Acte d'avoué à avoué

— de décès, 27, 28.

Action réelle, 4t.

Adoption, 29.

Appel, 35, 49, 78.

Arrêt de la Cour de cassation,.'» 1.

— par défaut profit-joint, 20,

— interlocutoire, 17.

Suppl. m.

Assignation nouvelle, 42, 44 et s.

— en reprise, 55 et s.

Avenir, 56, 67.

Avoué, 38.

— décédé, 4, 13, 25, 53, 54.

— démissionnaire, 4, 53, 54.

— destitué, 4, 53.

— interdit, 4, 53, 54.

— révoqué, 38.

Avoué suspendu, 54.

Cassation, 9.

Cause en état, 2 et s., 54.

— non en état, 22 et s.

Caution judicatum solvi, 5.

Cessation de fondions, 2 et s.,

Cession de biens, 51.

Changement d'état, 1 et s., 24,

38 et s., 54.

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 342.

Enquête, 8.

Erreur de qualité, 60.

Etablissement public, 31.

Etat, 31.

Exception dilatoire, 69.

Extinction de l'action en reprise d'instance, 53.

Faillite, 3, 38.

Femme mariée, 31, 38, 49, 50.

— dotale, 64.

Héritiers, 1, 7, 13, 15 et s., 25, 26, 50, 52, 55, 64, 68 et s.

Incapables, 31, 64, 65.

Incident, 67, 68.

Instruction par écrit, 12.

Interdiction, 40.

— légale, 24.

Intervention, 48.

Jugement par défaut, 43, 45, 61, 72 et s.

— par défaut profit— joint, 70, 7t.

— sur le fond, 77 et s.

— interlocutoire, 7.

Légataire particulier, 48.

Maire, 30 et s.

Mandataire, 2, 49.

Mineur, 31, 38, 39.

Mort civile, 23.

Nullité (action en), 35 et s.

— couverte, 25.

Opposition, 35, 36, 73, 76,77.

Ordre, 6.

Partage d'opinions, 10.

Peine affljctive, 40.

Changement de fonctions, 1.

Communauté, 50.

Commune, 30 et s.

— (section de), 30 et s.

Compétence, 37, 6t.

Composition du tribunal (modification), 11.

Compte de tutelle, 39.

Conciliation, 57.

Conclusions, 4.

— incidentes, 5.

— non signifiées, 4.

— verbales, 4.

Conseil judiciaire, 38..

Consentement tacite, 66.

Constitution d'avoué, 42 et s.

— (défaut de), 42 et s.

Contredit d'ordre, 6.

Copie de pièces, 55.

Créanciers, 51.

Curateur, 68.

Décès, 1, 4, 13, 15, 16, 18

et s., 25 et s., 48 et s., 53,

— (notification de), 22, 25 et s., 54.

Défendeurs multiples, 19 et s. Délai, 17,74, 78. — V.Sursis.

— d'appel, 78.

— pour faire inventaire et délibérer, 18, 69.

Dépens, 15.

Divisibilité, 21.

Domicile (changement de), 58.

Dommages-intérêts, 27.

Droit personnel, 15.

Formules. — Notification du décès de la partie. — Form., t. 4or, p. 495, n. 216. — Réassignation donnée par Vhérilicr du demandeur au défendeur qui n'a pas encore constitué avoué sur la première assignation. — Form. n. 24 7, p. 497. — Assignation en constitution d'un nouvel avoué. — Form n. 218, p. 498. — Assignation en reprise d'instance après le décès du défendeur. — Form. n. 249, p. 499. — Assignation en reprise d'instance donnée à la requête du défendeur avrès le décès du demandeur. — Form., n.220, p. 200. —Reprise d'instance après le décès d'une partie — Form. n. 224 , p. 201. — Requête pour contester la demande en reprise d'instance. — Form. n. 223, p. 202. — Jugement par défaut qui lient l'instance pour reprise. — Form. n. 224, p. 203.

DIVISION

\, — Quand il y a lieu à reprise d'instance.

2, — Quelles personnes ont qualité pour reprendre une instance. — Contre qui elle doit être reprise.

J 3. — Formes de la reprise d'instance. — Procédure et jugement.

Péremption de jugement par

défaut, 75.

Pétition d'hérédité, 21.

Plaidoiries continuées, 4.

Prescription, 53.

Qualités posées, 4, 7, 19.

Rapporteur décédé, 13. Réassignation, 70 et s. — V.

Assignation nouvelle.

Refus de plaider, 14.

Renonciation à succession, 68.

Reprise d'instance forcée, 34,

— volontaire, 54, 63.

Requête civile, 35, 36, Saisie-arrêt, 18.

Séparation de biens, 64.

— de corps, 16.

Signification de jugement, 79.

Succession vacante, 68.

Sursis, 39. — V. Délai.

Syndic (cession de biens), 51.

— de faillite, 38.

— de section de commune, 30 et s.

Testateur, 48.

Tierce opposition, 35, 36.

Tribunal ( composition modifiée), 11.

— (substitution de), 47.

— de commerce, 37.

Tuteur, 2, 31, 38.

Vente d'immeuble, 41.

Veuve, 18.

— remariée, 38.

§ 1. — Quand il y a lieu à reprise d'instance.

\. (1" part., liv. II, tit. xvh). QiC entend-on par reprise d'instance?

La reprise d'instance, dit Carré, au texte, est l'acte par lequel ceux qui succèdent aux droits et obligations d'une partie ou qui ont, à tout autre titre, droit et qualité pour la représenter, reprennent volontairement, ou sont forcés de reprendre l'instance dans laquelle cette partie était engagée, et

REPRISE D'INSTANCE.— Art. 342. 219

(faut-il ajouter) au cours de laquelle est survenu le décès ou le changement «y d'état ou de fonctions de cette partie.

2. (Q. 1276). Qiï entend-on par ces mots de V art. 342 : changement d'état des parties et cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient?

Il est expliqué au texte par Carré que le changement d'état s'entend de celui qui peut survenir dans l'état civil des personnes, relativement à leur capacité d'ester en justice, à raison soit de leur âge, soit de leurs facultés intellectuelles, soit de la dépendance dans laquelle le mariage les aurait placées ; et que la cessation des fonctions s'entend de la cessation des fonctions qui, comme celles de tuteur ou de mandataire, par exemple, donneraient à un individu qualité pour ester en justice. — M. Chauveau, ibid., fait remarquer que l'art. 342 contient une rédaction vicieuse, en ce qu'il semble faire supposer que c'est seulement dans le cas où l'affaire est en état, que le changement d'état ou la cessation des fonctions des parties, ne retarde pas le jugement de l'affaire, tandis qu'il résulte de l'art. 345 que ces deux événements n'empêchent jamais la continuation de la procédure.

3. Un arrêt de la Cour de Montpellier, du 22 mars 1848 (J. Av., t. 73, p. 362). a décidé spécialement que le jugement d'une affaire en état ne peut être différé par la déclaration de faillite de l'une des parties.

4. (CCLXXXV). Quand l'affaire est-elle en état, de telle sorte que le jugement n'en puisse être différé, ni par le changement d'état ou la cessation des fonctions des parties, ni par leur mort, ni par le décès, la démission, l'interdiction ou la destitution de leurs avoués?

Au texte, Carré et M. Chauveau se bornent à justifier la disposition de l'art. 24-2 qui répute l'affaire en état quand les conclusions ont été respectivement prises à l'audience.

Adde dans le sens de leurs observations, MM. Bourbeau, t. 5, p. 189; Dalloz, Rèpert., v° Repr. d'inst., n. 6; Mourlon, Rép. êcr., p. 269; Rodière, t. 2, p. 234.

