CRITIOU£ DES DOCTRINES DÉMOCRATIQUES

La vérité logique est que dans la doctrine de la souveraineté nationale, c'est la personne collective qui possède la souveraineté, et que les citoyens pris individueUement n'en ont pas la plus petite parcelle; ils n'oot donc aucun droit à participer à l'exercice de la souveraineté. Par conséquent le suffrage universel ne dérive aucunement, en bonne logique, du principe de la souveraineté nationale. La seule conséquence qui «n découle c'est qu'il faut trouver le meilleur système pour dégager la volonté nationale, mais rien ne prouve que ce soit le suffrage universel. Cela est si vrai que l'Assemblée de 1789 n'a pas eu un moment la pensée qu'en établissant le suffrage restreint et à deux degrés elle violât le principe de la souveraineté natio* nale qu'elle avait solennellement promulgué. La Convention elle-même, après avoir établi le suffrage politique universel et direct dans la constitution inappliquée de 1793, rétablit le suffrage restreint et à deux degrés dans la constitution de l'an III, et n'en proclame pas moins énergiquement, dans l'art. 17 de la Déclaration des droits, que « la souveraineté réside essentiellement dans l'universalité des citoyens ». Les auteurs de la constitution de Tan YllI suppriment complètement le droit électoral; ce qui ne les empêche pas de proclamer « que la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée ». (Proclamation des consuls, 24 frimaire an VIU). Le dogme de la souveraineté du peuple ne peut donc même pas donner un fondement solide à la participation de tous à la puissance politique.

Le sophisme de Rousseau écrivant : « Chacun se donnant à tous ne se donne à personne » (liv. I, chap. vi) et « quiconque refusera d'obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps, ce qui ne signifie pas autre chose si non qu'on le forcera d'être libre » (liv. 1, chap, vu) a fait pénétrer dans beaucoup d'esprits cette erreur néfaste qu'un peuple avait conquis sa liberté du jour où il avait proclamé le prin-

cipe de la souveraineté nationale et que notamment le suffrage universel et ses élus pouvaient tout faire et imposer leur volonté quelle qu'elle fût, qu'ils formaient cette autorité qui, suivant l'expression de Jurieu, u n'a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes ^k il importe d'affirmer qu'il n'en est rien. La Révolution, faite pour protéger l'individu contre Tabsolutisme monarchique, fondé sur le droit divin des rois, fut au premier chef légitime. Qu'on prenne garde de lui substituer Tabsolutisme démocratique, fondé sur le droit divin du peuple. Qu'on comprenne que déft garanties doivent être prises contre le despotiî^me des assemblées populaires, plus énergiques encort* peut-être que celles établies contre le despotisme des rois. Une chose injuste reste telle, alors même qu elle est ordonnée par le peuple ou ses représentanls, aussi bien que si elle était ordonnée par un prince. Avec le dogme de la souveraineté populaire on est trop enclin à l'oublier.

13- Formation naturelle de l'Etat. — Les développements qui précèdent ont montré l'inanité des doctrines quelles qu'elles soient, qui veulent donner une justification philosophique de la puissance politique. La vérité est que la puissance politique est un fait qui n'a en soi aucun caractère de légitimité ou d'ill^'iJ^îMinité. il est le produit d'une évolution sociale dont le sociologue doit déterminer la forme et marquer les éléments. Il ne peut être question dans un ifaîî(/^?/ d^étudier en détail cette évolution; mais on peut eu indiquer les principales étapes, en déterminer les facteurs les plus actifs.

Dans tous les groupes sociaux qu'on qualifie d'Etats, les plus primitifs et les plus simples, comme les plus civilisés et les plus complexes, on trouve toujours un fait unique, des individus plus forts que les autres, qui veulent et qui peuvent imposer leur volonté aux autres. Peu importe que ces groupes soient ou ne 30ient pas fixés sur un territoire déterminé, qu'ils

§ 13. — FORMATION NATURELLE VK l'ÉTAT 37

soient ou ne soient pas reconnus par d'autres groupes, qu'ils aient une structure homogène ou difTérenciée ; le fait est toujours là identique à lui-même : les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles. Cette plus grande force s'est présentée sous les aspects les plus divers : tantôt elle a été une force purement matérielle, tantôt une force morale et religieuse, tantôt une force intellectuelle, tantôt (et cela bien souvent) une force économique. La puissance économique n'a pas été le seul facteur de la puissance politique, vomme l'enseigne Técole marxiste (théorie du inatérialisme historique) ; mais elle a joué assurément dans l'histoire des institutions politiques un rôle de premier ordre. Enfin cette plus grande force a été souvent et aujourd'hui tend à être presque partout la force du nombre.

