredem ejus nihil e\ eo dolo pcrvenerit. » Si la leçon veluti était authentique , ce texte contredirait la règle posée dans les textes du Digeste cités plus haut ; mais si , comme on doit le faire, on rejette cette leçon, le texte dit simplement que la règle souffre des exceptions, mais sans les nommer. Or, tant que l'on ne justifle pas de ces exceptions, l'assertion reste pour nous sans aucune valeur. Nous savons maintenant que ce texte résulte d'une modification maladroite de Gajus, IV, § 113. Gajus avait cité diverses actions résultant de contrats qui ne s'exercent pas contre les héritiers, mais qui, n'existant plus du temps de Justinien , devaient être omises. Les compilateurs , ne voulant pas effacer tout à fait l'ohservation , lui ont donné ce caractère de généralité, dans l'espoir, sans doute, que le Digeste renfermerait quelques exceptions à la règle. Le cas du dépôt, présenté comme variante du texte par Théophile , ne résout nullement la difficulté. Cette question est traitée avec profondeur dans Fraidte, Beitnige, p. 16-26.

(<? Ainsi , par exemple, les actions pénales dont parle le second livre du Digeste.

VIOLATIOIV DES DROITS. 5(^

jouter une peine aux actions existant déjà [/). Deux actions particulières exigent ici une mention spéciale , parce qu'elles peuvent aisément donner lieu à des méprises. — Uacfio Legis Aquiliœ a pour objet direct l'indemnité ; mais elle contient une peine indéterminée et purement éventuelle , en ce sens que le demandeur peut , dans de certaines limites , faire remonter l'application de l'indemnité à une époque antérieure qui lui est plus favorable. Cette peine éventuelle, et rarement applicable, a été une cause d'incertitude en cette matière. Comme mixta actiu, elle ne s'exerce contre les héritiers que dans les limites de leur bénéfice {g). Quand elle concourt

(/) Telles sont les actions où lis inficiando crescit in duplum (Cf. note c). Elles ne sont pas en général appelées pœnales actiones, parce qu'on ne peut prévoir d'avance s'il y aura lieu à l'addition de la peine. — J'en dis autant de Vactio quod metus causa, où la peine n'est encourue que si le défendeur se refuse à satisfaire le demandeur avant le jugement.

{g) L. 23, § 8, ad L. Aquil. (IX, 2). C'est avec cette restriction qu'il faut entendre les textes dont les expressions générales semblent refuser toute action contre les héritiers. L. 10, pr. comm. div. (X, 3). § 9, J. de L. Aquilia (IV, 3). Ce dernier texte ajoute : " quae transitura fuisset, si ultra damnum numquam lis aestima- « retur, » ce qui est en contradiction avec les règles de droit reconnues par tous les anciens jurisconsultes. On ne doit voir dans cette ampliflcation qu'une tentative irréfléchie des compilateurs d'éclairer toutes les faces du sujet. Frauke, Beitrage, p. 30, 41, 44, trouve, dans cette assertion hypothétique, un nouvel argument en faveur de son opinion , que toutes les actions civiles en dommages-intérêts résultant d'un délit , s'exerçaient sans .""estriction contre les héritiers. Voy plus haut , § 211, /<.

Go CHAPITRE IV.

avec d'autres actions, sa nature équivoque a donné lieu à des décisions vagues et à des controverses entre les anciens jurisconsultes (//). Mais s'il y a plusieurs défendeurs , elle est , sans contestation , traitée comme action pénale bilatérale, \afarti actio, par exemple, et chacun des défendeurs doit payer la somme totale, sans être libéré par le payement antérieur d'un de ses complices (/).

L'action en restitution du double de la valeur, introduite par la loi des douze Tables contre le tuteur qui a détourné une chose appartenant à son pupille, présente également un caractère équivoque. On pourrait , au premier abord , à cause du payement du double, la considérer comme mi.rta actio , c'est-à-dire comme action pénale bilatérale. Néanmoins, s'il y a plusieurs tuteurs, elles nous apparaît comme plus restreinte que V actio Legis Aquiliœ , car le payement fait par l'un des tuteurs libère les autres (A). Par rapport à la coiidictio fartiva, le demandeur n'a que l'alternative du choix : car l'une est exclusive de

{h) Voy. § 233, 234.

(OVoy. §234di.

{k) L. .55, § l, de administ. (XXVI, 7). Ces mots : « et qiiam- « vis unus duplum prœstiterit, nihilominus etiam alii teueantur? » doivent être compris dans l'interrogation qui précède , puisque la réponse négative est évidemment contenue dans toute l'argumentation suivante.

VIOLATION DES DROLTS. 6l

l'autre (/). La même alternative existe pour la tutelœ actio (m). Tout cela s'explique, en ce que le double de la valeur n'est là que pour suppléer un intérêt possiblement très-supérieur à la valeur de la chose (/z); le pupille spolié est donc libre de prouver directement cet intérêt an moyen de la tatelœ actio ou de la condictio furtiva, ou d'intenter l'action en payement du double de la valeur. \.di furti actio, et cela est très-conséquent, existe toujours pour la poursuite de la peine (o). Mais elle ne s'exerce jamais contre les héritiers, sans doute parce qu'elle implique une addition de peine (/»).

Oji doit aussi se garder de confondre les actions pénales avec quelques institutions analogues. — Les peines conventionnelles ont le même but et le même résultat que celles établies par les règles générales du droit; aussi leur donne-t-on, sans inconvénient, la dénomination de pœna; mais la forme de droit employée à cet effet est

(0 L. 55, § 1, cit. in fin., L. 2, § 1, de tutelae (XXVII, 3).

(?«) L. 1, § 21, de tutelae (XXVII, 3) : « In tutela ex una « obligatione duas esse actiones constat, » etc.

(w) L. 1, § 20, L. 2, § 2, de tutelae (XXVII, 3).

(o) L. 1, § 22, de tutelae (XXVII, 3) « .... nec enira eadem « est obligatio furti ac tutelae , ut quis dicat plures esse actiones « ejusdem facti , sed plures obligationes : nam et tutelae et furti « obligatur. » L. 2, § 1, eod.

(p) L. 1, § 23, de tutelœ (XXVII, 3) : « quia pœnalis est. » Cf. § 211, f. — Eu effet, la tuielx actio et la condictio furtiva suffisaient pour être indemnisé par les héritiers.

G2 CHA.PJTRE IV.

un contrat, l'action est une action ordinaire, et elle n'a aucun des carractères spéciaux qui distinguent les actions pénales. Sous ce rapport, on ne distingue point entre la peine stipulée volontairement ou d'après une injonction de l'autorité judiciaire. Aussi en droit romain les pœiuiles sjjonsiuncs (y), si nombreuses et si importantes, n'engendraient point d'actions pénales, mais des actions ordinaires, qui dès lors s'exerçaient sans restrictions contre les héritiers.

On ne doit pas non plus confondre les actions pénales avec celles tendantes à une vùu/icta. On appelle ainsi les actions où un droit des biens n'est réclamé qu'en vue d'un but moral ultérieur. Ce caractère tout particulier ne se retrouve que dans un très-petit nombre d'actions pénales; d'un autre côté, il appartient même à la inofficios querella , que l'on ne peut certainement pas désigner comme une action pénale (r).

Je terminerai par quelques mots sur la question de savoir si le droit des actions pénales existe encore pour nous sans modifications. Les actions pénales unilatérales, ayant pour objet la réparation d'ini dommage souffert injustement, doivent naturellement se retrouver dans notre droit ac-

(9) Gajus, IV, § 13,94, 141, 162-168, 171-172. — De même, les praejudiciales sponsiones ne donnaient pas lieu à des prœjudiciaies/orw^ite, quoique ayant le même but (§ 207, f.).

(/•)Cf. vol. Il, §73.

tuel comme dans tout droit positif. Doivent-elles êtres traitées parmi nous comme chez les Romains? C'est un point que j'ai traité plus haut avec détails. — Quant aux actions pénales bilatérales, la question peut se poser en ces termes : Le droit actuel reconnait-il encore des peines privées? Cette recherche. rentre dans le droit des obligations; mais je puis dire par avance, que s'il existe encore quelques peines privées, le plus grand nombre a complètement disparu.

§ CCXIII. Division des actions. •— Civiles , Jionorariœ. Ordinariœ , extraordinariœ .

Je passe maintenant à d'autres divisions des actions dont la nature est plus historique que celle des précédentes , parce qu'elles se rapportent , soit à l'origine de ces institutions , soit à d'anciennes formes de procédure étrangères au droit romain actuel. La découverte de Gajus a beaucoup facilité l'étude de cette matière. PSous pouvons surtout déterminer, avec une certitude suffisante, l'état de choses qui existait du temps des jurisconsultes classiques. Quant à l'état antérieur et à ses transformations successives , le manque de renseignements positifs laisse un vaste champ aux hypothèses ; mais il serait sage de ne point y attacher beaucoup d'importance.

Je mentionnerai d'abord l'ancienne division

des actions en civiles et honorariœ (c/); pamni ces dernières , les plus nombreuses et les plus importantes soi\l prœtoriœ , quelques-unes sont œdiliciœ. Voici en quoi elles diffèrent. Les cii^iles ont une légitima civilis causa, c'est-à-dire une cause reconnue par le droit civil, tandis que les lionoraricc ont été introduites par le préteur ou par les édiles, en vertu de leur droit de juridiction (b). Le caractère distinctif de ces dernières ne résulte donc pas de ce que le préteur aurait établi des actions pour elles; car c'est dans l'édit qu il faut chercher les formules des deux espèces d'actions {c). D'un autre côté , on appelle honorariœ

(o) L. 25, § 2, de 0. et A. (XLIV, 7), L. 178, § 3, de V. S. (L. IG), toutes deux d'Ulpien. — IMaccianus dit : actiones sive légitima sive houorariae. L. 32, pr. ad L. Falc. (XXXV, 2). — Gajus, lY, § 109 : « ex lege esse, non esse. » Ce qu'il avertit de ne pas confondre avec la distinction purement de procédure entre les judicia légitima et quœ imperio continentur. — Pomponius (L. 2, § 6, de O. J., I, 2), et Geliicus, XX, 10, appellent légitimas actiones les aucieuues Legis actiones.

(6) § 3, J. de act. (IV, 6). — Cette division des actions repose donc sur la distinction du jus civile et houorarium. Cf. vol. I, §22.