Dans le Supplément précédent, M. Chauveau mentionnait les solution? suivantes : — La cause est en état lorsque des conclusions contradictoires ont été prises par les avoués des parties et déposées au greffe, et qu'il a été indiqué un jour pour la continuation des plaidoiries : Riom, 3 mars 1847 (J. Av., t. 73, p. 74). Mais si les conclusions n'ont été que verbales, et n'on' pas été signifiées aux avoués ni remises au greffier, la cause n'est pas eu état : autre arrêt de la même Cour, du 13 fév. 1854 (/. Av., t. 79, p. 399). D'après un troisième arrêt de la Cour de Riom du 9 juin 1854 (t. 79, p. 659), il suffirait, pour que la cause fût réputée en état, qu'un précédent jugement eût constaté que les avoués avaient contradictoirement pris des conclusions à l'audience; mais M. Chauveau estimait que cette décision allait trop loin.

Il admettait, au contraire, avec un arrêt de la Cour de Montpellier, du 13 juin 1844 (/. Av., t. 67, p. 481), qu'en cas d'opposition à un arrêt par défaut, la cause n'est réputée en état que lorsque des conclusions ont été* contradictoirement posées à l'audience ; et avec un jugement du tribunal civil de Saint-Amand, du 25 août 1854, que si, postértourement à la pose des qualités, l'avoué de l'une des parties donne sa démission, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une nouvelle constitution d'avoué pour que les plaidoiries et le jugement soient contradictoires.

5. Il a été jugé depuis, et avec raison, selon nous, que l'affaire ne peut ^tre considérée comme étant en état, par cela seul qu'il a été signifié des

onclusions incidentes tendant à ce que le demandeur, à raison de sa quacté d'étranger, fût assujetti à la caution judicatum solvi : Paris, 8 mai 1874 (J. Av., t. 99, p. 237).

6. (Art. 343). En matière d'ordre, la procédure n est-elle point en état,

520 REPRISE D'INSTANCE. — Art. 342, 343.

tant que les délais pour contredire les collocations du règlement provisoire ne sont pas expirés ?

Décidé affirmativement au texte, t. 3, p. 224, note 1,2°. — V. Ordre.

H . (Art. 343). L'instance après un interlocutoire ri est-elle mise en état que par la position définitive des qualités sur le fond?

Décision également affirmative au texte, t. 3, p. 221, note, 3", sauf dans le cas où il y a eu défaut profit-joint. — V. Enquête.

S. Dans le Supplément précédent, M. Chauveau, sous le n° CCLXXXVI, exprimait l'opinion que lorsqu'une partie, à la requête de laquelle une enquête devait être faite, est décédée après avoir obtenu du juge-commissaire l'ordonnance fixant le jour de l'audition des témoins, le délai pour faire l'enquête est suspendu jusqu'à la reprise d'instance par les héritiers. — Compar. aussi Enquête, n. 53 et 54.

9. (Id.). Devant la Cour de cassation, l'affaire est-elle mise en état par la production et le dépôt au greffe, de la part des différentes parties, des mémoires que la loi les autorise à produire f

Décidé encore affirmativement au texte, t. 3, p. 221, note, 1°.

ÎO. (Q. 1279 bis). Est-il des cas où une cause déjà en état cesse d'y être, et que faut-il faire lorsque cette circonstance se présente f

Une cause cesse d'être en état, observe M. Chauveau au texte, lorsqu'il survient un partage d'opinions entre les juges sur la décision à rendre; et dès lors il faut, si l'une des parties est décédée, assigner ses héritiers en reprise d'instance, afin qu'ils soient en mesure d'user du droit qu'aurait eu leur auteur de récuser le juge appelé pour vider le partage.

1 1 . Dans le Supplément précédent, notre auteur ajoutait qu'une cause cesse d'être en état, non seulement quand il y a déclaration de partage, mais encore quand, après les conclusions contradictoires, il est apporté dans la composition du tribunal des modifications qui exigent que les conclusions soient prises de nouveau. Conf., MM. Bourbeau, t. 5, p. 204 ; Dalloz, v* Repr. d'inst., n. 18 ; Rodière, t. 2, p. 235.

12. (Q. 1279 quater). Dans une affaire s' instruisant par écrit, quand l'instruction est-elle complète, de telle sorte que la cause soit en état, aux termes de l'art. 343?

Selon M. Chauveau, au texte, l'instruction est complète et la cause se trouve en état après les premières productions faites par les parties, les productions nouvelles que la loi autorise étant purement facultatives.

13. Sous la quest. 1279 bis, notre auteur fait remarquer que, dans les affaires instruites par écrit, la cause cesse d'être en état par le décès du rapporteur, et qu'alors si l'avoué de l'une des parties ou celle-ci sont également décédés, il faut reprendre l'instance contre elle ou contre ses héritiers.

14. (Q. 1278). Le refus d'un avoué de plaider une cause dans laquelle il aurait pris des conclusions, empêche-t-il le tribunal de la juger ?

Non, est-il répondu au texte, puisque, dans ce cas, l'affaire se trouve en état par l'effet des conclusions prises.

15. (0. 1277). Lorsqu'un procès est en état d'être jugé, et que la contestation porte sur un droit personnel à une partie, et consêquemment non transmissible à ses héritiers, le décès de cette partie éteint-il le procès, en sorte que le tribunal ne puisse prononcer jugement, conformément à l'art. 342 ? — En d'autres termes, cet article cesse-t-il d'être applicable dans le cas où le décès d'une partie rend inutile la décision du procès, à raison du caractère personnel du droit en litige ?

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 342, 344. 221

La négative est avec raison admise au texte, par le motif qu'en pareil cas il reste toujours à statuer sur "les dépens. Adde conf., MM. Bourbeau, t. 5, p. 232; Dalloz, v° Repr. d'inst., n. 19.

16. Cependant, en matière de séparation de corps, quand l'instance a été interrompue par le décès de l'époux demandeur, la jurisprudence refuse aux héritiers le droit de la reprendre, non seulement pour le principal, mais encore pour les accessoires. V. Caen,20mars 1849; Cass., 5 fév. 1851 (D.p. 51.1.49); Lyon, 4 avril 1851 (J.P.51. 1.182).

\K . (Art. 342). Si un arrêt interlocutoire a autorisé la reprise d'instance dans une affaire qui était en état, sans réclamation de la part de ceux qui avaient intérêt à s'y opposer, cet arrêt doit-il être exécuté, et peut-il être accordé au demandeur un délai pour mettre les héritiers en cause?

Décidé affirmativement au texte, t. 3, p. 220, note 3, 1°.

18. (Q. 1279). Y a-t-il lieu à assigner en reprise d'instance les héritiers d'un tiers saisi décédé depuis la dénonciation de la saisie-arrêt et l'assignation à lui signifiées en vertu des art. 564 et 570 ? — En d'autres termes, le décès du tiers saisi suspend-il la demande en. validité de la saisie, pendant les délais donnés à la veuve et aux héritiers pour faire inventaire et délibérer ?

Solution négative au texte, où il est dit que, malgré le décès du tiers saisi, le tribunal peut juger la saisie valable jusqu'à concurrence de ce qui sera par la suite déclaré être dû; mais qu'il serait préférable de renouveler la dénonciation et l'assignation aux héritiers, qui auraient à faire la déclaration.

19. (Q. 1279 ter). Si, deplusieurs parties assignées, les unes ont assisté à la pose des qualités, et les autres ont fait défaut, le décès de ces dernières donne -t-il lieu à reprise d'instance ?

