CHAPITRE PREMIER

La formation du Droit Aérien International

Le droit aérien a une courte histoire. Nous examinerons dans ce chapitre comment il a pris naissance et. comment il s’est développé.

En étudiant le développement progressif du droit de l'air, qui reflète l’évolution correspondante des transports aériens, nous constaterons que l’aéronef après une brève étape sportive et expérimentale durant les premières années du xx° siècle, s’est transformé pendant les hostilités en redoutable instrument de guerre pour devenir, la paix rétablie, un moyen de transport international. Simultanément, le droit international aérien a développé une activité remarquable pour poser et résoudre le problème du régime juridique de l’espace aérien. Après une bataille très vive pour ou contre la liberté de l’air, le problème a été résolu par la reconnaissance du principe de la souveraineté des Etats sur le domaine aérien contenu dans la Convention du 13 Octobre 1919, portant réglementation internationale de la navigation aérienne.

I. — Période ayant précédé la Guerre La bataille des Doctrines

Les événements de l'histoire de laéronautique depuis la première ascension dans un ballon de Pilâtre de Rozier en 1783 jusqu’à la guerre de 1914 montrent que ce sont les considérations militaires qui ont pesé sur la période de formation du droit de l’air. Le fait n’est pas surprenant. Dès que les savants ont découvert une nouvelle invention, les hommes’ d'Etat sont portés à l'utiliser à des fins militaires, tandis que les juristes se contentent de Pétudier pour en déterminer les règles. En matière aérienne, les juristes ont devancé les progrès techniques, et leurs travaux ont précédé de loin le droit positif. Les ballons furent employés à plusieurs reprises dans les campagnes militaires au cours du xix° siècle, notamment aux sièges d'Anvers (1825), Alger (1830), Milan (1848) et Venise (1849). Pendant la guerre de 1870, soixante-six ballons effectuent le premier courrier aérien entre Paris assiégé et la province. C’est de cette époque que dafe le premier document officiel ayant quelques rapports avec le droit des gens. Dans une lettre du 13 Novembre 1870, Bismarck informa le gouvernement français de son intention de traiter les aéronautes de la même manière que toute personne franchissant les lignes ennemies. Cette lettre suscita une vive controverse, plusieurs auteurs ayant soutenu que le chancelier allemand avait l'intention de traiter les pilotes et les passagers des ballons comme des espions. À partir de 1884, les ballons sont régulièrement employés par les Français, les Anglais et les Italiens dans leurs guerres coloniales. En

1889, le premier congrès international d’aéronautique, réuni à Paris, charge une commission permanente internationale d’aéronautique de poursuivre l’étude de certaines questions juridiques, notamment celle de l’emploi des aéronefs à la guerre. L’aviation n’est pas encore née que déjà les Etats se préoccupent de réglementer la guerre aérienne. En 1899, la première déclaration de La Haye prohiba pour une durée de 5 années le lancement de projectiles du haut des ballons ou par d’autres modes nouveaux ce qui visait les appareils à moteur. La seconde Conférence de La Haye de 1907 adopta une résolution analogue. Depuis lors, les Etats ont admis les bombardements aériens, mais ils demeurent soumis aux conditions générales de tout bombardement et à la coutume des belligérants (1).

Au début du xx° siècle, la navigation aérienne prend un véritable essor. Les frères Wright et Santos Dumont effectuent les premiers vols en avion (1903, 1906). En 1909, Blériot franchit la Manche en avion.

Pendant que les navigateurs aériens accomplissent leurs exploits, les juristes développent une activité remarquable pour poser et résoudre le problème du régime juridique du domaine aérien. Ce problème a donné lieu à de vives controverses. Dans une étude parue dans la « Revue Aéronautique [Internationale » « The second battle of books » (1933, p. 131 et suiv.), un juriste américain M. English compare la manière dont les jurisconsultes à partir du début du xx° siècle s’étaient

() Voir Kroell. — Traité de Droit International Public aérien — Tome II. L’aéronautique en temps de guerre. La guerre aérienne p. 91, Paris, les Editions Internationales 1936.