Ainsi dans tous les pays et dans tous les temps, les plus forts, matériellement, religieusement, économiquement, moralement, intellectuellement ou numériquement ont voulu imposer et ont imposé en fait leur volonté aux autres. Les gouvernants ont toujours été, sont et seront toujours les plus forts en fait. Ils ont bien essayé souvent, avec le concours de leurs fidèles, de légitimer cette plus grande force ; mais ils n'ont pu inventer que deux explications aussi artificielles Tune que Tautre, et qui ne doivent tromper personne. Souvent ils se sont présentés comme les délégués sur la terre d'une puissance surnaturelle. I/idée théocratique a une grande force aux époques et dans les pays de foi profonde; elle a été un moyen commode pour justifier toutes les tyrannies. Mais aux époques de tiédeur religieuse comme la nôtre, elle est devenue insuffisante. De plus, on Ta déjà dit, pour tout esprit positif, elle ne vaut même pas la peine d'une discussion. On a imaginé alors la fiction de la volonté sociale : le chef qui commande, roi, empereur, protecteur, président, les chefs qui délibèrent ou ordonnent, majorité d'un parlement ou

d'une assemblée du peuple, ne sont, dit-on, que les organes de la volonté collective, qui s'impose aux volontés individuelles, précisément parce qu*elle est la volonté collective. On a déjà montré (§ 12) que Tidée démocratique est aussi vaine que Tidée théocratique et que le droit divin du peuple n'a pas plus de réalité que le droit divin des rois.

Droit divin, volonté sociale, souveraineté nationale, autant de mots sans valeur, autant de sophismes dont les gouvernants veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mêmes. Assurément ces conceptions ont, à certaines époques, pénétré profondément la masse des esprits; à ce titre elles sont des faits sociaux, qui ne doivent point échapper à l'observateur ; mais ils forment ces croissances artificielles que connaît bien le sociologue, et dont il importe de dégager le fait simple et irréductible ; ce fait, c'est la distinction positive des gouvernants et des gouvernés; c'est la possibilité pour quelques-uns de donner aux autres des ordres sanctionnés par une contrainte matérielle; c'est cette contrainte matérielle monopolisée par un certain groupe social; c'est la force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles.

Il n'est pas inutile d'indiquer quelques-uns des traits essentiels de cette évolution. En admettant, avec M. Durkheim [DUision du travail social, p. 189) la borde comme le type probable de la société primaire, la première différenciation qui a dû forcément se produire, c'est celle fondée sur la distinction des sexes. Mais la première distinction entre gouvernants et gouvernés a-t-elle été exactement correspondante à la distinction des sexes? Il est impossible de l'affirmer. La séparation des gouvernants et des gouvernés s'est surtout affirmée au moment où certains membres du petit groupe ont rendu des services signalés aux autres membres, où surtout quelques-uns, pour une raison quelconque, ont été considérés comme investis d'une puissance supérieure, supra-terrestre, puissance qu'on croit se transmettre aux descendants ou aux proches. Une infinité de faits rapportés dans les ouvrages de sociologie montrent qu'une différenciation se produit ainsi naturellement entre la masse des individus et celui ou ceux qui, à un litre quelconque, sont investis d'une force matérielle, morale, religieuse, qui n'appartient pas aux autres. La différenciation s'esl-elle produite dans la

s 13. — FORMATION NATURELLE DE lV:TAT 30

horde ou «simplement dans le clan el dans les sociétés segmentaires à base de clan? On ne peut le dire avec certitude. Les faits doivent être observés avec beaucoup de prudence et dans un esprit 4e sérieuse critique. Mais tels qu'ils sont aujourd'hui connus, et par leur nombre, et par la précision des observations, ces faits nous paraissent permettre d'affirmer que Thomme a eu de très bonne heure la notion d*un pouvoir politique, provoquée par celte distinction des forts et des faibles. Cons. surtout Herber Spencer, Pinncipes de sociologie, édit. franc., t. III, p. 311 el suiv. — Letourneau, Evolution politique, rapporte beaucoup de faits intéressants, mais qu'il ne faut admettre qu'avec réserve.