(c) Lorsque, dans l'édit, certaines actions, comme Vactio deposili et commodati (Gajus, IV, 47), ont deux formules, l'une in jus, l'autre infacfum, ce serait une grande erreur de croire que la première filt une action civile , la seconde un action prétorienne. Toutes deux étaient civiles, comme ayant une seule et même civilis causa^ à laquelle le préteur ne donnait aucun nouvel objet. Mais le préteur avait composé l'une et l'autre formule, car, en général, le droit civil n'avait donné que celles contenues dans les anciennes Legis actiones (§ 205, b).

des actions fondées sur le droit civil, lorsque redit, en modifiant ce droit civil, lui a donné un autre objet et un autre but. Ainsi, \difurii manifesti actio est une action prétorienne, parce que le préteur a substitué une peine pécuniaire à la peine toute différente et beaucoup plus sévère du droit civil. La peine pécuniaire n'ayant pas de cwilis causa, l'action tendante à la faire prononcer est honoraria (d).

Cette division des actions se combine avec celle exposée précédemment. Ainsi, parmi les actions , soit civiles , soit prétoriennes il y a des in personam et in rem actiones, des actions pénales et des actions conservatrices.

D'après l'ancienne organisation judiciaire, toute la procédure reposait sur X ordo judicioriun , dont voici le caractère essentiel. Le magistrat , à Rome les préteurs, ne s'occupait que du début de l'instance, puis il renvoyait l'affaire devant une ou plusieurs personnes privées, avec une instruction {^formula) , qui , d'après l'examen des faits et les preuves administrées, faisait la base de la décision. La désignation la plus générale de ces délégués était jiulex ; on leur donnait encore d'autres noms, dont je parlerai plus bas.

Pour certains rapports de droit litigieux , on crut devoir abandonner successivement cette

(rf) Gajus, IV, § lit, pr. J. de perpet. (IV, 12).

66 CnVPITRE IV.

manière de procéder; et alors l'affaire s'instruisait tout entière devant le magistrat , qui prononçait sans l'intervention à' ur\ juclex. On appelait cette procédure nouvelle : extraordinaria cognitio ou actio, extr aor dinar inm judicium , pery secutio. J'ai déjà montre (§ 2o5) que cette espèce

d'actions , tantôt est comprise , tantôt n'est pas comprise sous le nom d^actiones.

Du temps des grands jurisconsultes, ce mode de procédure pouvait n'être regardé que comme une exception très-restreinte. Mais vers le temps deDioclétien l'organisation judiciaire fut changée complètement; l'o/r/oyW/c/o/'M/?? disparut , tous les procès s'instruisirent devant le magistrat, et toute la procédure se trouva réduite aux extraordinaria judicia{e). Cette organisation judiciaire est celle que consacre le droit Justinien , et qui existe dans presque tous les États modernes ; car le jury, là où cette institution est admise , ne connaît ordinairement que des affaires criminelles.

Mais quel rapport y avait-il entre la division

(e) § 8. J. de interdictis (IV, 15), L. 47, § 1 , de negotiis gestis (III, 5), sans doute interpolée. — Nous n'avons pas une constitution spéciale relative à ce changement si important, et peut-être n'y en a-t-il jamais eu. Les prescriptions les plus anciennes se trouvent au Cod. Just., II, 58, Cod. Thcod., II, 3, L. 8, C. Theod. de off. rectoris (I, 16). Dans le Tit. Cod. Just., III, 3, on voit très-bien que l'ancienne exception est devenue la règle. — Cf. Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge, vol. I, §26.

des actions exposée plus haut et les extraordinarin judicia, à l'époque où ils formaient une espèce d'actions particulières.

Tous les cxtraordinaria judicia que nous connaissons étaient in personam, aucun n'était in rem (/). — On ne voit pas non plus d'actions pénales extra ordinem; car, si tous les magistrats supérieurs, non pas seulement ceux chargés de rendre la justice , pouvaient prononcer des mulctœ , ces amendes, ne reposant pas sur des actions privées , étaient en dehors de la poursuite d'un droit privé , quoiqu'elles pussent être infligées à l'occasion d'un procès [g). — Enfin, les extraordinariœ cognitiones semblent se rapporter exclusivement aux institutions du droit civil , et

(/) Toutes les actions énumérées dans la loi 1 , de extr, cogn. (L, 13), sont m personam, comme aussi l'action exercée contre l'héritier ou le légataire grevé d'un fidéicommis. Gajus, II, § 278. TJlpian, XXV, § 12. Celui à qui la succession avait été restituée comme fidéicommis par une déclaration verbale de l'héritier, pouvait agir in rem contre les détenteurs des biens de la succession ; mais cette action était un ordinarvum Judicium comme toute autre heredllafis petitio. Tit. Dig., defid. her. pet. (V. 6.) — Si la missio in possessionem était in rem^ ce n'était pas la décision d'un procès , mais une mesure provisoire prise par une seule des parties, et le procès qui pouvait en résulter était toujours un ordinarium judicium.

{g) De même, les jugements civils extra ordinem s'exécutaient au moyen d'un pignus in causa judicati captum; or, ce n'était plus la décision d'un procès, mais une mesure employée pour vaincre la résistance à l'autorité judiciaire, mesure qui en réalité équivalait à une muleta.

non aux institutions prétoriennes f//). Quand le préteur jugeait nécessaire d'établir un nouveau principe de droit , il le faisait toujours d'après les formes de Vorcio judiciorum , c'est-à-dire au moyen à\\r\e formula. Cette proposition se rattache à la question controversée de savoir si les interdits , qui sont très-nombreux et tous d'origine prétorienne , appartiennent aux ordinaria ou 2i\i\ext7Yiordinaria j udicia ;'] 2â montré ailleurs qu'on doit les ranger parmi les ordinaria (/).

Si nous considérons cette dernière division sous un point de vue plus général, celui de l'histoire du droit romain, V ordinariwu j iidicium nous apparaît comme le centre historique de la matière. Dans les temps les plus anciens, toute la procédure reposait sur les Legis actiones , qui n'admettaient point, autant que nous le sachions, d'instruction {^fbnnula) donnée à wujudex. Vint ensuite la procédure des ordinaria j'udicia, basée tout entière sur les forDiulœ . Enfin, cette forme de procédure fut remplacée par V ex traor dinar ium judicium j où le magistrat, agissant seul et sans judex , \dL formula devenait inutile et même impossible.— Néanmoins, il ne faudrait pas croire que ces trois formes de procédure aient , dans

{h) Voy. note/.

(i) Celte question est traitée avec détails dans Savigny, Droit delà possession, § 3t. — La dénomination à'actio est tantôt donnée, tantôt refusée acv interdits. Voy. § 205, g. h.

VIOLATlOîf DES DROITS. 69

l'ordre des temps , une place entièrement distincte. La Legis actio sacramenti pour les procès instruits devant les centumvirs subsista comme exception à côté àeYordo judicionim , et à la même époque les extraordinaria judicia commencèrent à s'introduire comme exceptions , de sorte que les trois grandes formes de procédure s'appliquaient concurremment. Enfin , après que les ordinariaj udicia eurent cessé d'exister comme règle, \ejudex fut employé par exception dans les affaires de peu d'importance ; mais , pour cette instruction exceptionnelle, on se dispensait sans doute de recourir aux formulœ.

§ CCXIV. Division des actions. Parties constitutives de la formula.

Les questions les plus importants et les plus difficiles, touchant le droit des actions chez les Romains , ne trouvent leur solution que dans l'étude approfondie de l'escence des formulœ , et cette étude n'est devenue possible que depuis la découverte de Gajus. Nous y voyons que les formules se composent de quatre parties , dont une seule néanmoins est tout à fait générale et essentielle : Demonstratio, Intentio^ Adjudication Condemnatio {a).

(a) Gajus, IV, § 39-44. Il ne donne pas comme pars formulœ la nomination du judex, toujours placée au commencement de la

Nous pouvons de prime abord exclure de notre recherche Vadjiidicutio , car elle ne se rencontre que dans trois actions particulières (^), et dès lors elle ne peut guère contribuer à nous faire connaître l'essence des formules.

La. (/emonstratio est la partie servant d'introduction à la formula , et où l'on expose le fait qui donne lieu au débat judiciaire. Elle était surtout destinée , pour les actions les plus connues elles plus usuelles , à exprimer le nom propre de l'action ; car ce nom pouvait très-bien ne pas se retrouver dans les autres parties de la formule, et leur contenu était susceptible de s'appliquer aux actions les plus diverses. Des exemples pour Vactio vemliti, depositi, ex stipulât u, rendent la chose sensible ( c ) .

Quod A. Agerius IN. INegidio hominem vendidit.

Quod A. Agerius apud N. Negidium hominem deposuit.

Quod A. Agerius de JNegidio incertum stipulât us est.

Cette première partie de la fornmle ne se trouformule. Par exemple : L. Octavius judex esto. Cicero, Verr., II, 12.

(6) Familiac erciscundae , Communi dividundo, Finium regundorum. Gajus, IV, § 42. C'est ce que l'on appelle les trois actions en partage, quoique, à proprement parler, cette dénomination ne s'applique qu'aux doux premières.

VIOLATION DES DROITS. n\

vait ordinairement pas dans un grand nombre d'actions, nommément dans les in rem actiones{d) , ni dans les formules extrêmement nombreuses in Jactum conceptœ ; car alors , comme on le verra bientôt, Yintentio renfermait tout ce que la clemomt ratio aurait pu contenir. D'après les circonstances particulières de certains rapports de droit , on pouvait , par prévoyance , mettre à Faction une restriction spéciale, qui se plaçait alors, comme la demonstratio, avant Yintentio. On appelait cette rest^ricxion prœscriptio, et elle s'appliquait également aux ?« remactiones ^ quoique le plus souvent celles-ci n'eussent pas de demonstratio. Ordinairement la prœscriptio n'était pas regardée comme demonstratio , mais comme un préliminaire spécial ajouté à Xdt. formula; quelquefois aussi on l'incorporait avec la demonstratio elle même (e).

On appelle intentio la partie de la formule contenant l'allégation du demandeur, comme aussi le motif et la condition de la décision qu'il sollicite. Cette partie était la seule qui dût nécessairement se retrouver dans toutes les formules (/). Comme elle renfermait le point essence/) Cicero in Verrem, II, 12, dont le témoignage est confirmé par Gajus, IV, §41.