Résolu affirmativement, au texte, par M. Chauveau, qui fait observer' d'autre part, que l'instance ne saurait être poursuivie à l'égard des parties qui auraient posé qualité, sans attendre la reprise vis-à-vis des autres.

20. Il a été jugé que lorsqu'un arrêt de défaut profit-joint a été obtenu contre une partie qui était sans intérêt dans le procès, quoique y ayant figuré en première instance, et que cette partie vient à décéder avant d'avoir constitué avoué, il n'est pas nécessaire de reprendre l'instance, et l'on peu* passer outre au jugement de la cause : Toulouse, 7 juill. 1841 (J. Av., t. 61, p. 637).

21. Depuis, il a été aussi décidé, dans un sens contraire à la doctrine de M. Chauveau : 1» par la Cour de cassation, le 26 août 1839 (/.P. 39.2. 637), que, bien qu'il y ait lieu à reprise d'instance par suite du décès de l'un des héritiers défendeurs, il peut être valablement statué à l'égard de» autres, entre lesquels la cause se trouve en état, et que la partie demanderesse, qui a été déboutée de sa demande, ne peut se plaindre du défaut de reprise d'instance à l'égard des représentants du cohéritier décédé, alors surtout que ses droits ont été réservés contre ces derniers, et qu'ainsi elle n'a éprouvé aucun préjudice; — 2° par la Cour de Caen, le 26 fév. 1862 (J. Av., t. 87, p. 484), que lorsque plusieurs cohéritiers ont formé, quoique par un seul et même exploit, une demande en pétition d'hérédité, le décès de l'un d'eux, dont les représentants n'ont pas repris l'instance, n'empêche pas que cette instance ne puisse être suivie contre les autres, surtout quand leurs droits sont divisibles; le jugement ou l'arrêt qui intervient ne portan* aucune atteinte aux droits des représentants du cohéritier décédé.

22. (Art. 342). Dans les affaires qui ne sont pas en état, le décès de l'un des parties ne forme-t-il obstacle au jugement qu'autant qu'il a été notifié f

Décidé affirmativement au texte, t. 3, p. 227, note, 8°.

222 REPRISE D'INSTANCE. — Art. 344.

23. (CCLXXXVI). La mort civile, avant son abolition, était-elle, comme la mort naturelle, lorsqu'une des parties en était frappée, une cause de suspension de la procédure non en état, et, par conséquent, de reprise d'instance ?

M. Chauveau enseignait l'affirmative au texte.

24. Dans le Supplément précédent, il observait que l'interdiction légale par laquelle la mort civile a été remplacée, rentre dans les cas de changement d'état que prévoient les art. 342 et 345.

25. (Q. 1280). La nullité dont Vart. 344, dans les affaires qui ne sont pas en état, frappe les poursuites faites après la notification d'un décès, estelle absolue quant à ses effets, en ce sens que toutes les parties puissent s'en prévaloir ?

Il est répondu au texte que cette nullité est simplement relative, et ne produit ses effets que vis-à-vis des héritiers de la partie décédée, ou vis-à-vis des parties qui auraieut perdu leur avoué.

Cette opinion a été conlirmée par un arrêt de la Cour de Riom, du 26 août 1847 (J. Av., t. 73, p. 20(5), et un arrêt de la Cour de Metz du 6 juin 1866 (S. -V. 66. 2. 35), et a été embrassée aussi par MM. Bourbeau, t. 5, p. 163; Rodière, t. 2, p. 236; Dalloz, v° Repr. d'inst., n. 55; Mourlon, p. 268; Bioche, v° Repr. d'inst., n. 34, ainsi que par nous-même dans notre Formul. annot., t. 1, p. 260, n. 9. — La nullité dont il s'agit peut, d'ailleurs, être couverte par les conclusions de la partie qui a le droit de l'invoquer : Bordeaux, 25 mars 1848 (J. Av., t. 73, p. 500).

26. La Cour de Caen a déclaré, par arrêt du 9 nov. 1850 (/. Av., t. 76, p. 409), que la nullité prononcée par l'art. 344 n'atteint pas le jugement rendu à une époque postérieure à la mort de l'une des parties, alors que toutes les autres parties, seules représentantes du défunt, concluaient à ce jugement, et prenaient ainsi la qualité d'héritières de la partie décédée.

2Tf. (Q. 1280 bis). Est-il besoin qu'en notifiant le décès de la partie, l'avoué donne copie de l'acte de décès?

La négative est professée au texte par M. Chauveau, qui estime que la simple déclaration de l'avoué est suffisante, sauf l'action en dommages- intérêts contre celui-ci, dans le cas où cette déclaration serait fausse.

Adde conf., Dalloz, n. 41 ; Rodière, t. 2, p. 236.

28. Il a été jugé en ce sens que la notification du décès de l'une des parties avant que l'affaire soit en état donne lieu à reprise d'instance, sans qu'il soit besoin de communication de l'acte de décès : Paris , 8 mai 1874 (/. Av., t. 99, p. 237).

29. (Q. 1281). Y a-t-il exception, en matière d'adoption, à la disposition de Vart. 344?

Réponse affirmative au texte , où l'on rappelle la disposition de l'art. 360, Cod. civ., aux termes de laquelle, si l'adoptant vient à mourir après que l'acte d'adoption a été porté devant les tribunaux, et avant que ceux-ci n'aient définitivement prononcé, l'instruction doit être continuée, et l'adoption admise, s'il y a lieu.

30. (Q. 1281 bis). La notification du décès du syndic, représentant dans un procès une section de commune contre une autre section de la même commune, donne-t-elle lieu à reprise d'instance ?

Le 24 août 1853 (/. Av., t. 73, p. 494), la Cour de cassation a jugé l'affirmative, sur le motif qu'il n'en est pas d'un syndic spécial nommé, aux termes de l'arrêté du 24 germinal an h, pour soutenir dans des circonstances données les intérêts d'une section de commune, comme de l'administrateur même de la commune ; que si, en cas de décès ou d'empêchement du maire, la

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 344. 223

commune demeure pourvue de fonctionnaires légalement chargés de soutenir ses intérêts, le décès du syndic spécial d'une section de commune laisse cette section sans représentant légal jusqu'à ce qu'il ait été procédé à la nomination d'un autre syndic dans la forme prescrite par l'arrêté susénoiicé du 24 germinal an n.

31. En rapportant cet arrêt, loc. cit., M. Chauveau avait paru en considérer la solution comme incontestable. Cependant il a été critiqué par M. Rodière, dans des observations qu'a publiées le Journal du Palais, t. 1er, de 1853, p. 149. Dans le précédent Supplément, M. Chauveau déclarait approuver tout ce que ce jurisconsulte, en examinant d'une manière générale les positions diverses qui peuvent résulter de l'incapacité d'une personne ordinaire ou d'une personne morale, a dit sur les femmes, les maris, les mineurs, les tuteurs, les administrateurs; les conséquences qu'il a fait découler de la cessation de fonctions , qui ne doit être considérée que comme un changement d'état, et non assimilée au décès d'une partie; le raisonnement au moyen duquel il prouve que l'Etat, la commune, l'établissement public, ne meurent jamais et sont toujours légalement représentés, quoique celui au nom duquel se suivait l'instance pour ces personnes morales vienne à décéder. Mais le dissentiment commence, disait-il, dans le cas particulier qui a été jugé par l'arrêt précité delà Cour de cassation, celui où deux sections d'une même commune, plaidant l'une contre l'autre, n'ont pour représentant légal que le syndic nommé dans les formes voulues, et où l'un des syndic vient à mourir. M. Rodière s'exprime ainsi à ce sujet : « Toute la difficulté roule sur le point de savoir si le décès du syndic amène un changement de partie ; car ce n'est que le décès de la partie qui met l'instance hors de droit ; la cessation de fonctions de son représentant, survenue par décès ou par toute autre cause, ne saurait produire le même effet. Or, il est impossible de nier que le décès du syndic n'amène un changement de partie, et nous ne voyons nulle part qu'un des plaideurs soit obligé de veiller, pendant le procès, à ce que son adversaire soit toujours bien représenté. » Le savant professeur citeensuite un arrêt de la Cour de cassation, du 16 déc. 1840, qui a validé une demande en péremption formée contre une section de commune, et signifiée au maire après le décès du syndic; d'où il tire la conséquence que le maire représente la section, el doit la protéger jusqu'à ce qu'un autre syndic soit nommé , ce qui prouverait qu'une section de commune, comme la commune elle-même, n'est jamais absolument sans représentant.