Il faut noter en outre qu'en fait celte plus grande force a été Irc s ^cuvent, le plus souvent même peut-être, acceptée volontairement par les plus faibles auxquels elle s'imposait, et que ceux-ci onl cru bien souvent qu'ils auraient tout intérêt à obéir spontanément el docilement aux ordres des plus forts. Mais cela ne change rien aux propositions qui précèdent. Cette obéissance volontaire n'a été qu'une cause de plus grande force pour les chefs. Ceux qui commandent el quelques-uns des gouvernés, ou même tous les gouvernés, veulent la même chose; il reste vrai que celui ou ceux qui commandent, commandent parce qu'ils sont les plus forts; que celle force •s'accroît par Tacceplation volontaire des gouvernés, el que, au cas (le refus d'obéissance, celte force peut s'exercer sur les individus. C'est toujours un pouvoir de contrainte qui est saisi par la con- >cieDce individuelle et qui existe seul en fait.

Chez la plupart des peuples d'origine arienne el sémitique, la famille patriarcale a élé, à une certaine époque, dont la durée et la date onl été variables, la forme générale des groupements sociaux. Le parent mâle le plus âgé, reconnu comme le chef du culte domestique, considéré à cause de son âge el de son sexe, de sa qualité d'ancêtre, comme investi d'un prestige particulier, ost le chef naturel du groupe familial. Il est le gouvernant du petit Etat; les membres de la famille sont les gouvernés, et la distinction entre gouvernant et gouvernés se rattache d'évidence exclusivement à la force supérieure appartenant, du fail de sa situation et de son caractère, au parent mâle le plus âgé. — La cité antique n'a dû Hve primitivement qu'une réunion de familles; la puissance de contraindre ou puissance politique appartient nalurellement à l'ensemble des chefs de famille. A Kome,et dans beaucoup de cités grecques, le pouvoir appartient en fail aux p:res de famille : le Sénat romain n'est primitivement que l'assemblée des chefs de famille f Patres); c'est h lui qu'appartient la prépondérance, même an temps de la monarchie, qui est renversée pour l'avoir méconnue. Les chefs de famille sont les plus forts en commun parce que chacun est le plus fort dans sa famille. Leur pouvoir ne se justifie point par son origine; il est un simple pouvoir de fail, dû à leur prestige, à leur force matérielle, religieuse, morale. Souvent la

puissance dans la cilé appartient aux représentants naturels des croyances religieuses, à un collège de prêtres ; c'est le triomphe de Tarislocratie religieuse, et c'est toujours une plus grande force qui s'impose. Souvent aussi, à Home et à Athènes notamment, du moment où l'appropriation individuelle des richesses est admise, les plus forts sont les plus riches et il se forme une aristocratie de fortune qui devient toute puissante. Cette constitution naturelle d'une aristocratie de fortune provoque des luttes interminables entre les riches et les pauvres, qui remplissent toute rhistoire intérieure de Rome et d'Athènes. Ces luttes, à la suite de péripéties nombreuses et diverses, amènent l'amoindrissement progressif de l'aristocratie de fortune et la transmission de la prépondérance politique aux pauvres, c'est-à-dire aux plus nombreux. Un {gouvernement démocratique remplace le gouvernement aristocratique. Ce n'est point alors la volonté collective qui s^afllrme, pas plus que sous le régime de l'aristrocatie ; la puissance politique appartient encore aux plus forts, mais au plus forts par le nombre. Aux diverses époques, cette plus grande force a pu être plus ou moins consciemment, volontairement acceptée ; mais cette acceptation n*a pu en changer le caractère, quelles que soient les causes (]ui raient amenée. Cons. Pustel de Coulange, La cité antique; — Guiraud, La propriété en Grèce, 1893; — Platon, La démocratie et le régime social à Athènes, à Rome et de nos jours, 1899; — Herman, Lehrbuch der grieschischen Rechtsalterthiimer, édil. Thaleim, 1884; — Mommsen, Droi^ public romain, édit. franc., 1889, VI, 2« part., p. 341 el suiv.