(e) Sur les prescriptions en général, voy. Gajus, IV, § 130-137. La différence dont parle le texte est signalée § 132, 136, 137. (/) Gajus, IV, § 44.

liel de l'action , on employait souvent les expressions intentio et intendere^ comme synonymes de actio eiagere , et nous voyons encore des traces de cette phraséologie dans plusieurs textes du droit Juslinien, quoiqu'elle ne répondit plus à rien depuis l'abolition des formules. Tantôt l'm- /eAz/w exprimait directement l'existence d'un rapport de droit, tantôt elle contenait des faits présentés comme fondement d'un droit (g). Je ne pourrai expliquer la nature de cette distinction et l'appuyer par des exemples qu'au sujet d'une autre division des actions dont je m'occuperai tout à l'heure.

Enfin , la condemnatio renfermait la partie pratique de la formule, c'est-à-dire l'instruction d'après laquelle le judex , dans l'hypothèse de la vérité ou de la fausseté de V intentio, devait prononcer la sentence. \ja. condemnatio existait dans la plupart des actions , mais non dans les actions préjudicielles qui avaient pour but d'établir l'existence d'un rapport de droit ou d'un fait , le demandeur se réservant de faire usage de la preuve ainsi obtenue, dans un procès ultérieur (§ 207 , e^f). Voici des exemples de condemnatio :

Judex N. Negidium A. Agerio Sestertium X. millia condemna, si non paret absolve.

Quanti ea res erit, tantani pecuniam judex

{g) Gajus, IV, §43, 47, 51.

VI0LA.TION DES DROITS. 'yS

N. Negidium A. Âgerio condemnato , si non paret absolvito.

Ces derniers mots se rapportent au commencement de Vf'ntentio, qui, dans les exemples cités, était ainsi conçu : Si paret ; de sorte que voici l'enchaînement complet des idées : Si paret ISegidium Sestertium X.millia dare oportere, Negidium Sest. X. M. condemna; si non paret, absolve , c'est-à-dire : Si vous ne reconnaissez pas qu'il doive cette somme , renvoyez-le de la demande.

§ CCXV. Division des actions. Directœ , utiles^ Cei'fa, incerta formula.

C'est sur Vintentio, la partie essentielle de la formule, que se fonde la division des actions en directœ et utiles.

En effet, pour étendre à des cas nouveaux un droit d'action positivement restreint , on employait très-souvent une action déjà connue, sous le nom d'utilis actio(a), et, par opposition à l'action ainsi étendue, on appelait actio directa ou vulgaris [p) la même action , mais limitée aux cas

(a) L. 21 de prsescr. verbis (XIX, 5) : <■ Quotiens déficit actio « vel exceptio , utiiis actio vel exceptio (danda) est ; « si néanmoins il existe un motif suffisant pour justifier cette extension. — Voy., sur cette matière en général, Mùiiienbruch Lehre von der Cession, § 15.

(6) L'expression vulgaris se trouve daus la L. 46, de lier, inst

de son application primitive. Cette extension s'opérait principalement sous la forme de fictions'^ ainsi mi demandeur, qui n'était en réalité ni héritier, ni propriétaire , était supposé l'un ou l'autre, et dès lors pouvait exercer les mêmes actions qu'un héritier ou un propriétaire véritable (c). Ainsi, utilis aclio, d'après la signification originaire , équivaut à fictiliu, et la synonymie de ces deux expressions est mise hors de doute par les témoignages suivants. Gajus désigne comme contrastant avec les actions direclœ celles fondées sur une fiction {il) , et dans un autre texte il les appelle directement utiles (e).

(XXVIII, 5.) — Ou a souvent cru, mais à tort, que chacune de ces actions avait dans Tédit une formule particulière. La partie essentielle de la formule, yintentio, était absolument la même pour un grand nombre d'actions : dare oportere, dare,/acere oportere ex fidebona, etc. Le caractère spécial des vulgares uctiones était plutôt l'insertion dans la demonstratio du nom technique d'un acte juridique, comme , par exemple : Quod Agerius fundum vendidit, mensam deposuit, etc., d'où l'action était dénommée venditi ou deposili actio.

(c) Gajus, IV, § 34-38 : « flclo se herede agit.... » « fingitur •' rem usucepisse. . . » « civitas ei Romana fingitur.... « « fingi- « mus adversarium nostrumcapitedeminutum non esse. » — Les §§ 36, 37 nous montrent par plusieurs exemples comment la fiction était exprimée dans Yintentio.

{d) Gajus, IV, § 34 : « non habet directas actiones.... itaque « ficto se lierede intendit. '>

(e) Gajus, IV, § 38 . » iutroducta est contra eum camve actio « idilis, rescissa capitis deminutione, id est in qua fingitur capite « deminutus deminutave non esse. »

MOLATIOIN DBS DROITS. y 5

Ensuite les actions dépendant d'une succession , comme directœ, appartenaient exclusivement à \ hères ; mais, en vertu d'une fiction, le honorum possessor, comme le fidéicommissaire , pouvait les exercer, et les actions ainsi étendues, Gaj us les nommes utiles, et Ulpien fictitiœ (/"). De ces deux termes , l'un {Jictitià ) exprime directement la forme de procédure mise en usage , l'autre ( utilis) exprime davantage l'essence même de la chose, c'est-à-dire l'extension d'une institution pour les besoins de la pratique (utilitas) [g).

La différence de ces deux espèces d'actions repose non sur leurs effets qui étaient identiques , mais sur la rédaction de la formule , ou plutôt sur la partie de la formule appelée iiitentio. Cette division des actions ne pouvait donc exister que dans les procès instruits devant un jiidex (§ 2i3); quand donc il n'y eut plus que des extraordinaria judicia, elle perdit sa signification originaire , comme aussi tout intérêt immédiat (Ji). Ce changement capital dans les choses , rapproché de l'étymologie des termes, nous

(/) Gajus, II, § 253 (comme au § 4, J. de fid. her., II, 23), Ulpian., XXVIII, § 12. A la vérité, le premier ne parle des utiles actiones qu'au sujet des lidéicommis; le second ne parle des fictitix qu'au sujet de la bonorum possessio, et l'on pourrait mettre en doute la parité que J'admets entre ces deux sortes d'actions.

'7) Sur le sens d'utililas, voy. vol. I, § 15.

(/*) L. 47, § 1, de neg. gestis (III, 5), sans doute interpolée.

-yG CHAPITRE IV.

explique pourquoi le droit Justinien n'emploie jamais l'expression de fktitia actio^ et a conservé la dénomination de utiles actiones. En droit Justinien ;, et pour nous cette dénomination n'a plus qu'une signification historique, elle rappelle que l'action ainsi désignée dérive , par une extension progressive, d'une institution autrefois plus restreinte.

Néanmoins, il paraît certain que , même dans l'ancienne procédure , cette extension d'une action déjà connue, à des cas nouveaux, n'était pas toujours exprimée comme fiction dans la formule (/). Aussi, à côté des utiles actiones exprimées comme fictions dans la formule, il y en avait d'autres pour lesquelles ce nom indiquait unicjuement une institution étendue à de nouveaux cas. 11 paraît , en outre , que l'extension n'était exprimée au moyen d'une fiction dans la formule que pour les anciennes actions civiles (/ij, et que pour les actions prétoriennes, la nature de X utilis actio n'était nullement indiquée par la rédaction de la formule (/).

(j) ftlùhlenbruch, Cession, § 157, 3*^ édit.

(A) Les différents exemples d'actions fictives rapportées littéralement par Gajus se rapportent tous à d'anciennes actions civiles que ces fictions avaient pour but d'étendre.

(/) Il faudrait ranger dans cette classe Yutilis serviana actio, L. 1, § 2, de pign. (XX, 1,); L. 1 pr. quib. m. pign. (XX, 6), comme aussi l'utile interdictum uti possidetis, unde vi, quod legatorum. Nat. J'ragm., ^ 90. Lvtfonnida de ce dernier interdit,

YIOLATIOÎV DES DROITS. 'J'7

Au reste , nous trouvons parmi les utiles actiones , des actions in personam et in rem, des actions pénales , et celles dont l'objet est de maintenir l'étal des biens pour les deux parties.

Les actions fictives existant encore dans le droit nouveau , sous le nom de utiles actiones, diffèrent de celles qui avaient pour base la fiction d'une ancienne Legis actio, et dont le droit actuel n'a pas conservé la moindre trace {m^

Nous trouvons dans Gajus l'expression incerta formula, qui doit correspondre à celle de certa formula (/z); pour la recherche dont je vais m'occuper, il importe de déterminer exactement sur quoi repose ce contraste.

Si d'abord nous considérons Vintentio, nous devons l'appeler certa quand le fait allégué par

transcrite dans le texte cité, confirme directement ce que j'avance ici, car la fiction n'y est pas mentiomiée; mais pour atteindre le but, à l'expression ordinaire : quod.... possides, on ajoute : quodque uteris frueris. — De même aussi \es exceptiones utiles ne sont pas Jictitix, mais bien des exceptions plus larges et plus étendues. Cf. § 227 d.

(»0 Gajus, IV, § 10, 32, 33. A propos de cette espèce d'action, Gajus fait un exposé complet des anciennes Legis actiones, § 11-33.

(n) Gajus, IV, § 54. Dans les compilations de Justinien, les expressions incerti agere , incerli actio, incerta actio, incertain judicium, se rapportent presque toujours à Vactio prœscriptis verbis, qui avait une incerta intentio et condemnatio. L. 8, L. 9, L. 16 de praescr. verbis (XIX, 5), L. 7, § 2 de pactis (II, 14), L. 23 comm. div. (X, 3), L. 6 C. de rer. perm. (IV, 04), I-. 9 C. de ûon. (VIII, 54).

le demandeur est déterminé sous tous ses aspects ; quand l'on dit , par exemple : Si paret Stichum meum esse, Si paret N. Negidium X dare oportere, Si paret Agerium apud Negidium mensam deposuisse (o). En effet, dans tous ces cas, les termes de Vintentio expriment clairement , et avec certitude, ce que veut et ce que prétend le demandeur. — Au contraire, Vintentio ainsi conçue : QuidquidlS. ^îegidium dare facere oportet, est incerta ; car elle affirme bien que le défendeur doit quelque chose, mais elle ne détermine pas l'étendue de la dette, et laisse ce soin à l'instruction du procès {p).

Passons maintenant à la condemnatio . Toute incerta intentio implique une condemnatio incerta, et ainsi nous ne devons pas hésiter à appeler incerta l'action tout entière. — Mais la certa intentio admet deux cas possibles. La co/?demnatio peut être également certa^ et alors nous devons, sans aucun doute, appeler l'action ellemême certa, dans cette formule , par exemple : Si paret N. Negidium decem dare debere, judex N. ISigidium decem condemna (</). — D'un autre

(0) Gajus, IV, § 45, 47.