attaqués au problème de l'air, à celle dont les jurisconsultes, à partir du xvn: siècle étudièrent le problème de la mer. Il montre que, comme autrefois au temps de Grotius, il y a des jurisconsultes qui sont partisans de la liberté de l’air, et il compare Fauchille pour air à Grotius pour la mer. Il y a, dit-il, des jurisconsultes qui, dès le début, sont au contraire adversaires reconnus de la liberté de l'air, et qui tiennent pour la souveraineté de l'Etat sous-jacent sur l’air au-dessus de lui de la même facon que Selden autrefois en son « mare clausum » tenait pour l’appartenance de la mer à une longue distance du rivage. La manière dont serait résolue le problème de l’air avait une importance capitale. Si le principe de la souveraineté àâe l'Etat sur l’espace aérien au-dessus de son territoire était admis, le champ de réglementation internationale devait être naturellement plus restreint que si le principe contraire de la liberté de l’air était adopté comme base. Les discussions sur cette question furent longues et souvent passionnées. Une véritable lutte s’engage pour ou contre l4 liberté de l’air. Elle s’ouvre par une étude fameuse de M. Fauchille « Le domaine aérien des Etats et le régime juridique des aérostats », publiée en 1901, dans la Revue Générale de Droit International public. M. Fauchille proclame que l'air est libre et ouvert à tous par analogie au principe de la liberté des mers. Le droit maritime international distingue : la mer nationale ou territoire maritime, la mer territoriale et la haute mer. Transportant ces trois catégories dans l'air, il fixe un air territorial, susceptible d'occupation. A l’époque où écrivait Fauchille, l'édifice le plus élevé d'Europe était la Tour Eïffel : 300 mètres. Il y avait donc jusqu’à 300

mètres un air territorial qui pouvait être soumis au droit de propriété. Au delà de cette hauteur suit la catégorie d’air correspondant à la mer territoriale sur laquelle l'Etat a un droit de souveraineté, ne s’étendant que dans la mesure nécessaire à la protection de ses intérêts particuliers. Cette zone de protection est fixée par Fauchille à 1.500 mètres, hauteur qui, à cette éporque, fut estimée suffisante pour protéger contre l’espionnage. Au delà de cette limite, l’air est aussi libre que peut l’être la haute mer. Cette construction du régime de l’air, très ingénieuse, était cependant imparfaite. Fauchille, en s’appuyant sur l’analogie de la théorie proclamant la liberté de la mer, n’a pas tenu compte du fait que les trois espèces de mer se trouvent dans le sens de horizontale, alors que les trois espèces d’air sont en sens vertical, ce qui modifie entièrement les conditions du problème. Supposons, fait remarquer M. le Professeur de La Pradelle, une guerre entre navires maritimes et navires aériens (1). Lorsque les navires se bombardent en pleine mer, loin du rivage, l'Etat côtier ne court aucun danger, mais quand les aéronefs se battent même à une grande hauteur dans l'air, l'Etat sous-jacent court les plus graves risques. La différence entre la mer et l’air est celle de la surface au volume, de l'horizontale à la verticale, mais cette différence est une différence essentielle. Les premiers auteurs de droit aérien ne l’ont pas assez remarquée, aussi ils ont, comme le démontre M. le Professeur Gidel, faussement appliqué certaines règles de la navigation maritime à la navi-

(1) A. de la Pradelle. Le problème de l'air, cours professé au Centre Européen de la Dotation Carnegie (1933-1934) p. 99.

gation aérienne (1). Une assimilation complète entre la mer et l’air n’est pas possible.

La théorie de M. Fauchille qu’il était nécessaire d’exposer en raison de l'influence qu’elle a eue sur la formation du droit de l’air, recueillit l’adhésion d’un grand nombre de juristes. Elle fut approuvée par l’Institut de Droit international qui, dans sa session de Gand de 1906 adopta la résolution suivante : « L’air est libre. Les Etats n’ont sur lui en temps de paix et en temps de guerre que les droits nécessaires à leur conservation ».

Les progrès réalisés par l’aviation amenèrent une évolution dans les idées de M. Fauchille. Reprenant l'examen du problème de l'air, lors de la session de l’Institut de Droit International de Madrid en 1911, M. Fauchille, dans son projet de convention, formule ce principe : « La circulation aérienne est libre, sauf le droit pour les Etats sous-jacents de prendre certaines inesures à examiner en vue de leur propre sécurité et de celles des personnes et des biens de leurs habitants ».

Ainsi, M. Fauchille pose comme principe que pour faciliter la circulation aérienne, il faut proclamer que cette circulation est libre. Mais il reconnaît que le système des zones n’est pas suffisant pour garantir la sécurité de l'Etat sous-jacent et il accorde à cet Etat les droits nécessaires à sa conservation et à sa sécurité, en entendant ce mot dans le sens le plus large.

Au début, les partisans de la souveraineté de PEtat sous-jacent sur l’espace aérien étaient peu nombreux, on les rencontrait surtout parmi les juristes anglais et

() Voir Gidel. La mer territoriale et la zone contigue. Académie de droit international. Recueil des Cours 1934, tome 48, p. 137-277.