Dans la nation se sont produites et se produisent encore des diiTèronciations tout à fait similaires. Tantôt dans la nation le gouvernant est un chef militaire qui, comme tel, est le plus fort. Née du régime féodal, la monarchie militaire a été, h un moment donné, prépondérante dans toutes les nations de l'Europe, et quelques restes en subsistent encore dans l'Europe du xx« siècle. Au xvii« siècle et au xvni» siècle, beaucoup de princes, et particulièrement le roi de France, on Ta vu, se présentent à leur peuple comme investis du pouvoir par la divinité elle-môme.

Avec la Révolution, la prépondérance politique passe en France, non pas ii vrai dire à une majorité populaire, mais à une aristocratie bourgeoise et propriétaire. Si l'on excepte le décret du 10 aoiU I71f2, qui décide que la Convention nationale sera élue au suffrage universel à deux degrés, cl la constitution de 1793, qui établit pour les élections politiques le suffrage universel direct, mais n'est point appliquée, toutes les lois de la Révolution accordent le droit électoral aux seuls contribuables, c'est-à-dire aux seuls propriétaires, et assurent ainsi la prépondérance politique à une classe qui n'a qu'un pouvoir de lait, qu'elle essaiera de légitimer par la fiction de la souveraineté nationale, comme faisaient autrefois les rois par la fiction du droit divin. (^1'. Aulard, Histoire

§14. — LE BUT ET LES FONCTIONS DE l'ÉTAT 41

politique de la Révolution française, 1901. Un moment amoindrie par le despolisme impérial, la puissance de la classe propriétaire, à partir de 1814, à la faveur des lois de 1817, 1820 et 1831, redevient et reste prépondérante jusqu'à la révolution de 1848. On invente rexpressioo ingénieuse de pays légal pour colorer d'une appa reoce de légitimité la prépondérance exclusive d'une classe.

Eo 18i8, le droit de suffrage est accordé à tous les individus mâles et majeurs de 21 ans, noa frappés de déchéance. Avec le .suffrage universel, voit-on apparaître enfin véritablement la volonté une et collective de la nation? Non point. Les plus forts sont les plus nombreux; nous voyons bien la volonté de ceux qui ont la majorité, mais non la volonté une de la nation; et même dans les pays de suffrage universel, il reste vrai de dire que le fait Etat est simplement un fait de différenciation entre les forts et les faibles, les plus forts étant seulement les plus nombreux.

Bien plus, on remarquera que dans les pays qui, comme la France, pratiquent le régime du suffrage universel et direct, en fait la plus grande force et par suite la puissance politique appartiennent, non pas aux plus nombreux, mais en réalité à une minorité, et que, encore ici, il est absolument vrai de dire que la puissance politique appartient, non à la volonté générale, mais à un groupe d Individus. En France, par exemple, sur 38 millions d'habitants, la majorité numérique du corps électoral, composé de 10 millions d'électeurs environ, impose ses volontés aux 28 autres millions de Français; et nous mettons les choses au mieux en supposant qu'une énorme majorité se soit formée dans le corps électoral. On a d'ailleurs montré à plusieurs reprises, avec chiffres à l'appui, quelle infime minorité de Français représente la volonté que l'on décore du beau nom de volonté nationale. V. Saripolos, La démocratie H l'élection proportionnelle, 1899, I, p. 398 et suiv. ; — Statistique des élections générales de 1881 à 1902, Le proportionnaliste, no 1. 1" juillet 1905, p. 5. — Cf. infra, § 57.

14. Le but et les fonctions de TEtat. — La puissance politique étant chose de fait, on a compris, du jour où on a eu la notion du droit, que les ordres de cette puissance n'étaient légitimes que s'ils étaient conformes au droit et que remploi de la contrainte matérielle par la puissance politique n'était légitime que s'il était destiné à assurer la sanction du droit. C'est une idée qu'il importe de mettre tout particulièrement en relief. Nul n'a le droit de commander aux autres : ni un empereur, ni un roi, ni un parlement, ni une majorité populaire ne peuvent imposer leur volonté comme telle; leurs actes ne peuvent s'imposer

aux gouvernés que s'ils sont confornaes au droit. Dès lors, la question souvent discutée de savoir quel est le but de TEtat, ou plus exactement de la puissance politique, se résoud de la manière suivante : la puissance politique a pour but de réaliser le droit; elle est obligée par le droit de faire tout ce qui est en son pouvoir pour assurer le règne du droit. L'Etat est fondé sur la force; mais cette force est légitime lorsqu'elle s'exerce conformément au droit. Nous ne disons pas avec Ihering que le droit est la politique de la force, mais bien que la puissance politique est la force mise au service'du droit.