(p)Gajus, IV, §47, 136, 137.

{q) Gajus, IV, § 50. Ici se présente encore une autre variété : la certa condemnatio pouvait être la répétion littérale de la certa intentio^ comme dans le cas du § 50, ou en différer entièrement, comme dans le cas du § 46.

côté, la certa intentio peut aussi entraîner une incerta condemnatio ; et ce cas se présentait souvent, parce que la condemnatio ne devait jamais exprimer que de l'argent comptant (/), tandis que Xintentio pouvait désigner tout autre objet déterminé. Je prendrai comme exemple la formule relative à l'action résultant de la propriété, où, après cette intentio : Si paret Stichum. k. Âgerii esse, venait la condemnatio su\\2iule : Quanti ea res erit, tantam pecuniamN. Negidium A. Agerio condemna [s). Elle était incerta^ car elle n'exprime pas la somme que le judex devait condamner le défendeur à payer.

Il importe avant tout de bien se représenter ces différents cas dans leur application réelle. A leur distinction était attaché, dans l'ancienne procédure, un très-grand intérêt pratique. Si Xintentio était certa, le demandeur devait bien se garder de demander rien au delà de son droit, car alors il ^eràdàl plus pet endo, ce qui lui était légitimement dû {t). Vincerta intentio n'exposait pas à un pareil danger, car le quidquid dare oportet ne pouvait jamais, vu son indétermination, exprimer une quantité exagérée (u). La

(r) Gajus, IV, § 48.

{s) Gajus, IV, § 51. A la fin du § 68 il mentionne un autre cas d'une ctfr^a intentio avec incerta condemnatio. {t) Gajus, IV, § 53, 60.

(M) Gajus, IV, § 54.

8o CHVPlTRIv I\.

(lemonstrdtio et la roiideninatio étaient ésjalement susceptibles d'exagération ; mais elles n'enirainaient pas pour le demandeur de conséquences fâcheuses (y).

Jusqu'ici nous n'avons examiné que la chose elle-même. Quanta l'expression employée pour désigner un des cas énumérés plus haut (certa intenlio, incerta condemnatio) on peut appeler l'action ce;/« ou incerta, suivant que l'on envisage de préférence Vintentio ou la condemnatio. D'après un texte de Gajus, nous devons admettre ([u'on avait uniquement égard à Vintentio, et ainsi, au cas dont je parle, on appliquait l'expression certa actio ou formula, malgré l'indétermination de la condemnatio. En effet, Gajus pose d'abord en principe que l'action tendante à la réclamation de l'esclave Stichus est susceptible d'un plus petere, si la stipulation portait sur un esclave en général et non sur l'individu Stichus {w). Puis il ajoute : Ulud satis apparet, in incertis formulis plus peti non posse , quia cum certa quantitas non petatur, sed quidquid adversarium dare facere oporteat intendatur, nemo potest plus intendere (.r). D'où on voit

{V) Gajus, IV, § 57, 58.

(w) Gajus, IV, § 53.

[x] Gajus, IV, § 54. —Dans Gojus aussi le certuni et incerlum petere se rapportent uniquement à Vintentio, sans aucun égard à la cond€mnatio. IV, § 54, 131. Une autre question est

VIOLATION DES DROITS. Si

que, sous le nom de incerta formula, il désigne seulement ce dernier cas (incerta intentio et condemnalio), et qu'il envisage le cas précédent (certa intentio, incerta condemnatio), non comme incerta, mais comme certa formula,

§ CCXVI. Diidsion des actions. In jus, infactnm conceptœ.

Les formules établies dans ledit étaient de deux espèces : In jus, in factum conceptœ.

La première classe avait une juris cii-'ilis intentio, c'est-à-dire l'allégation d'un rapport de droit fondé sur \e jus civile; ainsi, pour les actions in rem : Si paret, fundum(ou liereditatem) Âgerii esse, ou : Agerio jus esse utendi, fruendi, eundi, aquam ducendi, ou : Titium liberum esse («); pour les actions résultant d'un contrat : dare, ou dare facere oportere ; pour les actions résultant d'un délit, damnum decidere oportere (a^); dans tous ces cas, par conséquent, l'existence de la propriété d'une obligation ou

celle de savoir ce que signifie le certum appliqué aux condictions. Voyez là-dessus Appendice XIV, num. XXXVI et sq.

(a) En effet, cette action préjudicielle de statu était la seule qui eût une légitima causa; toutes les autres étaient des actions prétoriennes. L'action préjudicielle de statu pouvait donc seule avoir une formula in jus concepta. § 13 J. de act. (IV, 6).

(a') Gajus, IV, § 37, 45, 107, où se trouvent la plupart des formules que j'ai citées textuellement plus haut. Cf. Appendice XIV, num. XX.

de tout autre droit rigoureux reconnu par le Jus civile. Au reste, une semblable inlentio était tantôt certa^ tantôt incerta, de même que la condemnatio qui s'y rattachait (/>).

La seconde classe avait pour intentio une simple affirmation de faits, qui dès lors était présentée sous la forme d'une demonstratio (§ 2i4)> et souvent une demonstratio spéciale et distincte devenait inutile, car elle ne pouvait rien contenir qui ne fût déjà dans X intentio [c). En pareil cas, \ intentio était toujours certa, car elle ne devait exprimer que des faits positifs, et rien n'était laissé sur ce point à la libre appréciation à\\ jiidex; la condemnatio était tantôt certa, tantôt incerta (<-/).

(6) Decem dare oportere était une certa intentio ; quidquid dare facere oportet était une incerta intentio. Voy. plus haut, § 215.

{c) On se tromperait beaucoup si l'on concluait de là qu'une semblable formule n'eût qu'une simple demonslratio sans intentio; car Gajus, IV, § 60, non-seulement fait mention de V intentio, mais, en outre, il admet la possibilité du plus petere, qui, d'après les §§ 53, 58, pouvait exister dans Vinfentio, jamais dans la demonstratio. De même, aussi, la L. 1, C. si pign. conv. (VIII, 33), appelle intentio dati piguoris l'action hypothécaire qui n'avait constamment qu'une formula in factum concepta. Cf. Keller, liitiscontestation, p. 248, 358. — Les exemples que l'on trouve d'une demonstratio distincte se rapportent toujours à une formula in jus concepta. Gajus, IV, § -10, 47, 136, 137.

(rf) L'action du patron pour une in jus vocatio irrespectueuse, avait uuG cei'ta condemnatio àe. 10,000 sesterces, d'après Gajus, IV, § 46; de 5,000 sesterces d'après le droit Justinien, § 3, J. de

Cette division des actions rentre dans celle des actions civiles et prétoriennes. En effet, pour les actions civiles, une juris civilis intentio était toujoursy^o.w/T'/e (^); de sorte que r//2fe/2/io y;o/^vait toujours être conçue in jus. Pour les actions prétoriennes cela était impossible, parce qu'elles ne reposaient pas sur un droit déjà existant, mais sur l'autorité judiciaire, en vertu de laquelle le préteur nommait un yW/e.r^ et l'autorisait à rendre une décision, décision dont l'exécution était assurée parla même autorité judiciaire (/). Cela nous est attesté par les textes les plus formels du droit romain. Ainsi Paul (^) nous dit :

pœna tem. (IV, 16), L. 12, 24, 25, de in jus voc. (II, 4). Le chiffre de 10,000, dans Gajus, est vraisemblablement une erreur de copiste. — De même, l'action de albo corrupto avait une certa condemnatio de 500 aurei. L. 7 pr. de jurisd. (II, 1). — La plupart des autres /or»iwte in factum concepix avaient une incerta condemnatio. Voy. les exemples cités par Gajus, IV, § 46, rapprochés de la L. 2, § 1, si quis in jus voc. (II, 5), et de la L. 5, § 1, ne quis eum (II, 7).

{e) Possible et non pas nécessaire ; car le demandeur pouvait toujours, s'il le jugeait convenable, employer la rédaction en fait. J'en citerai tout à l'heure des exemples.

(/) Cf. vol. I, § 22. — Gajus ne dit pas expressément que toutes les actions prétoriennes fussent in factum conceptx; mais, dans les exemples qu'il cite, § 46, on ne voit que des actions prétoriennes toutes in factum conceptx.

{g) L. 37 de V. S. (L. 16). — La loi 27 de novat. (XLVI, 2) se rattache à cette règle; car Vofficium judicis eût aussi embrassé les intérêts futurs. Cf. L. 76, § 1, L. 89, L. 125, de V. O. (XLV, 1).

Verbum oporfere non ad facultatem judicis pertinet, qui potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem refertur.

Cela signifie : L'expression oportere soutenue àaiW^Yintentio doit toujours s'entendre de l'existence actuelle et réelle d'une dette fondée sur le droit civil, et non pas d'une dette pouvant résulter d'une décision judiciaire. Quand donc, par suite d'une vente, dont Yintentio était toujours incerta, quelqu'un réclamait une somme déterminée (decem dare oportere), sa demande était absolument rejetée, bien que le juge eût pu lui accorder cette somme ou même une somme plus forte, si Yintentio eût été faite régulièrement. — Cela nous explique également pourquoi les actions prétoriennes sont définies actiones quas Prsetor e^r .y w/ jurisdictione comparât as babet (//), ou quœ a Praetore dantur, par opposition aux actions quae ipso jure competunt (/). En effet, si les actions civiles exigeaient aussi l'intervention du préteur, car lui seul pouvait nommer un judex et donner une action, ce n'était là qu'un fait d'exécution, la reconnaissance d'un droit déjà existant, tandis que pour les actions prétoriennes tout émanait de l'autorité du préteur. \jdi formula in factum concepta, que je représente

{h) § 5 T. de act. (IV, 6).

{i) § 1 J. de perpet. (IV, 12). Cela est très-bien exposé dans Franke, Beitràgo, p. 5

MOLATlOîJ DFS DROITS. O.^

ici comme l'attribut général des actions prétoriennes, ne doit pas non plus être restreinte aux actions de cette espèce in personam ; elle s'applique aussi aux in rem nctiones prétoriennes (/).

Cependant l'identité de ces deux divisions (actions civiles et prétoriennes, in fus et in factimi) n'est point absolue^, car elle soulTre une double restriction. D'abord il y avait des actions prétoriennes dont la rédaction était bien in factuniy mais qui se rapprochaient de la rédaction in jus : telles étaient en grande partie les actions utiles ou ftctitiœ dont j'ai parlé plus haut (§ 2 1 5). La formule la plus complète que nous ayons d'une semblable action, \2i publiciana actio, rendra la chose sensible.