33. M. Chauveau commençait par repousser de toutes ses forces l'-application de cet arrêt qui consacrait, disait-il, une erreur capitale, s'il jugeait la question de péremption dans le sens indiqué par M. Rodière. Lorsque deux sections d'une même commune plaident l'une contre l'autre, le maire est radicalement incompétent pour représenter peu ou beaucoup, pour un ou pour plusieurs actes, une des sections. La demande en péremption signifiée au maire serait donc nulle. Si l'on décidait autrement, il n'y aurait plus de question, parce que, le syndic décédé, le maire le remplacerait naturellement. N'a-t-il pas été jugé aussi, à une époque, que le ministre pouvait intenter les actions d'une commune? Cette jurisprudence, contraire au texte comme à l'esprit des lois nouvelles, est depuis longtemps abandonnée. Au surplus, dans l'arrêt du 16 déc. 1840, la Cour de cassation n'a point admis que le maire représentât jamais une section de commune, plaidant contre une autre section de commune ; elle a seulement décidé qu'une section de commune plaidant contre un particulier était, en cas de décès du syndic nommé (comme il était d'usage de le faire avant 1837) pour représenter cette section, régulièrement défendue par le maire de la commune ; d'où résultait que la demande en péremption avait été bien intentée contre le maire (Voy. le Cod. d'instruct. administr. de M. Chauveau, 2e édit., 1. 1, p. 47, n. 88).

224 REPRISE D'INSTANCE. — Art. 344.

Quant à l'argument de M. Rodière, consistant a dire : « Lu partie doit être décédée : or, une section de commune ne meurt pas; donc l'art. 344 n'est pas applicable,» notre auteur, tout en le reconnaissant très spécieux, ne le regardait pas comme décisif.

33. Pourquoi, disait-il, ne pas admettre qu'il s'agit ici d'un cas tout exceptionnel, en dehors des prévisions de la loi, pour lequel il faut appliquer les textes, non point dans leurs termes , mais par analogie de ce qu'ils prescrivent? On objecte que la section de commune n'est pas morte, et que l'art. 344 n'est pas applicable; on veut que le cas spécial rentre dans l'application de l'art. 345. Il est permis de répondre que le décès du syndic n'est ni un changement, ni une cessation de fonctions en ce qui concerne la section, et qu'alors l'art. 345 ne peut non plus régir cette position. La section de commune ne change pas d'état, elle est toujours section ; elle procédera toujours comme section de commune : il ne s'opère donc aucune cessation de fonctions. Seulement, elle existait juridiquement par son syndic; son syndic est mort, elle n'a plus de personnification devant la justice. N'est-ce pas là, pour ainsi parler, un véritable décès de la partie qui plaide devant les tribunaux? La section et son syndic ne forment qu'une seule et même partie; la section n'a aucune part aux fonctions administratives, elle n'existe, comme section, comme personne morale ayant le droit d'agir, qu'autant qu'elle a un syndic. Ce syndic meurt; avec lui s'évanouit alors l'être dont il était la personnification. La raison de la loi (art. 344) s'élève contre la continuation d'une procédure qui en réalité n'atteindrait qu'un être privé de toute existence. Les lois de procédure, observait notre auteur, doivent être éclairées, le plus possible, par la philosophie du droit civil, qui sert si souvent de fil conducteur pour la solution des questions juridiques. Là où la raison dit que la loi doit être entendue en tel sens , pourquoi s'efforcerait-on de chercher une solution contraire ?

34. Enfin, qu'on ne dise pas , ajoutait M. Chauveau, que les parties ne sont nullement obligées de veiller, pendant le procès, à ce que leur adversaire soit bien représenté. Cela est vrai en thèse générale; mais il faut qu'il y ait un adversaire encore debout devant la partie qui veut obtenir jugement; et dès lors que la loi admet formellement qu'un plaideur étant décédé, ses héritiers ne le représentent pas, il est naturel de décider qu'après le décès du syndic d'une section de commune, les habitants de cette section, ut singuli, ne la représentent pas non plus, et qu'avec le syndic s'est éteinte la représentation, qui ne pourra revivre qu'après l'accomplissement des formalités prescrites par la loi du 18 juill. 4837.

35. (Q. 1282). Par quelle voie doit-on poursuivre la nullité du jugement rendu en contravention à l'art. 344? — Faut-il se pourvoir par tierce opposition, par appel ou par requête civile ?

Suivant Carré, au texte, la nullité doit être demandée par opposition devant le tribunal ; mais M. Chauveau , ibid., n'admet pas cette manière de procéder, et est d'avis qu'il y a lieu d'employer, suivant les cas, les autres modes ordinaires ou extraordinaires de recours autorisés par la loi.

36. Un arrêt de la Cour de Rouen, du 10 fév. 1855 (Journ. de cette Cour, 4855, p. 78), a décidé que le jugement rendu contre une personne qui se trouvait décédée lors de la signification de l'exploit introductif d'instance, est nul; et qu'il n'est pas besoin de prendre la voie de l'opposition, de la tierce opposition ou de la requête civile, pour faire tomber un pareil jugement; mais qu'il suffit d'en demander la nullité, lorsque l'exécution en est poursuivie. — V. aussi MM. Bourbeau, t. 5, p. 194 ; Rodière, t. 2, p. 236 ; Dalloz,

37. Il résulte encore de l'arrêt précité de la Cour de Rouen que le tribu-

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 345. 225

nal compétent pour connaître de la nullité dont il s'agit, lorsque le jugement a été rendu par un tribunal de commerce, est le tribunal de première instance du lieu où l'exécution se poursuit.

38. (Q. 1283). Si l'incapacité résultant d'un changement d'état, ou de la Jssation des fonctions en lesquelles une partie procédait, était survenue et mnue avant que la cause fût en état, les poursuites seraient -elles valablement 'mtinuées, par application de ïarl. 345?

Solution affirmative au texte.