Les auteurs modernes distinguent en général trois buts de rÉtaf. Pour nous servir des expressions le plus souvent employées, TÉ lai poursuit les trois buts suivants : 1» le maintien de son existence propre; 2° la réalisation du droit; 3o la culture, c'est-à-dire le développement du bien-être public et de la civilisation intellectuelle et morale. Cf. Jellinek, Allgemelne Staatslehre, 2« édit., 19CK>, p. 591-609; — Meyer, Grundbeginffe, dans Handbuch der polit ischen Economie de Schomberg, îlï, p. 791, 3«éd., 1891 ; — Villey, Les fonctions écoîwmiques de l'État, 1882 ; — P. Leroy-Beaulieu, L'Êlat et ses fondions, 2» éd., 1891 . — Si on va au fond des choses, ce triple but assigné à TEtat se ramîne à un seul : la réalisation du droil. En effet si l'État ou plus exactement les gouvernants, détenteurs de la puissance publique, sont obligés d'assurer le développement de la culture, de coopérer au progrès matériel, intellectuel el moral, c'est précisément parce qu'ils sont obligés de réaliser le droit; c'est parce que la règle de droit impose aux gouvernants, comme à tous les individus, des obligations positives et négatives, qui se ramènent toutes à ces deux obligations générales : ne rien faire de contraire à la solidarité sociale et coopérer dans la mesure du possible à sa réalisation. Or coopérer à 11 réalisation de la solidarité sociale, c'est précisément coopérer à la culture, travailler aux progrès de la civilisation, et c'est en même temps réaliser le droit, puisque d'une part en le faisant on applique la règle de droil et que, d autre part, le droil naît lui-même de cette solidarité sociale. De môme le but de conservation, dont parlent les auteurs précités, est essentiellement un but de solidarité, c'est-à-dire un but de droit. En effet, <]uand on parle de la conservation de l'État, on a certainement en vue la conservation et l'intégration progressive de la société dans laquelle existe la puissance politique considérée ; or on a établi que l'élément vital de toute société était la solidarité. Dire que FElat doit assurer sa conservation, c'est encore dire qu'il doit coopérer à la solidarité sociale et par conséquent au droit qui naît de cette solidarité.

§ 15. — CONSTRUCTION JURIDIQUE DE l'ÉTAT 43

C'est bien ce but unique de droit qu'avaient en vue les auteurs de nos Déclamliona des droits quand, se plaçant au point de vue de la doctrine individualiste, ils écrivaient : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et impretcnptibles de l'homme » (Décl. des droits de 1789, art. 2) ; et a Le but de la société est le bonheur commun. Le gouvernement est institué pour garantir à l'homme la jouissance de ses droits naturels et imprescriptibles » (Décl. des droits de 1793, art. 1).

Le but de TÉtat étant essentiellement un but de droit, son activité ne pouvant se manifester que conformément au droit et dans le domaine du droit, les actes qu'il fait doivent être logiquement classés d'après leffet qu'ils produisent dans le monde du droit. C'est ainsi qu'on arrive naturellement k distinguer les fonctions suivantes de TÉtat : la fonction législative, la fonction juridictionnelle y la fonction administrative.

Par la fonction législative, l'Etat formule le droit objectif ou règle de droit ; il fait la loi qui s'impose à tous, aux gouvernants et aux gouvernés, parce qu'elle est l'expression du droit objectif qui, on l'a vu, oblige tous, gouvernants et gouvernés. Par la fonction juridictionnelky l'Etat statue sur la violation du droit subjectif ou sur les contestations relatives h l'existence ou à l'étendue d'une situation juridique subjective ; il ordonne la réparation, la répression ou l'annulation suivant les cas, quand il y a eu violation du droit subjectif; il ordonne les mesures nécessaires pour assurer la réalisation de la situation juridique subjective, dont il a reconnu l'existence et l'étendue. Par la fonction administrative, l'Etat fait des actes juridiques proprement dits, c'est-à-dire qu'intervenant dans les limites du droit objectif, il crée des situations juridiques subjectives.