Gajus lY, § 36. Judex esto. Si quem hominem A. Ageriusemit (et is)ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, ejus ex jure Quiritium esse oportet, et reliqua.

Le fond de cette intentio est l'assertion de fait

(i') L'actio vectigalis était sans doute ainsi rédigée : Si paret A. A. conduxisse fundum a muuicipibus (L. 1, § 1, L. 3, si ager vect. VI, 3); l'actio superficiaria : Si paret A. A. superficiem in perpetuum (ou : in annos XXX) conduxisse (L. 1, pr. § 1, 3, de superf. XLIII, 18); l'actio hypolhecaria : Si paret, Aulo Ageriorem pignori obligatam esse ab eo , cujus tum in bonis erat, neque redditani pccuniam esse (L. 6 C. si al. res., VIII, 16, L, 1 C. si pign. conv. VIII, 34, L. 13, § 1, de Se. Vell., XVI, I). Toutes ces conditions ne sont que de simples points de fait.

que Ageriiis a acheté l'esclavage, objet du litige, et que l'esclave lui a été livré. Mais on ajoute : le j'udejc devra, en outre examiner si la possession, résultant de la tradition, s'est continuée pendant un an, et a pu ainsi se transformer en propriété romaine. On voit que Vhitcntio de fait prend une teinte de Jus, et se rapproche de celle in jus concepta. La condamnation est subordonnée à un fait susceptible de constituer un droit véritable, dans de certaines circonstances qu'il s'agit de vérifier.

Ensuite j'ai déjà observé (note e) que les actions civiles pouvaient être rédigées en fait ; et ainsi il y avait des actions civiles, vraisemblablement peu nombreuses, pour lesquelles l'édit doimait à choisir entre deux formules, l'une /// jus, l'autre in factum. Gajus n'en cite que deux, la depositi et la commodati actio, mais il donne leurs formules complètes (A).

Maintenant se présente la question de savoir si la distinction des formules in jus et in factum était purement de style chez les Romains, ou si elles avaient des effets spéciaux, et s'il s'y rattachait un intérêt pratique. Cet intérêt existait réellement, mais moindre que ne le repré-

(A) Gajus, IV, § 47, 60. On trouve au Digeste plusieurs textes qui se rapportent évidemment à ces formulx in factum conceptx. L. 3, § 1, commodati (XII, 6), L. I, § 16, § 40, depositi (XVI, 3).

VIOLATION DES J>ROITS. 87

sentent la plupart des auteurs modernes ; en cette matière, nous aurons donc surtout à combattre des hypothèses mal fondées. Si toutes les actions civiles eussent été in jus ^ et si les actions prétoriennes eussent été seules in factani, on pourrait ne voir là que l'expression énergique de la distinction fondamentale du droit civil et du droit prétorien ; mais l'existence de deux formules pour plusieurs actions ne nous permet pas de douter que, dans certains cas du moins, le demandeur n'eût avantage à employer l'une de préférence à l'autre.

Voici d'abord une conséquence isolée et spéciale de la formule m yV^j. Quand Faction était in personam, constituant un legitimiun j'udiciwn et rédigée in jus, elle se trouvait consommée ipso /Lire pas le seul fait de sa présentation, et dès lors on ne pouvait la reproduire une seconde fois ; dans les autres cas, la reproduction de l'action était bien interdite, mais au moyen deVexcepfio rei judicatœ ou in judicium deductœ, et non ipso j'ureij) . Celte distinction n'avait dans la pratique qu'un intérêt secondaire.

Voici un point plus important. Le fils soumis à la puissance paternelle, qui avait une action à

(/) Gajus, IV, § 107. Ainsi donc les autres cas où ces exceptions pouvaient servir étaient : a) toutes les in rem actiones ; b) tous les judicia qux imperio continebantur; c) tous les procès oîi il y avait une formula in factum concep/a.

exercer, ne pouvait employer une intentio in JUS concepta, car jamais il ne pouvait se prétendre propriétaire ou créancier. Tel est précisément le motii" qui, dans plusieurs cas, semble avoir donné lieu à la création de deux formules. Pour XdLclepositi ou commodati actio , on se servait ovd\irA\veiuenlà\\\\e formulai II Jus, conformément à la nature des actions civiles ; mais le fils, soumis à la puissance paternelle, qui avait besoin d'exercer une action dans les limites de sa capacité, devait choisir la formule infactum (m).

Il se peut que d'autres effets encore aient été attachés à ces différentes formes de procédure ; mais nous ne les connaissons pas, et ceux que dans les temps modernes on a voulu leur attribuer sont dénués de fondement, comme je vais le montrer ici.

D'abord il est entièrement faux que ces deux formes aient été employées, l'une quand il s'agissait de vérifier un fait (m Jactufu), l'autre quand il s'agissait d'apprécier juridiquement un fait non contesté (in /us) (/^). Cette opinion

(m) Voy. vol. II, § 67, § 71, note o et note /. — Il n'avait pas non plus capacité pour intenter une action fictive ; car, dans le cas de la piibliciana actio, on ne pouvait pas dire de lui qu'en supposant Tusucapiou accomplie il eût été propriétaire ; tant qu'il restait y(7j«.s /awaVias aucun laps de temps ne pouvait lui conférer la propriété.

(n) C'est l'opinion de Dupont in Comm. IV Inst. Gaji, Leodii, 1821, p. 71-76.

pourrait tout au plus s'appuyer sur l'apparence extérieure des mots (o), mais elle ne soutient pas l'examen. En effet, la plupart des actions n'avaient ([u'une seule formula, et néanmoins il dépend des circonstances accidentelles de chaque espèce que le fait seul soit contesté ; ainsi donc, toutes les actions, sans exception, auraient dû avoir deux formules, si cette opinion était fondée. Enfin, comment aurait-on procédé dans les cas très-nombreux où le fait et le droit sont également mis en question ?

D'autres ont dit, et avec plus d'apparence de raison, que la formule in factiim servait à ménager au défendeur la faculté d'éviter la condamnation au moyen d'une restitution volontaire ; ce que semble interdire la formule in jus (p). Mais cette doctrine est réfutée par l'action résultant de la propriété, la petitoria formula, qui était certainement in jus (</), et néanmoins contenait toujours la clause restrictive, nisi restituas (r). Cette doctrine s'appuyait sur le rap-

(0) A l'apparence résultant des mots jus et factum s'ajoutait cette circonstance, que, dans les deux formules rapportées par Gajus, IV, § 47, les mots : Si paret n'étaient employés que pour la formule in factum. Mais nous voyons ailleurs ces expressions dans \me formula in jus concepta. Gajus, IV, § 34, 41, 86. Cicero pro Roscio Comœdo, G- IV.

ip) Relier, I.itiscontestation, p. 358; Basse, p. 33.

(9) Gajus, IV, § 45, 92.

(r) Cicero in Verrem, II, 12. L. 68 de rei vind. (VI, 1).

go CHAPITRE IV.

procliement des deux formules de la depositi actio, dont l'une, ceWeinfactum, avait la clause restrictive, et l'autre, celle in jus, semblait ne pas l'avoir (.s^). Mais cette apparence même s'est évanouie depuis que l'on a découvert que le nisi restituas se trouvait aussi dans \di Jormula in jus concepta de la depositi actio {t).

Enfin, on pourrait croire que la distinction repose sur le plus ou moins de connaissances juridiques supposées dans \e judex , et exigées par ces deux espèces de formules. D'après la depositi formula in jus , le judex avait à déterminer l'existence et l'étendue de l'obligation d'une partie envers l'autre (quidquid dare facere oportet), et cela ne pouvait se faire sans une certaine connaissance du droit. Si, au contraire, la

(a) Gajus, IV, § 47.

(0 Notamment dans Gajus, lY, § 47. Les éditions portent : Numerium ISegidium Aulo Agei'io condemnato ** si non paret absolvito. A la place occupée par la lacune on trouve dans les manuscrits JN. R., que Huslike (Studien, p. 316) explique par nisi restituât. Cette conjecture fort lieureuse est entièrement confirmée par la L. 1, § 21 depositi (XM, 3) : « ... nec debcre absolvi, nisi restituât... condemnandum te nisi restituas » (Cf. L. 22, in f. eod., Iv. 3, § 3, commodati, Xlli, 6). Ce sont évidemment là des allusions littérales a la rédaction de la formule , d'autant plus remarquables qu'elles établissent l'insertion de ces mots dans la condemnatio. Mais ces allusions ne pouvaient s'appliquer qu'à la formule in jus, non à la formule infactum; car celle-ci, tout en exprimant la même chose, était rédigée autrement : eamque dolo malo... redditam non esse, et ces mots se trouvaient, non dans la condemnatio, mais dans Vintentio.

formule de cette même action était in factiwi , le j'iidex n'avait à apprécier qu'un simple fait , le dépôt de la chose et sa non restitution (mensam deposuisse eamque redditam non esse), et cette appréciation ne demande aucune connaissance du droit, Reste donc à chercher de quels éléments se compose la condemnatio dans celte dernière formule. La condamnation était ainsi conçue : Quanti ea res erit , tantam pecuniam condemnatio. Si cela signifie qu'on ne doit jamais rechercher que la valeur vénale de la chose , toute science du droit est déclarée inutile ; car ce n'est pas aux jurisconsultes que l'on s'adresse pour savoir la valeur vénale des choses , et cette distinction des deux espèces de formules se trouverait ainsi confirmée. Si , au contraire, le quanti res erit s'applique, non à la valeur vénale, mais à l'intérêt légitime établi d'aprèsl'appréciation de toutes les circonstances, la décision demandée dMJudex n'est pas moins juridique que dans le cas de la formule in jus , car le quanti interest se détermine de la même manière et conduit au même résultat que le quidquid dure facere oportet ; il n'en diffère (jue dans les termes. Or, comme en réalité cette expression a ce second sens et non le premier («), on doit abandonner cette dernière tentative d'établir

(w) Cf. Appendice XII.

une différence pratique essentielle entre les deux espèces de formules.