Pour la validité de la procédure après le changement d'état, on peut citer jes arrêts suivants : — Montpellier, 18 août 1847 (J. Av., t. 73, p. 172), portant que la notification du changement d'état d'un mineur qui devient majeur, ou d'une fille qui passe sous puissance de mari, ne donne pas lieu à reprise d'instance; — Orléans, 9 janv. 1849 (t. 76, p. 409), consacrant la même solution pour le cas où une veuve s'est remariée; — Montpellier, 16 mars 1849 (t. 74, p. 445), pour le cas de cessation des fonctions d'un tuteur; — Pau, 2 jan^r. 1849 (t. 74, p. 450), pour le cas de nomination d'un conseil judiciaire;— Toulouse, 16 janv. 1847 (t. 72, p. 252), décidant que lorsque, dans le cours d'une procédure d'appel, une partie est déclarée en état de faillite, et que cet état n'est pas dénoncé à l'avoué de la partie adverse, la marche de lai procédure n'est pas suspendue; — Cass., 17 août, 1853 (t. 80, p. 106), d'après lequel l'avoué constitué par le syndic provisoire d'une liquidation judiciaire a qualité pour occuper pour cette liquidation, tant qu'il n'a pas été révoqué, sans que le remplacement du syndic provisoire par un syndic définitif porte atteinte à ses pouvoirs; de telle sorte que le jugement rendu contre la liquidation après la nomination du syndic définitif, est par défaut lorsqu'un avenir a été signifié à l'avoué constitué par le syndic provisoire et que cet avoué n'a pas comparu. — V. aussi MM. Rodière, t. 2, p. 240; Bourbeau, p. 178 et 180; Dalloz, n. 24; Mourlon, Rép. écr., p. 269.

39. (Art. 345). Bien que le changement d'état d'une partie ne doive pas empêcher la continuation des procédures, peut-on du moins surseoir, en donnant à un mineur devenu majeur un temps suffisant pour recevoir son compte de tutelle?

Décidé affirmativement au texte, t. 3, p. 230, note, 1°.

40. (Q. 1283 bis). Doit-on regarder comme un simple changement d'état, n'empêchant pas la continuation des procédures, la condamnation d'une partie à une peine afflictive, ou son interdiction ?

Résolu affirmativement au texte par M. Chauveau.

41. (Q. 1283 ter). La vente d'un immeuble pendant l'instance à laquelle donne lieu l'action réelle dont il est l'objet, opère-t-elle, dans la personne du vendeur, propriétaire de cette immeuble, un changement tel que la procédure ne puisse plus continuer contre lui, et qu'il faille assigner l'acquéreur en reprise d'instance^

Solution négative de la part de M. Chauveau, au texte.

42. (Q. 1284). Comment doit s'entendre la seconde disposition de l'art. 345, d'après laquelle le défendeur qui n'a pas constitué avoué avant le changement d'état ou le décès du demandeur doit être assigné de nouveau à un délai de huitaine pour voir adjuger les conclusions ?

Carré, au texte, est d'avis qu'en paroil cas le défendeur n'est partie au procès, et l'instance ne devient contradictoire qn'après l'assignation donnée en conformité de l'art. 345 ; en sorte que le défendeur n'a pas à reprendre l'instance, même s'il juge à propos de se présenter volontairement. — Mais M. Chauveau, ibid., pense que la formalité d'une assignation n'étant prescrite que dans l'intérêt du défendeur, celui-ci peut y renoncer, et que, s'il consti-

226 REPRISE D'LNSTANCE. — Art. 345.

tue avoué sur la première assignation, les héritiers du demandeur peuvent valablement reprendre l'instance contre lui, de môme qu'il pourrait, lui aussi, les assigner en reprise dans le cas de négligence de leur part. Adde en ce dernier sens, notre Formul. annot., p. 260, n. 11.

43. Dans le précédent Supplément, M. Ghauveau invoquait à l'appui de son opinion les solutions ci-après :

Le jugement par défaut obtenu par le demandeur contre un défendeur qui est mort dans les délais de l'ajournement, avant d'avoir constitué avoué, est valable : Rourbeau, p. 202; Dalloz, n. 100.

44. Le décès du demandeur, avant que le défendeur ait constitué avoué, rend nécessaire la réassignation du défendeur: Roitard, 1. 1, p. 539; Rodière, t. 2, p. 240; Rourbeau, p. 199; Dalloz, n. 58; Mourlon, p. 268.— Il en serait de même en cas de changement d'état du demandeur ou de démission de son avoué : Rourbeau, p. 200 ; Dalloz, n. 60; Mourlon, p. 268 ; Rodière, loc. cit. — Mais le défendeur peut renoncer à cette assignation et constituer avoué sans l'attendre : Rourbeau, p. 201; Dalloz, n. 58. Et la première assignation n'est pas anéantie par la seconde; Mourlon, p. 268.

45. Lorsque le défendeur, qui n'a pas encore constitué avoué, ne comparaît pas sur l'assignation en reprise d'instance qui lui est notifiée, le tribunal peut, en donnant défaut contre lui, statuer immédiatement sur le fond : fiastia, 16 janv. 1856 (/. Av., t. 81, p. 353). Il ne faut pas, en effet, observait M. Chauveau, confondre le cas dont s'occupe l'art. 349 (V. infrà, n. 74) avec celui qui fait l'objet de l'art. 345. Dans cette dernière hypothèse, si la cause n'est pas conlradictoirement liée, il ne serait pas exact de soutenir qu'il n'existe pas d'instance. L'instance existe dès que le juge est saisi par l'exploit qui introduit l'action en justice. Le défaut du défendeur n'affecte aucunement la demande en justice, qui constitue essentiellement l'instance. On pourrait sans cela logiquement soutenir que le jugement rendu par défaut contre le défendeur statue sur une instance qui n'existe pas, ce qui ne saurait s'admettre. — Mais si, dans l'espèce prévue par l'art. 345, l'instance existe, il n'existe pas encore de procédure. Le législateur ne pouvait donc prescrire pour ce cas, comme il l'a fait dans l'art. 349, qu'un premier jugement tiendrait la cause pour reprise, en ordonnant qu'elle serait poursuivie suivant les derniers errements de la procédure. La nouvelle assignation donnée au défendeur par l'héritier du demandeur implique la reprise de l'instance; le défendeur, averti par la double assignation qu'il a reçue est mis à même de présenter ses moyens ou exceptions contre la demande; il peut, dès lors, être condamné par défaut au fond s'il ne comparait pas.

46. (Q. 1285). La solution donnée à la question précédente s'applique-t-elle au cas où les fonctions en lesquelles le demandeur procédait viennent à cesser?

Solution affirmative au texte, par identité de raisons.

4LH. (Art. 345). Lorsqu'un tribunal est substitué à un autre, est-il saisi de droit de toutes les affaires pendantes devant l'ancien tribunal, en sorte qu'il ne soit pas nécessaire que les parties fassent des actes de reprise d'instance?*

Décidé affirmativement au texte, t. 3, p. 230, note, 2».

| 2. — Quelles personnes ont qualité pour reprendre une instance. — Contre qui elle doit être reprise.

48. (Q. 1288 bis). Le légataire particulier de l'objet qui adonné lieu à la contestation, a-t-il qualité pour reprendre l'instance interrompue par le décès du testateur ?

M. Chauveau, au texte, soutient la négative, en se fondant sur ce que les actions du défunt 6ont passées sur la tète de ses héritiers et ne peuvent être

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 346. 227

exercées par le légataire particulier. Celui-ci ne peut, suivant lui, qu'intervenir par requête d'avoué à avoué contenant, avec la copie de son titre, des conclusions tendant à ce qu'il soit admis à exercer les actions du défunt; au moyen de quoi, l'instance étant tenue pour reprise, il y sera reçu partie intervenante.

Adde conf., Rodière, t. 2, p. 241. — Contra, Dalloz, n. 62; Bourbeau, p. 219; notre Formul. annot., t. 1, p. 239 n. 5.

49. (Art. 346). La femme, mandataire de son mari, peut-elle, après la mort de celui-ci, continuer les poursuites et obtenir jugement définitif? Peutelle interjeter appel ?

Décidé, au texte, t. 3, p. 227, note, 2°, que la femme, en ce cas, peut continuer les poursuites, mais non interjeter appel.