15. Construction juridique de l'Etat. — C'est surtout dans le cours du xixe siècle que l'on est arrivé à cette conception que le but essentiel de la puissance publique est d'assurer la réalisation du droit et que les hommes qui détiennent le pouvoir sont soumis au droit et liés par le droit. C'est la conception de ce

que les Allemands appellent le Rechlslaat, TEtat de droit, dont on déterminera plus tard toutes les conséquences (V. i" partie, chap. IV). Du jour surtout où on a compris cette notion de TEtat de droit, le besoin s'est fait très énergiquement sentir à tous les esprits d'édifier la construction juridique de TEtat. C'est sous l'empire de ce besoin, très légitime au reste, qu'est née la théorie dominante aujourd'hui, qu'on peut appeler la théorie de l'Etat sujet de droit ou théorie de la personnalité juridique de l'Etat.

L'Etal est un sujet de droit. Les éléments juridiques qui constituent cette personnalité sont la collectivité et le territoire sur lequel vit cette collectivité, et aussi le gouvernement, qui exprime la volonté de cette collectivité territoriale. Ce gouvernement a-t-il lui-même une personnalitci juridique et doit-il être considéré comme le mandataire de la collectivité territoriale ? Ou au contraire n'y a-t-il qu'une seule personnalité, l'Etat, ou plutôt la collectivité territoriale organisée, le gouvernement étant l'organe juridique de l'Etat ? C'est une question qui sera examinée plus tard (V. SS 49 et 50). Four le moment, la chose est sans intérêt, 11 suffît de dire que dans la théorie dominante aujourd'hui, les Etats sont considérés comme des personnes juridiques, des sujets de droit, et que les éléments qui constituent cette personnalité sont une collectivité, un territoire, un gouvernement.

Comment cette personnalité juridique s'explique-telle? D'après les uns, il y a là une simple fiction admise pour faire la construction juridique de l'Etat et déterminer un sujet support de la puissance publique, conçu comme droit subjectif. Pour d'autres, l'Etat ou plutôt la collectivité, qui est l'élément fondamental, est bien réellement une personne douée de conscience et de volonté, et quand on déclare que l'Etat est une personne juridique, on ne fait que constater la réalité. Pour d'autres enfin, la personnalité de l'Etat n'est point une fiction ; on ne peut non

§ 15. — CONSTRUCTION JURIDIQUE DE lV.TAT 45

plus affirmer que la collectivité soit une substance personnelie; en effet, le sujet de droit, la personne juridique, n'est point une substance, c'est une certaine capacité créée et concédée par Tordre juridique et la logique n'exige point que cette capacité ne soit concédée qu'à l'individu humain. L'Etat est un fait réel; c'est un groupe social, une unité collective; cette unité n'est point une fiction. Dès lors, les unités collectives ne sont pas moins susceptibles que les individus humains d'être des personnes juridiques, sujets de droits. Cf. particulièrement Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1906.

Peu importe, au reste, ces divers raisonnements, la personnalité juridique de l'Etat est aujourd'hui à peu près unanimement reconnue. L'Etat, personne juridique, est titulaire d'abord de la puissance publique, de Vimperium [Herrschafi) conçue comme droit subjectif : c'est le droit de donner des ordres et d'en imposer lobéissance par la contrainte. Dans la terminologie du droit public français, ce droit est communément appelé la souveraineté, expression qui a l'inconvénient, on le verra plus tard, de donner lieu à quelque confusion (V. §§ 28-32).

L'Etat, compris comme personne juridique, est titulaire non seulement du droit de puissance publique, mais encore de droits patrimoniaux. L'étendue et le nombre de ces droits patrimoniaux à l'époque moderne grandissent chaque jour davantage ; cela tient naturellement à l'extension constante du rôle de l'Etat dans tous les domaines de l'activité humaine. L'Etat, sujet de droits patrimoniaux, est, par là même, sujet de dettes patrimoniales ; et l'ensemble des droits et des charges forme un patrimoine dont l'Etat, personne patrimoniale, est le titulaire. L'Etat, personne juridique patrimoniale, a-t-il une personnalité distincte de celle de l'Etat, sujet du droit de puissance publique ? C'est un point sur lequel la doctrine actuelle ne paraît pas encore fixée d'une manière ferme.