Les exemples cités au commencement de ce paragraphe de VinleiUiUj employée pour les/o/'miilœ in jus conceptœ, nous ramènent à la division établie plus haut des in personani et in rem actiones (§ 206-209). Les actions in persomnn contiennent toujours, dans leur inienlio , l'assertion d'un oportere , rapporté à la personne du défendeur ; en d'autres termes , elle affirme que le défendeur est déjà tenu d'une obligation fondée sur le jus civile , et tel est précisément le sens de l'expression in personani. Uintentio d'une in rem aclio affirme , au contraire , l'existence absolue d'un rapport de droit également fondé sur \e jas civil^ , mais autre qu'une obligation. C'est cette impersonnalité de Vintentio que désigne l'expression /// rem (§ 208, «), et non le rapport à une chose déterminée ; ce rapport n'est ni général, ni nécessaire, car il s'agissait uniquement de ne pas représenter le défendeur comme un débiteur à condamner {y).

Par là s'explique aussi la dénomination de mixtœ actiones donnée, dans l'ancienne procé-

(y) Gajus, IV, 87 : « cum iu rem agitur, uiliil in intentioue « facit ejus persona, cum quo agitur.... tantum enim intenditur, » rem actoris esse. » La première proposition (négative) confirme ce que j'avance ici; la seconde (positive) n'est présentée que comme exemple, et dès lors ne contredit pas mon assertion.

VIOLATION DES DEDITS. gS

dure par formules, aux actions en partage (§ 209). L.e\\Y formula était en effet plus compliquée que celle des autres actions. Elle avait une partie purement personnelle fondée sur les obligations avec clare facere oportere ex fîde hona; et de plus, une autre partie appelée adjudication ainsi conçue : Quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicato ((r). La forme de cette partie était impersonnelle , par conséquent in rem ix) ; l'on devait donc dire que la formule de ces actions était à la fois in rem et in personam (j).

Mais il ne faudrait pas croire que la distinction des in personam et in rem actiones , sortie de cette rédaction des formules, doive tomber avec elles, et être maintenant rejetée comme inutile. Cette rédaction des formules servait, tout au contraire, à exprimer fidèlement une distinction fondée sur l'essence même des choses. Aujourd'hui encore on peut dire que dans la /// rem actio , il s'agit immédiatement de constater l'existence ou la non-existence d'un rapport de droit; puis, médiatement et par voie de conséquence, de condamner le défendeur à certaines

(w) Gajus, IV, §42.

{X) Voy. § 208 a, et § 216 v.

{y) Ainsi s'explique le texte suivant, que nous n'avons sans doute pas dans sa forme primitive. L. 22, § 4, fam. hero. (X, 2) : « Familiae erciscundœ judicium ex duobus constat . id est rébus « atque prsestationibus, quae sunt personales actiones. »

prestations; tandis que dans la in personam (ic~ tiu , ce dernier point constitue l'objet unique du jugement. On peut même dire que, sous l'empire de la législation Justinienne, cette distinction des deux espèces d'actions est plus tranchée que du temps de l'ancienne procédure par formules , car l'objet direct de la décision judiciaire est la reconnaissance même du droit litigieux, tandis qu'autrefois ce devait toujours être une somme d'argent (§ 21 5, /); et ainsi la reconnaissance du droit n'apparaissait que comme motif de condanmer le défendeur au payement de cette somme i^z).

Dans \esjbrmul(v in Jactiim concept œ , et ainsi dans toutes les actions prétoriennes, la distinction des in rem et in personam actiones ne ressortait pas des expressions de Vintentio {cia). ÎNéanmoins cette distinction a existé de tout temps pour les actions prétoriennes {bb), et par

(s) C'est sous cette forme indirecte que les anciens jurisconsultes nous montrent la reconnaissance du droit dans les in rem actio, L. 8, § 4, si serv. (VIII, 5) : « per sententiam non débet « servitus constitui, sed quœ est declarari. » L. 35, § 1, de R. V. (VI, 1). « judexsententia declaravit meum esse. » Ces textes, qui n'ont pas sans doute été altérés, ont en droit .lustinien et en droit actuel une application encore plus immédiate et plus complète que dans l'esprit de leurs auteurs.

(rto) Une action prétorienne pouvait être in personam, et présenter dans sa forme l'apparence d'une in rem actio. Cf. § 208 a.

(6 6) L. 1, § 1, si ager vect. (VI, 3), L. 1, § 1, de superfic.

VIOLATION DES DROITS. q5

là se trouve confirmé ce que j'ai dit plus haut, que cette distinction ne résulte pas de la différence de la formule (celle de Vintentio in jus concepta), mais que la différence des formules a pour base la distinction des actions.

§ CCXVII. Dwisioiides actions. In Jus, in faclum conceptœ. (Suite.)

Jusqu'ici je n'ai parlé que des formules déjà insérées dans l'édit, la plupart exclusivement appropriées à certains cas , quelques-unes correspondant à autant de formules in jus , afin que le demandeur pût choisir entre l'une ou l'autre espèce de formules.

Les formules injactum étaient en outre fréquemment employées quand il s'agissait de découvrir une formule pour un nouveau rapport de droit, c'est-à-dire là où l'édit n'en fournissait aucune , et elles servaient ainsi à l'extension pratique du droit. Cette espèce de formules répondait très-bien à un pareil but , car tout droit repose nécessairement sur un fait^, et la formule in factwn ne contenait que l'expression d'un fait auquel on rattachait une conséquence pratique.

Tel est le véritable sens des actiones in fuc-

XLIII, 18). — La plupart des prscjudicia étaient prétoriens) (§ 216 a et 207/), et tous in rem., quelle que fût la rédaction de la formule.

tu?ii, si souvent mentionnées clans les sources; c'étaient des extensions pratiques du droit au moven de fonnulœ in factnm concept œ , qui ne figuraient point dans l'édit, mais s'accordaient spécialement toutes les fois qu'il en était besoin. Les cas se représentant le plus souvent et avec le plus d'uniformité, passèrent ensuite dans l'édit, et telle est l'origine progressive de toutes les actions prétoriennes que nous y voyons figurer. Mais qu'une semblable formule fût ou non insérée dans l'édit, sa forme et ses effets étaient toujours les mêmes.

Ainsi donc les actiones in factwn , dont parlent si souvent les sources du droit, étaient en réalité une seule et même chose que \es fonnulœ in f'ftctum conceptœ que Gajus nous a fait connaître, et cette identité, que plusieurs auteurs ont à tort mise en doute , nous est attestée par un grand nombre de textes («). Parmi ces actions, les plus importantes et d'un usage le plus fréquent, étaient individualisées sous un nom .spécial, tiré ou de celui de leur auteur, comme la Serviana pour le créancier muni d'un gage //i,

(o) Gajus, IV, § 106, 107, emploie iudifféreratnent les expressions/o?';m '//a in factum concepfa ol tji faction agere. — De même, Gajus, IV, § 46, énumère plusieurs /orwi^/a? m factum, que le Digeste appelle toujours actiones in factum. L. 12, de in jus voc. (II, 4), L. 2.5 pr. de O. et A. (XLIV, 7). — L. 3 pr. de eo per quoni factum (II, 10). — L. 5, § 3, ne quis eum(II, 7)

(b) On ne doit pas ranger dans cette classe la publiciana actio

VIOLATION DKS DROITS. 9

OU l3ien de leur rnolif, comme Vactio do// , quod meliis causa, vectigalis , constitutoria , Jiypotliecaria ; mais ces dénominations n'étaient que pour la commodité du langage, et ces actions n'en demeuraient pas moins des actiones in factum ou formulée in factum concept ce.

L'explication que je donne ici de Vctctio in factum, comme servant à opérer le développement pratique du droit, est confirmée directement par le témoignage des anciens jurisconsultes (c). Ils nous disent que \es judicia prodita, les vulgares actiones {cl), ne suffisant pas aux besoins de la vie réelle, le préteur y avait pourvu au moyen des actiones in factum. Ils ajoutent que les cas où le besoin s'en faisait sentir sont de deux espèces, les uns entièrement nouveaux, les autres analogues à ceux déjà protégés par les

qui, comme action fictive (§ 215), était à la fois in jus et in Jactum {% 216). La Rutiliana et la Serviana, introduite en faveur du bonorum emtor, avaient le même caractère. Gajus, 1\ , § 35.

(rf) Les judicia prodita sont d'abord les actions contenues dans l'édit et accompagnées de leurs formules, bien que la L. 1 1 de prsescr. verbis (XIX, 5) parle aussi d'actioues quee legibus proditx sunt. — J'ulgares actiones sont les actions connues et usuelles; en d'autres termes , les actions contenues dans l'édit. Ainsi vulgaris se prend pour directa (§ 215 a); dans la loi 42 pr. de furtis (XLVII, 2), vulgaris est opposé à actio iwxalls, et dans les Vat. Fragm,, § 102, à actlo de peculio.

C)8 CIIA.PITRF. IV.

actions civiles, el qu'alors il suffit d'étendre ces actions (e).

Le but général des ac/iones in factum étant l'extension pratique du droit, on voit qu'elles concordent avec les utiles actiones dont j'ai parlé plus haut (§ 21 5). Quand donc on avait besoin d'une action pour un cas nouveau, on pouvait recourir à une action fictive dérivée d'une ancienne action civile , et c'étaient là les utiles actiones proprement dites. Mais on pouvait aussi obtenir le même résultat au moyen d'une rtctio in fdctum. Ce dernier moyen s'employait dans les cas très-nombreux où il fallait étendre au delà de ses limites originaires une action prétorienne, qui elle-même était déyd in factum , et aussi quand il fallait créer une action entièrement nouvelle pour un rapport de droit qui ne s'était pas encore présenté. Le nom général de fi/i/is aclio comme désignant une action nouvelle instituée pour l'extension du droit (§ 21 5), convenait également aux in factum actiones , et ainsi s'explique comment nous voyons dans plusieurs textes les deux désignations réunies sous le nom de utilis in factum actio (/). L'action hjpotlie-

(e) L. 11, de precscr. verbis (XIX, 5.)

(/) L. 26, § 3, de pactis dot. (XXIII, 4). — « Utilis.... in fac- « tuni. » L. 7,§ 1, de religiosis (XI, 7) : « utiiem actioneni in « factum. » — Ce n'est pas là pléonasme. Dans le dernier texte cité, KtUis veut dire que Vactio de religiosis, déjà contenue dans

VIOLATION DES DROITS. Qq

caria était certainement de cette espèce , comme extension de la Serviana introduite dans l'origine pour un cas très-restreint; c'est pourquoi on l'appelle aussi utilis Serviana ou quasi Ser- \>iana.