50. (Id.). Les enfants ou les héritiers de la femme qui n'a point figuré dans une procédure, dirigée personnellement contre le mari, en revendication de fruits d'immeubles possédés par celui-ci avant le mariage, ont-ils qualité et droit pour reprendre l'instance à raison de l'intérêt de la communauté dans une portion de ces fruits?

Décision affirmative au texte, t. 3, p. 238, note, 2°.

51. (Id.). Les créanciers d'un débiteur admis au bénéfice de cession, qui ont nommé un syndic avec pouvoir de recevoir toutes les significations qui leur seraient adressées et de faire seul tout ce qu'ils pourraient faire eux-mêmes, sont-ils recevables à reprendre en leur nom une instance commencée à la requête de ce syndic, et interrompue par un arrêt de la Cour de cassation ?

Décidé négativement au texte.

52. (Q. 1286 quater). En cas de mort de l'une des parties, l'instance doitelle être reprise simultanément contre tous les héritiers ?

M. Chauveau, au texte, résout négativement cette question, par le motit qu'il doit importer peu à l'un des héritiers que ses cohéritiers ne soient pas assignés en reprise de l'instance, pourvu qu'il ne soit jamais lié dans cette instance que pour sa portion virile.

Adde en ce sens, Montpellier, 18 août 1851 (Journ. de cette Cour; 1832, n. 569) ; Dalloz, n. 72; notre Formul. annot., p. 259, n. 6.

53. (Q. 1286 quinquies). Comment s'éteint l'action en reprise d'instance^ M. Chauveau enseigne que tant que la reprise de l'instance n'est pas demandée, le droit de celui à qui il incombe de faire cette demande est placé sous le coup de la prescription à laquelle était soumise l'action qui a donné lieu à l'instance ; que la cessation des poursuites par le décès de l'une des parties ou par le décès, la démission, l'interdiction ou la destitution de son avoué, autorise l'autre partie à demander la péremption de l'instance après le laps de trois ans et demi ; mais que tant que la péremption de l'instance ne sera pas provoquée, la partie à qui il appartient de demander la reprise d'instance ou de la reprendre elle-même, pourra le faire aussi longtemps que l'action originaire ne sera pas prescrite.

Adde conf., Dalloz, n. 61.

S 3. — Formes de la reprise d'instance. — Procédure et jugement.

54. (CCLXXXVIII a). Quand la reprise d'instance est-elle volontaire ? Quand est- elle forcée?

Il est expliqué au texte que la reprise d'instance ne peut être que volontaire dans tous les cas où la procédure n'est pas suspendue, comme lorsque l'affaire se trouve en état, ou lorsque une partie a subi, soit un changement d'état, soit la perte des fonctions dans lesquelles elle procédait ; et que la

228 REPRISE D'INSTANCE. — Art. 346, 347.

reprise peut être volontaire ou forcée, dans tous les autres cas, c'est-à-dire lorsqu'une partie est décédée et que son décès a été notifié, ou lorsqu'un avoué a cessé de remplir ses fonctions pour cause de mort, de démission, d'interdiction ou de suspension ; hypothèses dans lesquelles, si la partie qui doit reprendre l'instance ne se dispose pas à le faire volontairement, on doit l'assigner à cet effet.

55. (Q. 1286). L'assignation en reprise d'instance doit-elle contenir copie des pièces de la procédure ?

La négative est enseignée au texte.

56. Dans le Supplément précédent, sous la quest. 4286 quater, M. Chauveau faisait remarquer qu'il est des cas où la reprise par voie d'assignation peut ne pas paraître nécessaire.

Ainsi, se demandant si la disposition de l'art. 346, d'après laquelle il faut pour la reprise d'instance, après le décès d'une des parties, qu'une assignation soit donnée à l'héritier de la partie décédée, est applicable dans le cas où cet héritier se trouve déjà figurer dans l'instance en son nom personnel, et si une simple sommation de reprise par acte d'avoué à avoué ne serait pas alors suffisante, il répondait qu'on pourrait, suivant lui, se contenter d'un simple acte, qui atteint le môme but avec moins de frais. L'art. 346, disaitil, n'a pas disposé en vue de ce cas exceptionnel; il ne s'applique qu'à l'hypothèse qui se présente le plus souvent.

57. (CCLXXXYIII b). La demande en reprise d'instance doit-elle être précédée de l'essai de conciliation ?

Carré enseigne, au texte, la négative. — Compar. l'art. 345, in fine. Adde conf., Bourbeau, t. 5, p. 332; notre Formul. annot., p. 260, n. 8.

58. (Q. 1286 bis a). Une assignation en reprise d'instance est-elle valablement donnée à l'ancien domicile, si la partie n'a pas été légalement instruite du changement de domicile qui s'est opéré dans l'intervalle?

Solution affirmative au texte.

59. (Q. 1286 bis b). Les formalités ordinaires de l'ajournement sont-elles indispensables pour la validité de l assignation en reprise d'instance?

M. Chauveau, au texte, répond négativement ; par exemple, il n'est pas nécessaire, dit-il, que l'assignation soit libellée, la demande ayant déjà été expliquée dans l'exploit introductif de l'instance.

Adde conf., Dalloz, n. 79.

60. Il a été d'ailleurs très exactement jugé par un arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 1848 (J. Av., t. 73, p. 638), que, bien que dans un exploit en reprise d'instance on ait donné au défendeur une qualification autre que la sienne, par exemple, celle d'héritier de tel médecin, au lieu de tel vigneron, cet exploit ne doit pas être annulé si la désignation des avoués et les circonstances authentiquement établies dans les actes de la procédure font disparaître toute cause d'erreur sur l'instance et la qualité de la personne assignée. — Compar., Ajournement, n. 248.

61. (Q. 1286 ter). Devant quel tribunal l'assignation en reprise doit-elle être donnée ?

Evidemment, dit M. Chauveau, au texte, devant celui où l'instance originaire était pendante; en sorte que l'assignation donnée devant une chambre autre que celle à laquelle la causj avait été originairement attribuée, et le jugement par défaut dont elle serait suivie, seraient nuls.

62. (Art. 347). La partie assignée en reprise d'instance doit-elle constituer avoué dans la même forme que la partie assignée sur une demande originaire^

Décision affirmative au texte.

REPRISE D'INSTANCE. — Art. 347. 229

63. (Q. 1287). L'art. 347, qui veut que l'instance soit reprise par acte d'avoué à avoué, est-il applicable aussi bien au cas de reprise forcée qu'à celui où la reprise d'instance est faite spontanément par les ayants cause du défunt ?

Solution également affirmative au texte.

64. (Q. 1287 bis). La reprise d'instance, par acte d'avoué à avoué, faite par un héritier ayant capacité, suffit-elle pour que le tribunal soit régulièrement saisi de l'action qui avait été intentée par l'auteur incapable, et qu'il puisse statuer sur cette action ?