Pendant longtemps les juristes allemands ont enseigné, d'une manière à peu près unanime, que la personnalité patrimoniale de l'Etat était distincte de sa personnalité de puissance publique et appelaient Fiscus TEtat personne patrimoniale. Cette idée paraît aujourd'hui être envoie de déclin dans la jurisprudence aUemande. Cf. Hatschek, Die rechtliche Stellung des Fiskus im burgerlichen Gesetzbuche^ 1899. EUe est très vivement combattue par les auteurs français. Les uns, comme M. Michoud, M. Hauriou, estiment que TËtat ne forme qu'une seule et unique personne juridique, apparaissant cependant dans le monde juridique sous deux aspects, Paspect de la puissance publique, l'aspect de la palrimonialité ; et suivant les cas, le caractère de puissance publique ou le caractère patrimonial est plus ou moins dominant. V. surtout Michoud^ Théorie de la personnalité morale, 1906, p. 262 et suiv.

D'autres auteurs estiment que l'Etat patrimonial seul est une personne juridique, et que TEtal, en tant qu'il exerce la puissance publique, ne l'est point; ils distinguent TEtat puissance et l'Etat personne. M. Berlhélemy [Précis de droit adm., 3« édit., 19(fâ, p. 2ft et suiv.) insiste particulièrement sur cette idée. Peut-être l'affirme t-il plutôt qu'il ne la démontre; car il nous semble bien résulter de Tensemble de son livre que notre cher et savant collègue considère la puissance publique comme un droit subjectif; dès lors il faut un sujet à ce droit subjectif et ce sujet, n'étant certainement pas, dan» la pensée de M. Bertbélemy, les individus en fait investis du pouvoir, ne peut être que l'Etat personnifié.

Nous-môme avons essayé de démontrer que Ton devait faire la construction juridique de l'Etat sans avoir recours au concept de la personnalité, que cette personnalité ne répondait pas à la réalité de» choses et n'était par conséquent qu'une fiction. Mais pour établir cela, noua nous sommes surtout attaché à démontrer que la puissance publique n'était pas, ne pouvait pas être un droit. En un mot au lieu d'édifier la construction juridique de l'Etat sur la notion du droit subjectif, comme le font la plupart des auteurs et M. Bertbélemy lui-môme, nous avons tenté de Tédifier sur le concept du droit objectif. Peut-être nous sommes-nous trompé ? Il nous semble cependant que notre construction juridique est plus adéquate à la réalité que celle qui est communément présentée, qui nous parait reposer sur une pure fiction ou tout au moins sur un postulat inutile. Cf. Duguit, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901; et L'Etat, les gouvernants et les agents, 1903. Nous avons dit à V avertissement placé en tête du volume pourquoi dans un Manuel nous avions cru devoir exposer la théorie juridique de l'Etat- personne. Pour la critique de la notion de personnalité souveraine de l'Etat, cf. Le Fur, L'Etat, la souveraineté et le droit, Zeitschrift ftiv Vœlkerrecht und Bunderstaatsrecht , 1906, n° 1, p. 13).

La théorie de la personnalité de l'Etat ou de l'Etat sujet est opposée à la théorie de VEiai^patrimonial ou de l'Etal objet. Cf.