Nous ne voyons nulle part ces deux expressions aussi souvent employées alternativement qu'au sujet de Vacfio legis Jquiliœ, qui, primitivement très-restreinte , avait donné lieu aux extensions les plus diverses. Sans doute elles s'opéraient fréquemment au moyen d'une utilis actio proprement dite ou action fictive (^); non moins souvent aussi au moyen d'une in fnctum

redit, est étendue à un nouveau cas ; l'addition in factum exprime que utilis ne doit pas se prendre dans sa signification restreinte d'action fictive. — On trouve de très-bonnes choses sur cette matière dans IMiihlcnbruch, Cession, § 15; seulement il fait trop de distinctions, et des distinctions trop subtiles. Les idées et les expressions des Romains étaient beaucoup plus simples.

{g) Quand l'usufruitier d'une chose endommagée voulait agir en justice, comme il ne pouvait avoir qu'une utilis actio (L. 11, § 10, ad L. Aquil., IX, 2), la formule était ainsi rédigée : Si parel N. ISigidium Stichum servum, in quo ususfructus A. Agerii est, vulnerasse, ejusque rei causa, si is servus A. Agerii ex jure Quiritium esset, damnum decidere oportere , judex quanti ea res plurimi fuit in diebus trigiuta proximis, tantam pecuniam condemnato, si non paret absolvito. — L'action fictive s'appliquait très-bien au cas de cette espèce, ceux où le demandeur, sans être propriétaire, avait un jus in re sur la chose endommagée; mais si l'extension de l'action tenait à la nature même de l'acte qui causait le dommage {dammim non corpore dattim), la forme d'une action fictive deveuaitjnapplicable. Néanmoins, on em-

lOO CIlAPITRr. IV.

fictio (Jî) : cela dépendait vraisemblablement du hasard ; et dans les deux cas, le résultat définitif demeurait absolument le même. Ainsi donc, il n'y a ni contradiction , ni fluctuation de doctrines, quand, dans une seule espèce, nous voyons mentionner, tantôt la udlis , tantôt la in factuin actio ii) ; car, en réalité , même sous l'empire de l'ancienne procédure , ces deux expressions étaient également justes et identiques quant au résultat; d'ailleurs, en droit Justinien, vu l'abolition des formules, la différence était purement nominale.

L'identité que j'établis ici entre \nctio in fac-

ployait aussi, même dans les cas de cette dernière espèce, l'expression d'utilis actio, comme le prouvent les textes cités note /.

{h) On l'appelle ordinairement infactuni, quelquefois aussi in J'actnm legi Aquilix accommodata , ou ad exemphim legis -Iqinliœ. L. 11 pr. de prescr. verbis (XIX, 5), L. 53 ad L. Aquil. (IX, 2).

(i) L. 51 de furtis (XLYII, 2), rapprochée de la L. 53 ad L. Aquil. (IX, 2). — L. 9, § 3, ad L. Aquil. (IX, 2), rapprochée de la L. 27, § 34 eod. Dans ce dernier texte il faut, d'après plusieurs autres témoignages, sous-entendre utileni {\.. Aquil. actionem). Cf. § 16 .T. de L. Aqu. (IV, 3). — D'après la lîn du texte des Institutes, on pourrait croire qu'il y avait pour Vactio L. Aqu. deux extensions successives . 1° au moyen d'une ?/////.« actio; 2" si celle-ci nesuflisait pas, au moyen d'une in factum actio. Cette fausse apparence tient à un défaut d'exactitude dans la rédaction, qui d'ailleurs est facile à comprendre, car, depuis longtemps, rien do tout cela n'existait dans la pratique. Cf. vol. 1 , § 4.), note d. Ce texte des Institutes a donné l)oaucoup de peine inutile aux auteurs modernes.

MOLATION DES DROITS. lOl

tum et la formula in factum concept a, souffre néanmoins une exception incontestable. Les contrats que les auteurs modernes ont coutume d'appeler innomés, engendraient des actions civiles, et celles-ci sont qualifiées indifféremment de actio prescriptis verbis ou. in factum civilis (k). Voici comment elles étaieni rédigées. D'abord venait une démonstration qui ne contenait pas , comme pour les autres actions , une ' indication sommaire du fait (/), mais bien la narration détaillée du fait avec toutes ses circonstances, et par là même la base de l'action [m).

{Il) In factum civilis. L. 1, § 1, 2, L. 5, § 2 de praescr. verbis (XIX, 5). — Ce qui est synonyme de praescriptis verbis L. 1, § 2, L. 2 pr. L. 13, § I, L. 22 pr., L. 24 eod.

(/) On voit des exemples de cette forme donnée à la demonstratio dans Gajus, IV, § 36, 47, 136, 137.

{m) L. 6 C. de transact. (II, 4) : «... . Aut enim stipulatio o conventioni subdita est, et ex stipulatu actio competit : aut, si « omissa verborum obligatio est, utilis actio , quse prxscriptis « verbis rem geslam demonstrat, danda est. » Demonstrat Aésigne directement la demonstratio; mais la partie essentielle est le rem gestam, c'est-à-dire l'exposé détaillé des faits tels qu'ils se sont passés. L'expression utilis actio a depuis longtemps semblé suspecte aux commentateurs, et on a voulu lui substituer un peu violeramenx le mot cioilis. Voici l'explication la plus naturelle. On admettait autrefois que le contrat innomé dans la forme, dont il est ici question, facto ut des, ne donnait lieu à aucune action civile (L. 5, § 3 de preescr. vcrb.. XIX, 5). Or, puisque notre texte lui attribue une action , c'était là une utilis actio en comparaison de l'ancien état des choses. Elvers, Neue Tbemis, Vol. I, pag. 366.

C'était là une demonstratio véritable et précédant Cintentio; ce qui nous explique le nom de prœscriptis verbis , iiYé , comme celui de prœscn'ptioncs, de la place qu'elle occupait dans la formule (w). Le nom de infactum s'explique par la narration détaillée des faits; ce qui rapproche cette espèce d'actions des formulœ in factum couceptœ , particulièrement de celles qui n'étaient point insérées spécialement dans l'édit, mais se donnaient toutes les fois qu'il en était besoin.

Je passe à Vintentio in jus concepta usitée dans un grand nombre d'actions, et tout à fait indéterminée : Quidquid eum ob eam rem dare facere oportet. Alors l'action est appelée dans un très-grand nombre de textes, tantôt incerti actio (à cause de l'indétermination de quidquid), tantôt cii'ilis (à cause de la civilis ou in jus infentiu), tantôt de ces deux noms réunis ip) ; nous trouvons même une fois : civilis intentio incerti (yy),

(«) C'est ce qu'observe très-bien Hasse , p. 44.

(o) Civilis, voy. note h. — Incerti L. 8, L. 9, pr. de pracscr. verb. (XIX, 5), L, t9, § 2 de prec. (XLIII, 26), L. 9 C de don. (VIII, 54). — Civilis incerti ou incerta, L. 7, § 2 de pactis ( II, 14), L. 16 de prœscr. verb. (XIX, 5), L. 23 comm. div. (X, 3 ), L. 6 C. de rer. perm. (IV, 64). — Dans la !.. 19, § 2, de prec, le manuscrit de Florence porte : incerti condicfione; c'est évidemment une erreur. La bonne leçon, celle du texte de Bologne : incerta actione, se trouve dans le Cod., Rhed., dans mon manuscrit, et dans les éditions suivantes : Rom., 1476; Norimb., 1483; Venet., 1483; Venet., 1485.

(/))L. 6 pr. pracscr. verb. (XIX,'5) : « civili intentione incerti. ■>

VTOLATION DFS DROITS. 1 o3

désignation qui suffirait pour dissiper tous les doutes sur la nature de cette formule. En effet, le nom de incerti actio n'aurait pas de sens , si l'on voulait regarder cette action comme une formula in factuin concepta ; car la narration qui alors aurait formé la matière de Yintentio (§ 216) ne présentait absolument rien d'indéterminé.

On voit que cette (ictio in factiun civilis avait en réalité une formula in jus concepta, bien que son nom puisse aisément induire en erreur sur ce point {q). Cela résulte de l'ensemble des textes cités. Mais voici en outre des témoignages particuliers qui viennent confirmer cette doctrine. — D'après les Institutes, l'action dont je parle était honœ fidei (/); or, Gajus nous appreixl que les actions de bonne foi avaient une intentio in jus concepta ainsi conçue : Quidquid eum dare facere oportet ex ficle hona (sf U intentio in factum concepta ne se prétait nullement à l'addition de ces derniers mots, d'où était néanmoins tiré le nom

(f/) La doctrine que j'expose ici a déjà été très-solidement établie par divers auteurs : Relier, Litiscontestation, p. 252, 253 ; Basse, p. 41-46 ; G. E. Heimbach , Bedeutung der in factum actio dans Linde's Zeitschrift, Vol. XI, p. 28-5 sq. — Au reste, l'expression in factum clvUis n'était pas bien choisie, car on pouvait aisément confondre cette action et la formula in factum concepta de plusieurs actions civiles (§ 210 k,], avec lesquelles elle n'avait en réalité rien de commun.

(r) §28 J. deact. (IV, 6).

{s) Cajus, IV, § 47.

de cette classe d'actions (t). — Quand Séjus donnait à ïiliiis l'esclave Stichus, sous condition que Titius aftVancbirait l'esclave Pamphile, etqueTitius, après avoir rempli la condition, se voyait ensuite enlever Stichus par suite de la revendication d'un tiers , on demandait quelle action Titius avait contre Séjus pour se faire indemniser. Le jurisconsulte Julien pensait qu'il fallait recourir à une ni /acti/m actio; mais Marcien et Lîlpien blâment cette opinion, parce que la civilis incerti actio régulière suffisait pour atteindre le hut, sans qu'il fût besoin d'une infactiim actio (ii). Ce blâme implique nécessairement que l'action civile déclarée suffisante par Ulpien avait une intentio in jus concept a ; car si elle eût été aussi infactiim concepta, il n'y eût pas eu d'opposition véritable entre l'opinion de Julien et celle d'Ulpien ; celui-ci ne l'eût donc pas critiquée (r). —

( t ) Les mots ex fide bona servent à déterminer et à restreindre le oportet, c'est-à-dire, l'obligation résultant du rapport de droit. Mais, dans l'exposé du fait, par exemple : Si paret Agerium mensani deposuisse , l'addition de ex fide bona n'aurait pas eu de sens.