Par arrêt du 4 juin 1856 (J. Av., t. 81, p. 537), la Cour de Riom a adopté l'affirmative dans des termes que M. Chauveau (Supplément précédent) résumait ainsi : Lorsqu'une femme mariée sous le régime dotal a formé une demande en désistement de ses immeubles dotaux, et que cette demande a été purement et simplement reprise, au décès de la demanderesse, par son héritier, la lin de non-recevoir que le tiers détenteur aurait pu, dans le principe, opposer à l'action, à raison de ce que la séparation de biens prononcée entre la femme et son mari n'avait pas été régulièrement et suffisamment exécutée, ne peut plus être utilement invoquée contre l'héritier demandeur en reprise d'instance. M. Maurice Leyragne, rédacteur de la Presse judiciaire de Riom, a appelé l'attention des jurisconsultes sur cet arrêt. Il a dit: « La question de savoir si la demande en reprise d'instance doit ou ne doit pas être nécessairement entachée des vices de nullité que contenait la demande originaire est une question qui, il faut le dire, est entièrement neuve et sur laquelle les commentateurs du Code de procédure civile, ainsi que la jurisprudence, sont complètement muets. Elle présente cependant un grave intérêt; car, par suite de sa solution, telle demande qui, dans l'origine, pouvait être écartée par une fin de non-recevoir, opposable au demandeur, peut, au contraire, par suite du décès de ce dernier, être accueillie au profit de ses héritiers. Dans le système qui veut que les vices qui rendaient non recevables à l'origine la demande doivent nécessairement affecter la demande pure et simple en reprise d'instance, on soutient que celui qui reprend cette instance ne fait que continuer la personne qui a formé la première demande, qu'il ne peut se prévaloir que des droits et actions mis en mouvement par 'elle, et qu'il se substitue au demandeur dans l'action primitivement introduite. Dès lors, dit-on, toute exception opposable à ce dernier doit être opposable au demandeur en reprise d'instance qui agit en qualité de continuateur de la personne originairement demanderesse. Tels sont les motifs sur lesquels s'était appuyé le jugement dont l'infirmation a été prononcée par l'arrêt do la Cour de Riom. »

Dans l'espèce de cet arrêt, observait M. Chauveau, il était reconnu, par toutes les parties, que la femme dotale était non recevable, et qu'à sa mort l'instance avait été reprise par acte d'avoué à avoué. — La Cour elle-même, dans les motifs et le dispositif de son arrêt, a annulé virtuellement l'action introduite par cette femme, puisqu'elle n'a fait partir la demande que du jour de la reprise d'instance par acte d'avoué à avoué, et qu'elle n'a condamné le tiers détenteur à restituer les jouissances qu'à dater de cette époque. Cette date, reconnue par la Cour elle-même, était donc, à ses propres yeux, la date réelle et sérieuse de l'introduction de l'action en vertu de laquelle le tiers détenteur a été condamné à délaisser les immeubles et à restituer les fruits de ces immeubles. Or, comment a-t-il pu être décidé qu'une action était régulièrement introduite par acte d'avoué à avoué?

La demande était nulle dans son principe; il ne dépendait ni de la femme, ni de ses héritiers, de lui donner la régularité qu'elle n'avait pas ab initia. Si, sans droit, au moment de l'action, ils en acquéraient un à un moment quelconque, ils pouvaient, non pas donner de la vie à ce qui était mort-né,

230 REPRISE D'INSTANCE. —Art. 347, 348, 349.

mais agir de nouveau pour obtenir justice. C'est là ce qui est enseigné partout, c'est là ce qui a été mille fois jugé.

65. M. Chauveau faisait remarquer que le fait ne modifiant en rien le droit, il s'était contenté de poser une question de principe à laquelle peuvent s'adapter des espèces de toute nature. — Pourvu, ajoutait-il , que le demandeur en reprise dise : Je ne me préoccupe pas de la question de savoir si mon auteur avait ou non droit, avait ou non capacité ; moi, j'ai droit et capacité, répondez-moi; le mode d'introduction de' son action sera admis dans le système consacré par la Cour de Riom... Cette doctrine, disait notre auteur, n'est pas une application de la loi, mais une loi nouvelle à côté de celle qui existe.

66. (Q. 4288), Si, après une assignation en reprise d'instance, les deux parties procèdent volontairement, sans qu'il ait été préalablement signifié d'acte de reprise, l'instance est-elle tenue pour reprise par ce consentement tacite?

L'affirmative est enseignée au texte, où il est dit que l'instance sera tenue pour reprise sur le premier acte notifié. Adde conf., Bourbeau, t. 5, p. 218; Dalloz, n. 89; Mourlon, p. 270.

67. (Q. 1289). De ce que l'incident élevé sur l'assignation en reprise d'instance doit, aux termes de l'art. 348, être jugé sommairement^ rèsulte-t-il que la cause doive être portée à Vaudienr.r, sur m» simple avenir, et sans qu'il soit besoin de signifier aucun moyen par écrit ?

Solution négative au texte, par argument de l'art. 75 du tarif.

68. (Q. 1290). Si des héritiers contestaient la demande en reprise d'instance, sur le motif qu'ils auraient renoncé à la succession, que devrait faire le demandeur ?

Il devrait, est-il dit au texte, faire nommer un curateur à la succession vacante, l'assigner en reprise d'instance, et suivre contre lui.

69. (Q. 1291). Des héritiers assignés en reprise d'instance sont-ils recevablés à opposer l'exception dilatoire résultant du délai donné par les art. 797 et 798, Cod. civ., et 174, Cod. proc, pour faire inventaire et délibérer ?

Solution affirmative au texte.

70. (Q. 1292 b). Si, de plusieurs parties assignées en reprise d'instance, l'une faisait défaut, faudrait-il appliquer l'art. 153, et, consêquemment, joindre le profit du défaut, et ordonner une réassignation du défaillant ?

Ce point est résolu négativement au texte, où M. Chauveau fait remarquer que la commission d'huissier prescrite par l'art. 350 remplit le but de celle exigée par l'art. 153, et que, d'un autre côté, nulle contrariété de jugements n'est ici à craindre. — Compar. Constitution de nouvel avoué, n. 15.

Cette opinion a été consacrée par la Cour de Montpellier, le 28 juin 1844 (J. Av., t. 67, p. 512); par la Cour de Bordeaux, le 7 juin 1850 (t. 76, p. 409), et par celle de Caen, le 15 janv. 1851 (t. 76, p. 527). Cette dernière Cour a décidé, en outre, dans une autre espèce, le 27 août 1850 (t. 76, p. 528, que, lorsque, après un arrêt de défaut profit-joint sur le fond et la réassignation des parties défaillantes, l'un des comparants décède, ses héritiers, qui reprennent l'instance, ne sont pas tenus de réassigner les parties défaillantes lors de l'arrêt de jonction, et qui n'ont pas encore constitué avoué.

71 . Pour nous, l'interprétation contraire à celle adoptée par M. Chauveau nous semble plus juridique. L'art. 153 pose incontestablement un principe général qui doit réfléchir même sur les procédures spéciales, lorsque son application n'est pas incompatible avec des règles propres à celles-ci. Or, cst-il permis de prétendre qu'il y ait incompatibilité entre la formalité du défaut profit-joint et les formalités que prescrivent les art. 349 à 351, dans le cas de défaut d'une partie assignée en reprise d'instance? Il est évident que césar-

REPRISE D'INSTANCE. —Art. 349, 350, 331. 231

ticles ne prévoient pas l'hypothèse à laquelle s'applique l'art. 153, mais uniquement celle où il n'y a qu'un seul défendeur. Pour la première de ces hypothèses, on ne saurait, selon nous, douter qu'ils s'en réfèrent au principe général, que leurs termes n'excluent en aucune façon, et dont l'application peut avoir, dans ce cas même, son utilité; car la contrariété de jugements, qui n'est pas à craindre sur le fond, est possible sur l'incident lui-même, comme si, par exemple, le défaillant présentait et faisait admettre, sur son opposition, un moyen que le comparant aurait négligé de faire valoir, et qui entraînerait la nullité de l'assignation en reprise d'instance. — Cette doctrine a d'ailleurs elle-même de nombreux partisans. V. conf., Bordeaux, 4 fév. 1829 (Journ. de cette Cour, t. 4, p. 90) et 31 juill 1833 (/. Av., t. 46, p. 151); Montpellier, 20 av. 1842 (D.p.42.2.245); Besançon, M juill. 1864 (J. Av., t. 90, p. 318); Favard, Répert. de lêgisl, t. 4, p. 883,n. 4 ; Rodière, t. 2, p. 239; Bourbeau, t. 5, p. 238; Bioche, n. 98; Dalloz, v;' Reprise d'inst., n. 105, et Jugent, par de f., n. 64; YEncycl. des huiss., v° Reprise d'inst., n. 64; notre Formul. annot., t. 1, p. 259, n. 7.