FORMATION DU DROIT AÉRIEN Pa

américains. À la session de l’Institut de Droit international de Gand de 1906, une proposition de M. A. Westlake tendant à reconnaître la souveraineté des Etats sur le domaine aérien, souveraineté limitée par le droit de passage inoffensif recueillit seulement trois votes. Mais à la longue, le principe de la souveraineté des Etats, du moins sous sa forme limitée, rencontra un nombre de plus en plus grand de partisans.

En 1910, les gouvernements européens décidèrent de convoquer une conférence diplomatique pour établir une convention internationale portant réglementation de la navigation aérienne. La conférence se réunit à Paris. Dix-huit Etats européens y participèrent : l’Allemagne, lAutriche-Hongrie, la Belgique, la Bulgarie, le Danemark, l'Espagne, la France, l’Empire Britannique, l'Italie, Monaco, les Pays-Bas, le Portugal, la Russie, la Roumanie, la Serbie, la Suède, la Suisse, la Turquie. Une commission de la Conférence élabora un projet qui se rapprochait dans ses dispositions essentielles du projet que M. Fauchille devait soumettre à l’Institut International de Madrid et dont nous avons parlé plus haut. Après de longues discussions, la Conférence se termina sans aboutir à aucun résultat, en raison des divergences de vues profondes provoquées par le principe de la souveraineté des Etats sur l’atmosphère audessus du territoire. Cette même année 1910 se réunit à Vérone le 1* Congrès international de navigation aérienne qui approuva le principe de la souveraineté des Etats, et à Paris fut fondé le Comité juridique International de l'Aviation chargé de la création d’un code de l’Air.

Après l’échec de la Conférence de Paris, plusieurs gouvernements se préoccupèrent d’établir une rêéglementation nationale de la navigation aérienne au-dessus de leur territoire et firent adopter des lois basées sur la théorie de la souveraineté des Etats sur l’espace aérien. Parmi les Etats qui ont établi une réglementation nationale entre 1910 et 1914, citons : l’Allemagne, la Grande-Bretagne, la France, l'Autriche, la Serbie, l'Italie, la Suisse, les Pays-Bas et plusieurs Etats américains. Généralement, les dispositions adoptées fixaient des zones interdites à la navigation aérienne et déterminaient les conditions dans lesquelles les aéronefs étrangers seraient autorisés à voler au-dessus du territoire des Etats. Des protestations s’élevèrent contre les restrictions apportées à la circulation aérienne, mais ce fut en vain.

A la suite de l'émotion causée en France par latterrissage d’aéronefs allemands sur le territoire français, la France et l’Allemagne furent amenées à conclure un accord bilatéral relatif à la navigation aérienne le 26 Juillet 1913. Il faut remarquer que cet accord fut conclu par une stipulation expresse, à titre provisoire et en attendant une réglementation internationale plus étendue. L'accord, réalisé par léchange de lettres identiques entre le Secrétaire d'Etat allemand et l’ambassadeur de France à Berlin a surtout pour objet de définir les conditions dans lesquelles les aéronefs de chaque pays seront admis à survoler le territoire de l’autre. En vertu de cet accord, il était interdit aux aéronefs militaires de chaque pays de circuler au-dessus du territoire de l’autre, ou d’atterrir, sauf l’invitation du gou-

vernement. Les aéronefs n’appartenant pas à l’administration militaire étaient admis, sauf dans les zones prohibées, à la condition d’être porteur d’un permis de navigation, d’un brevet d’aptitude du pilote, de papiers de nationalité et de passeport. En outre l’aéronef et son équipage devaient se soumettre à toutes les obligations de droit commun résultant de la législation générale, de la législation douanière et des règlements aéronautiques en vigueur en France. Enfin, la convention indiquait les mesures qui seraient prises dans chaque pays pour assurer le sauvetage ou la sécurité des aéronefs de l’autre nation.

L'accord franco-allemand fut le premier règlement aéronautique international signé par deux Etats avant la guerre. Il est basé sur la théorie que les Etats sousjacents sont souverains sur l’espace atmosphérique audessus de leur territoire.

Pendant la guerre de 1914-1918, les occasions ne manquèrent pas pour les Etats d’affirmer le principe de la souveraineté de l’air. A la suite d’incidents provoqués par des aéronefs militaires des belligérants survolant leur territoire ou atterrissant sur leur sol, les Etats neutres élevèrent des protestations qui montrèrent implicitement qu’ils considéraient l’espace aérien au-dessus d’eux comme entièrement soumis à leur souveraineté.