§ 15. — CONSTRUCTION JURIDIQUE DE l'ÉTAT 47

noUmmenl Esmein, Droit con5/i7.,4«éd.,1906, p. 2 et suiv. ; Jellioek, Allgemeine Slaalslehre, 2« éd., 19(^, p. 157 et suiv. Jusqu'à la révolution française cette dernière théorie a été assurément la forme générale de toute conception juridique de TEtat. La puissance publique est un droit subjectif, droit construit môme par les légistes français sur le modèle de la propriété romaine. Le dominiitm du droit romain a servi d'archétype à Yimperium du roi de France. Ce droit de puissance publique, quelle qu'en soit du reste Torigiae (cf. supra, §§ 10 et U), a pour titulaire le roi, ou d une manière plus générale le prince, c'est-à-dire Tindividu ou le groupe d'individus qui en fait détiennent cette puissance ; et Tobjet de ce droit de puissance, ce sont les individus dont la réunion forme la société où commande le prince, et aussi le territoire sur lequel vit celte société. En un motlobjel de ce droit de puissance, ce sont les deux éléments : population et territoire, qui sont considérés aujourd'hui comme constituant les éléments essentiels de l'Etat. D'où le nom donné à la théorie ancienne : théorie de VEiat-objet. Cette conception patrimoniale de l'Etat a inspiré tous ceux de nos anciens auteui*s qui ont tenté de formuler une théorie juridique de la puissance publique. Elle est dans Bodin {Les six livres de la République, édit. franc., 1593) et aussi dans les traités de juristes purs comme Loyseau {Traité des Seigneuries, 1640), Lebret (De la souveraineté du roi, 1642) où Domat {Le droit public, 1713). Le mot de Louis XIV « L'Etat, c'est moi » n'a probablement jamais été prononcé ; il est cependant l'expression exacte de la conception de TËLat alors dominante. C'est cette conception qui explique le caractère juridique des apanages^ cession de souveraineté faite par un prince sur un territoire et la population habitant ce territoire ; c'est elle qui fait comprendre le caractère des conventions diplomatiques par lesquelles les princes échangent, vendent des territoires et des peuples comme font les particuliers leurs domaines. L'idée, qui a été en 1814 et en 1815 dominante au Congrès et dans les traités de Vienne, n'a point encore complètement disparu des relations internationales. II faut dire aussi qu'elle était récemment encore enseignée sous le nom de théorie du Herrscher par quelques auteurs allemands, notamment par Seydel, qui soutient que le seul titulaire de la puissance publique est le chef d'Etat, le Herrscher, et que cette puissance publique a pour objet l'Etat, c'est dire le ter ritoire et la population qui l'habite. Cf. Seydel, GrundzUge einer allgemeinen Slaatslehre, iSlS. Rap. Bornh.tLkf Preussisches Staatsrecht, 1, 1888 et Allgemeine Staatslehre, 1896.

Cependant du jour où la Révolution a proclamé et où la grande majorité des esprits ont cru que la souveraineté prenait sa source dans la collectivité elle-même, il devenait impossible de maintenir la théorie de l'Etat patrimonial ; elle ne cadrait plus avec les idées dominantes; et c'est pour cela que s'est rapidement élaborée, sous 'influence de nos constitutions révolutionnaires, la théorie aujour-

48 LNTRODUCTION

d'bul classique de TEtal personne juridique, de TElal sujelde droit. M importe^ toutefois, de noter que la conception de TElat patrimonial n'a point été sans influence sur la théorie nouvelle. Quand les meiiiïjres de l'Assemblée nationale de 1789 parlent de souveraînoté, ilâ entendent le mot dans le sens où le prenaient dos ancicijïj auteurs, quand ils parlaient de la souveraineté du roi, puissonce publique se manifestant surtout par la loi expression même de la vnlonlé du souverain. Ils déclarent que cette souveraineté n'apparlii'nl plus au roi, mais au peuple; seulement, dominés par ]e^ LOiii-eptions princières, ils maintiennent une bonne part de ratici4.'nne théorie. Pour cela il suffit en effet d'une modification de mot.<: il suffit de substituer la nation au roi et de dire la nation ik où on disait le roi. Le roi était naturellement une personne titulahe de droits, titulaire de la souveraineté. La nation sera elle aii^^^i i\w} personne ; elle sera titulaire de la souveraineté. L'Etal était le rot ; il sera la nation personnifiée ; l'Etat sera une personne.

16. L'Etat lié par le droit. — L'Etat étant conçu cotuiiit' une personne, un sujet de droit, il tombe sous la prîî^e du droit; il devient, d'après l'expression allemande, un Etal de droit, un Rechtsstaat. Non seulement il L^st titulaire de droits subjectifs, mais encore il est obligé par le droit objectif, par la règle de droit. Il importe de bien comprendre la portée de cette proposition.

On a montré au § 14 que l'Etat poursuivant son buli qui est la réalisation de la solidarité sociale^ but de droit, accomplissait sa mission en faisant la loi, constatation du droit objectif, en administrant, en jugeant et en mettant en œuvre, pour assurer le respect de sa volonté, la contrainte matérielle. En disant que l'Etat est lié par le droit, on veut dire» d'abord, que l'Etat législateur est obligé par le droit de ne pas faire certaines lois et obligé aussi de faire cerlaiues lois. On veut dire ensuite que l'Etat ayant fait une loi, tant que cette loi subsiste, il est lié par la loi qu'il a faite ; il peut la modifier, l'abroger; mais tant qu'elle subsiste il est obligé lui-même d'obéir à celle loi comme ses sujets; ses administrateurs, ses. Juges et ses législateurs eux-mêmes doivent appliquer la loi et ne peuvent agir que dans les limites fixées par elle. C'est le régime de légalité.