{u) L. 7, §2 de pactis(Il, 14) : «.... Etideoputo, recte Ju- « lianuni a Mauriciano reprehensum in hoc : dedi tibi Stichum « ut Pamphiluni manumittas : nianumisisti : evictus est Stichus: « Julianus scribit in factum actioncm, a Praotore dandam : ille ait, « civilem incerti actionem id est prœscriplis verbis sufficere. »

(y) Il ne peut s'agir ici de la simple distinction entre l'action civile et l'action prétorienne ; car elle n'eut pas été visible dans la formule. La rédaction de V intentio {in Jus ou in faction)

VIOLATIOX DES DROITS. 1 o5

Enfin, un scoliaste des Basiliques nous dit expressément que les actions dont je parle avaient, indépendamment de la (lenwnsfrntio, une iiitentio spéciale, puis et en dernier lieu venait la condemnatio [jv).

§ CCXVIII. Division des actions. Judicia, arhitria. Sfricti Jiiris, honœ fidei (*).

L'exposé que je viens de faire des anciennes formes d'actions avait pour but de nous faciliter l'intelligence de certaines espèces d'actions, dont les différences importantes se trouvent encore très-souvent mentionnées dans le droit Justinien. Ce sont les stricti juris et ùonœ fidei actiones, les condictions et les arhitrariœ actiones.

Cicéron nous dit qu'il y avait en général deux espèces d'actions, les judicia et les arbitria (a). Dans les premiers, on suivait la rigueur et la lettre du droit; dans les seconds, on pouvait

pouvait seule présenter une différence apparente et donner lieu à la critique.

{w) Schol. Basil. Vol. I, p. 559, 560 éd. Heimbach ; cf. A. E. Heimbach, p. 290.

(*) Voy. sur cette matière en général les Appendices XIII et XIV. Celui qui lirait d'abord ces deux appendices saisirait mieux le résumé que j'en donne dans ce paragraphe et dans les paragraphes suivants.

(a) Ciccro pro Roscio Comœdo C. V. : « Aliud est judicium, « aliud arbitrium.... Quid est in judicio ? directum,asperum, sim- « plex : Si paret ns. iddd dari oportere. ... Quid est in arbitrio.^ «t mite, moderatum : Quantum aequius et melius, id dari. ><

lo6 CII.VPJTRE IV.

user de ménagements, et consulter l'équité. Un peu plus loin, Cicéron semble exprimer ce contraste par les termes de judicia légitima et arlntria honoraria il)). Dans d'autres passages, où il s'agit évidemment d'actions qui rentraient dans la classe des arbitria , il les désigne ainsi : judicia (ou arbitria), in quibus ex fide bona est additum, c'est-à-dire que \e\xY formula contenait comme signe caractéristique les mots ex fide bona, ou d'autres ayant le même sens (c).

Sénèque exprime le même contraste dans sa même généralité; mais il ajoute un détail très-

(6) Cicero, ib. C. V. : " perinde oc si in liane formulam om- « nia judicia légitima, omnia arbitria honoraria, oninia « officia domestica conclusa et comprehensa sint, perinde dice- « mus. )) Évidemment Cicéron ne cherche pas ici une précision scientifique ; mais voici le sens de ce passage : « Tous les judicia, « c'est-à-dire les actions civiles , comme aussi tous les arbitria, « c'est-à-dire les actions prétoriennes. » Les mots ajoutés ont donc un sens démonstratif et non restrictif, et ils n'impliquent nullement que des actions civiles nombreuses et importantes ne fussent pas des arfjilria, comme on le verra bientôt d'après d'autres passages de Cicéron lui-même. Surtout on ne doit pas confondre ces judicia légitima, dont le sens est mis hors de doute par le rapprochement Aqs arbitria honoraria, axecles légitima judicia, dont parle Gajus, IV, § 103-105. Gajus lui-même , § 109, nous met en garde contre cette erreur.

(c) Cicero, Top. C. XVII : << In omnibus igitur ï\-^Judiciis, « in quibus ex fide bona est additum : ubi vero etiam ut inter « bonos bene agier : in primisque in arbitrio rei uxoria;, inquo « est : quid œquius melius . » — Cicero, de Off. III, 1.5 :jti- « diciis in quibus tiMûxxY ex fide bona ; » III, 17 : « in omnibus « ils arbitriis, in quibus adderetur exfide bona. »

important, explicatif des termes employés, et dont l'omission dans Cicëron est purement accidentelle (r/). En effet , il y avait une liste périodique [alhwn)y et affichée publiquement, de tous les citoyens désignés comme juges. Quanta leur nombre et quant aux classes de citoyens parmi lesquelles ils devaient être pris exclusivement , cela a varié plus d'une fois (e). Voici maintenaîit le rapport qui existait entre la personne du juge et cette diversité des actions : \e j'udiciam ne pouvait être rendu que par unyWej; pris sur l'album, tandis que tout citoyen, inscrit ou non sur l'album, pouvait être appelé à prononcer un arlntrium if). Relativement à la phraséologie, j'ob-

{d) Seneca, de BeneQciis, TII, 7 : « Ideo melior videtur con- " ditio causse bonae si ad judicem, quam si ad arbUrum mit- « tatur : quia \\\\\m formula incluait , et certos quos non exce- « dat termines ponit ; liujus libéra, et nullis adstricta vinculis » religio, et detrahere aliquid potest et adjicere.... ubi id , de « quosolasapientiadecernit, in controversiam incidit, non potest ■< ad haec sumi judex ex turba selectorum, quein census in « album, et equestris heredltas misit. » — Par un hasard singulier, cette distinction entre les juges se trouve mentionnée textuellement dans un passage des Institutes de Justiuien, où d'ailleurs elle n'a plus aucun sens. § 1 J. deact. (IV, 0) : « Om- « nium actionum , quibus inter aliquos apud judicem arbitrosve « de quacumque re quœritur, etc. »

(e) Cf. Zimmern, Rechtsgeschicbte , Vol. III, § 10.

(/) Cicero pro Cluentio, C. XLIII, dit que tous \osjudices tenaient leurs pouvoirs du consentement libre des parties. La généralité de cette assertion admet très-bien des différences dans le mode de leur nomination, et la part qu'y prenaient les

serve que /V/r/e.r qK. j iidicium s'employaient tantôt pour désigner Xejudicinm dans le sens étroit défini plus haut (notes a,b,(I), tantôt comme expressions génériques, et alors embrassant aussi les arhitria [g). Les mots arbiter et arbilrium

parties. Quand dans un judicium le préteur ou le sort désignait un certain nombre de noms pris sur Valbum, et que chacune des parties pouvait les récuser dans une proportion déterminée , les parties acceptaient en quelque sorte les juges restants, parmi lesquels le préteur choisissait un judex; peut-être aussi pour un arbitrium, fallait-il un accord positif des parties, comme semblent l'indiquer la L. 57 de red. jud. (XLII, 1 ), et Val. Max., II, 8, 2. — Vraisemblablement le demandeur nommait Varbiter, que le défendeur pouvait ensuite refuser. Val. Max., VIII, I, 2. « Caipurnius... Catonem.... arbitrum Claudio addixit. » Néanmoins, on lit à propos du même fait adegit , dans Cicero , de Off., III, 16, expression qu'il répète pro Roscio, C. IX. D'un autre côté, nous voyons : judicem aliqui/erre, dans Cicero, de Or., Il, 65, 70. — On se tromperait beaucoup si Ton croyait que les juges inscrits sur Valbum fussent absolument les meilleurs , et que pour les arbitria on dût se contenter de moins bons. Le triomphe d'un parti politique faisait souvent exclure de Valbum les citoyens les plus distingués; ensuite les nombreux magistrats en fonctions pendant l'année courante , et qui pouvaient toujours être arbitri, ne figuraient sans doute pas sur Valbum; enfin, on pouvait nommer arbitri ceux qui étaient inscrits sur Valbum , comme ceux qui ne l'étaient pas.

{g) Cela ressort clairement des passages de Cieéron cités note c. Gajus,lV, § 163, emploie indifféremment les expressions judex et arbiter, peut-être en ne tenant compte que de l'harmonie ( par exemple ijudicis arbitrio). Dans les formules des actions qui étaient certainement des arbitria, nous trouvons toujours judex esto, jamais arbiter esfo ; seulement on voit dans plusieurs : récupérai orea sutito (Gajus , IV, § 46-47 ) , et non jndices ou arbitri sunto. Ainsi ce n'était pas là un défaut d'exac-

n'avaient point cette double acception ; ils s'appliquaient exclusivement aux procès oi^ilejuge avait plus de latitude (h).

Ainsi, en résumé, il y avait dansl'ancienne procédure deux espèces d'actions, que j'appellerai, pour plus de brièveté, les unes rigoureuses, les autres libres. Entre les différents modes de procéder, c'est-à-dire le plus ou moins de latitude laissée au juge, et la qualité personnelle du j'uc/ex, il y avait connexion ; puisque, pour les actions rigoureuses, celui-ci ne pouvait être pris que sur la liste publique des juges ; pour les actions libres , il pouvait être pris parmi tous les citoyens sans distinction.

Chose singulière ! cette division des actions ne se trouve reconnue sous sa forme générale dans aucun texte du corps de droit , mais nous la voyons soigneusement appliquée à un cercle étroit d'actions, comme stricti j'uiis et bonœ ftdei actiones. Mais on ne doit pas croire que, resserrée dans ce cercle, elle ne fût plus apj)iicable aux

titude dans les auteurs, mais le langage coustaut de la jurisprudence. Quand donc nous voyons discuter s'i^vaut mieux dire judex on arbiter {Gcero pro Murena, C. XII), ce n'est là qu'une discussion purement théorique, où Ton cherche à perfectionner la langue.

(h) L'expression arblter a encore une double signification , mais sous un rapport tout différent , car elle désigne à la fois le juge d'une action libre, et l'arbitre auquel on soumet une coûtestalion extrajudiciaire.

I lO CHAPITRE IV.

autres actions. Je montrerai plus bas qu'elle conserva sa signification et son importance tant que subsista \ ordo judicioram ; de sorte que le changement signalé ici porte sur les habitudes du langage plutôt que sur le fond des choses.

Maintenant, pour mettre dans tout son jour ce contraste important, tel qu'il ressort des sources du droit, je vais passer en revue toutes les actions, et indiquer sommairement leur rapport avec ce contraste. Le développement de ces indications sommaires fera l'objet des recherches subséquentes. Le tableau général que je vais donner des actions a pour base les notions exposées précédemment sur les actions civiles et prétoriennes (§ 2i3); les actions in rem et in personam (§206-208); enfin, les actions résultant des délits, c'est-à-dire, les actions pénales (§ 210-212).

L Civiles actiones.