73. (CCXCI). Le jugement par défaut qui tient l'instance pour reprise peut-il en même temps statuer sur le fond ?

M. Chauveau, au texte, adopte la négative.

Adde conf., Toulouse, 8 mars 1827 (J. Av., t. 37, p. 92): Bordeaux, 7 août 184* (t. 76, p. 409); Besançon, 30 juin 1854 (/.P.54.2.572) ; Riom, 40 nov. 1839 (J. Av., t. 86, p. 85) ; Bourbeau, t. 5, p. 285 et s. — Contra, Bordeaux, 7 janv. 1843 (J.P., chron.).

73. D'après un arrêt de la Cour d'Agen du 26 mai 1864 (/. Av.. t. 89, p. 350), une procédure en reprise d'instance ne peut être déclarée nulle parce que le jugement par défaut rendu sur l'assignation en reprise de l'instance, au lieu de tenir la cause pour reprise et d'ordonner qu'il sera procédé suivant les derniers errements, statue directement et uniquement sur le fond, alors surtout que le jugement définitif rendu sur l'opposition au jugement par défaut a réparé l'omission dont il s'agit.

74. (Q. 1293). Quel est le sens de la disposition par laquelle l'art. 349, dans le cas où, la partie assignée faisant défaut, il est rendu un jugement te~ nant l'instance pour reprise , défend d'accorder d'autres délais que ceux qui resteraient à courir ?

Cette disposition, est-il dit au texte, doit s'entendre en ce sens que si, au moment du décès de la partie , il restait des délais à courir , la partie condamnée à reprendre l'instance n'a que le restant de ces délais pour remplir les formalités qui seraient prescrites.

Adde conf., Bourbeau, t. 5, p. 235; Dalloz, n. 103 ; Mourlon. p. 170 ; Rodière, t. 2, p. 238.

75. (Q. 1293 bis). Le jugement par défaut dont parle l'art. 350 est-il, en cas d'inexécution dans les six mois de son obtention, sujet à la péremption prononcée par l'art. 156, à l'égard des jugements rendus par défaut contre la partie qui n'a pas constitué avoué ?

Sur ce point, M. Chauveau renvoie à ce qui a été dit sous la quest. 663. V. Jugement par défaut, n. 200.

76. (Q. 1294). L'opposition au jugement par défaut rendu sur la demande en reprise d'instance peut-elle être jointe au fond?

Solution négative au texte.

Adde conf., Rodière, t. 2, 238; Dalloz, n. 107.

77. (Q. 1293 ter). Le jugement par défaut rendu sur le fond, aprèsla signification d'un jugement par défaut sur l'incident en reprise, est-il susceptible d'opposition ?

532 REPRISE D'INSTANCE. — Art. 351.

Solution affirmative au texte de la part de M. Chauveau.

Adde conf., Bourbeau, t. 5, p. 240 ; Dalloz, n. 108; Rodière, t. 2, p. 239.

*78. (Q. 1294 bis b). Lorsque, sur une assignation en reprise d'instance, la partie assignée fait défaut, qu'il intervient un jugement déclarant V instance reprise, et que, sur l'opposition formée à ce jugement par le défaillant, il est rendu un jugement contradictoire, dans quel délai le demandeur originaire peut -il procéder sur le fond? Peut-il agir immédiatement, ou seulement après la signification du jugement, ou bien encore ne le peut-il qu'après l'expiration du délai d'appel?

On peut dire, observait M. Chauveau dans le précédent Supplément : La reprise d'instance est un épisode de l'instance principale qui ne fait pas corps avec elle, et il peut très bien arriver que tel qui obtient gain de cause sur l'incident succombe sur le fond, et réciproquement. De là il résulte que le jugement' qui statue sur l'opposition rentre dans le cas prévu par l'art. 147, et qu'il est nécessaire de le signifier à la partie comme à l'avoué.

— Puisqu'il y a eu contestation, le jugement a perdu son caractère d'acte de pure instruction, il a causé grief à l'une des parties; il est donc susceptible d'appel, si, d'ailleurs, il réunit les conditions nécessaires pour être soumis à une juridiction supérieure. D'où encore la conséquence que les art. 449 et 450 sont ici applicables; qu'ainsi il ne peut être procédé sur le fond que huitaine après le jour de la prononciation du jugement, et que la procédure est arrêtée par la signification de l'appel. — Mais comme c'est l'appel interjeté qui est suspensif et non le délai d'appel, la procédure se continuera après la huitaine de la signification tant que l'appel n'aura pas été relevé. Si même la partie qui a succombé participe aux actes d'instruction, elle sera censée avoir acquiescé au jugement, et l'appel ne sera plus recevable.

T9. Tout en avouant que ces raisons sont spécieuses, M. Chauveau les regardait comme insuffisantes pour établir que l'instance, déjà interrompue par l'incident, doive encore rester en suspens après le jugement qui l'a déclarée reprise. Il y a ici, disait-il, un argument à fortiori fourni par une position juridique analogue, le cas où, une exception étant présentée, le tribunal la repousse et ordonne immédiatement de plaider au fond (Voy. Q. 735 ; V Exceptions, n. 73 et s.). L'incident relatif à une reprise d'instance est, en effet, de sa nature bien plus inoffensif que l'incident d'exception d'incompétence, par exemple ; le premier n'a trait qu'à la régularisation de la procédure, il n'exerce aucune influence sur le fond; tandis que le second tend à empêcher le tribunal de statuer sur le litige. Cependant les juges qui déclarent le déclinatoire non recevable ou mal fondé peuvent immédiatement statuer au fond.

— Pourquoi en serait-il autrement en matière de reprise d'instance? Tout ce que la loi exige, c'est que l'incident soit vidé avant le fond, parce qu'il n'y a rien de commun entre cet incident et le fond ; mais lorsqu'un jugement a déclaré l'instance reprise, la procédure se continue immédiatement, rien n'empêche le tribunal d'ordonner aux avoués de poser qualités. Les art. 449 et 450 n'ont rien à faire dans cette circonstance. Sans doute, un appel immédiatement interjeté peut mettre obstacle à la continuation de la procédure; mais, sauf ce cas, l'instance suit son cours comme s'il n'y avait pas eu lieu à reprise. Pour produire cet effet, il n'est pas nécessaire que le jugement de reprise soit signifié. V. arrêts de Toulouse, 8 mars 1827, et Bor-' deaux, 23 janv. 1834 (J. Av., t. 37, p. 92, et t. 46, p. 317); M. Rodière, t. 2, p. 238. — Compar. Constitution de nouvel avoué, n. 31.

— V. Appel ; Cassation (pourvoi en); Chose jugée; Compromis; Constitution de nouvel avoué ; Enquête ; Exceptions ; Interdiction et nomination de conseil judiciaire; Intervention; Qualités de jugement ou arrêt; Saisie immobilière; Tribunal de commerce.