ANALYSE DE LA^ SOUVERAINETE

tations, il nous semble qu elle est constituée par les trois éléments suivants. La souveraineté est : i^ un pouvoir de vouloir; 2** un pouvoir de commander; 3*' un pouvoir de commander indépendant.

1* La souveraineté est un pouvoir de vouloir, — On dira peut-être plus exactement qu'elle est la volonté de cette personne, formée par une corporation territoriale munie d'un gouvernement, qui estTEtat, en tant qu'elle est investie de certains pouvoirs. Dans la conception française, la souveraineté originaire appartient à la collectivité, à la nation ; c'est-à-dire qu'avant que la nation soit organisée en Etat, elle est une personne, possédant une volonté et cette volonté est souveraine. Par un phénomène, du reste inexpliqué, lorsque la nation s'organise en Etat, cette volonté de la nation se communique à l'Etat, bien que son essence reste à la nation. Ou si Ton veut, plus simplement, la nation ne se distingue pas de l'Etat, qui est la nation organisée fixée sur un territoire, et la souveraineté, c'est la volonté de l'Etat-nation. La souveraineté est pour l'Etat-personne, ce qu'est la volonté pour Tindividu-personne.

La conception de la souveraineté, volonté de l'Etat, remplit tout le Contrat social de J.-J. -Rousseau ; c'estla volonté générale dont il est question dans tous les chapi- 1res de l'ouvrage. Un auteur allemand moderne, Gerber, a bien exprimé cette conception : « La puissance de l'Etat, c'est la volonté d'un organisme moral personnellement conçu » {Staatsrecht, 3« éd., 1880, p. 19). Comme Rousseau, nos constituants ont vu dans la loi la manifestation par excellence de la souveraineté. L'idée que la loi est la volonté de la société elle-même, du OTOî-commun créé par le contrat social, est une des idées maîtresses du célèbre livre. D'où cette formule qui revient constamment dans les discussions de l'Assemblée de 1789 : « La loi est la volonté des gouvernés », et les définitions données dans l'art. 6 de la Déclaration des droits de 1789 : « La loi est l'exprès-

as PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

sion de la volonté générale )>, dans Tart. 4 de la Déclaration des droits de 1793 : « La loi est Texpression libre et solennelle de la volonté générale » et dans l'art. 6 de la Déclaration des droits de Tan III : « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité, ou des citoyens ou de leurs représentants ».

La souveraineté étant conçue comme un pouvoir de volonté de TElst, il en résulte qu^elle est par là même conçue comme un droit Huhjectif, dont TEtat est titulaire. Quoi qu'on fasse, on est toujours oblij^è de ramener la notion du droit subjectif à celle d*un pouvoir de volonté iv. supra, § 1). Quelque fondement que Ton donne au cïmil ÈiLibjeclif, on ne peut dire d'une personne qu'elle a un droil riubJeeUr que lorsqu'elle peut vouloir effectivement une certaine chose, et que la volonté exprimée en vertu de ce pouvoir sHmpose comme telle à d'autres volontés. Or c'est précisément avec ce caractère que nous apparaît la souveraineté. Elle est donc un droit sui)]ecL]f dont le titulaire est l'Etat.

Ce cftractïTe de la puissance publique, conçue comme droit subjecUl de la personne Etat, est accepté par la plupart des jurisconiiulleti! qui ont écrit de nos jours sur le droit public : en Allema- ^Tie par Gerber (Staatsrecht, 3« édit., 1880), M. Jellinek {St/slem dffr mtbjeckiinen Rechte, 1893 et 1905), Laband [Droit public, édit. Iranç., 1, llKJO), Hehm {Slaalsrecht, dans Handbuch de Marquard- ,sen, i*JOU^; en Italie par M. Orlando, Principes de droit public Urad, Bûuyssy et Mestre), 1902. Cf. Forli, Il realismo nel dirriU> publtco, VMjQ (très important travail où l'auteur a bien voulu discuter en litlail les solutions proposées dans noire livre L'Etat, le droit fihjectifet la loi positivCy 1901) et Biglioti, Dirrito interna^ zionaie e din-ito costiluzionale, 1904. V. aussi Seidler, Dos jurluiische Krilerium des Staates, 1905; Affoller, Zur Lehre von der PemoitUchkeit des Slaals, Aixhiv fUr offent. Recht, XX, VM}, p. 37-1. En France, cf. Esmein, Droit const., 4« édit., 1906 et Haurimj, Droit administra, 5* édit., 1903, M. Berthélemy, suivant sur ce point M. Ducrocq, au contraire, n'admet pas cette idée, et oppoi^e ri-Uat-puissance à l'Etat-personne, qui seul serait titulaire rie droili^i r'esl-à-dire de droits patrimoniaux [Droit adminislr., 'M édil., p. 45). Nous regrettons que l'auteur ne développe pas sa pensée sur ce point.

De la conception de la souveraineté comme droit subjectif, beauroup d'auteurs tirent celte conséquence qu'elle doit être cons- Iruilti îiui va rd les procédés de la dialectique juridique. On en tire ausiii celte autre conséquence que l'Etal, étant sujet d'un droit, peut cl doit vire i^n retour sujet d'obligations, que s'il peut par sa volonté limïler une autre volonté, sa volonté elle-même peut être limitée par le droil d'une autre volonté. Dans quelle mesure et comment ? <Je n'cisi pas le lieu de le rechercher. Mais ce qu'il faut répéter

§29. — ANALYSE DE LA SOUVERALNETÉ l lt>

cf. § 16), c'est que TElat élanl considéré comme un sujet de droit, ïa souveraineté étant considérée comme un pouvoir de vouloir, o'c*t-è-dire comme un droit subjectif, il entre, par là même, dans le monde du droit; il devient, selon Texpression allemande, un Elut (le droit (Rechlstaal), et le droit public objectif est comme loot droit objectif un ensemble de règles régissant les volontés, et pEirticulièrement la volonté de TEtat.

^ La souveraineté est un pouvoir de commander. — L'Etat a le pouvoir de vouloir et d'imposer sa volonté. Ce pouvoir appartient à tout sujet de droit voulant dans les limites de sa sphère juridique. Toute personne individuelle ou collective peut imposer sa volonté à d'autres volontés, quand elle veut ce qu'elle a le pouvoir juridique de vouloir. L'Etat a ce pouvoir; mais il a plus que ce pouvoir : il a le pouvoir d'imposer sia volonté comme volonté commandante. Les manifestations de sa volonté ont le caractère impératif; elles sont des ordres.

Les manifestations de la volonté de TBtat ont-elles toujours 1e caractère impératif ou ne Tout -elle que sous cette condition qu'elles se produisent dans les limites du droit, c'est une que:itiori qui s«ra étudiée plus lard et qui ne vient pas ici. V. infra, cb. 1V( l'Etat et le droit.

Le commandement, l'ordre, implique une volonté supérieure qui s'adresse à une volonté inférieure. L'ordre est un acte juridique unilatéral. Mais il y a beaucoup d'actes juridiques unilatéraux qui ne sonl psLS des ordres. Un acte unilatéral qui n'est pas un ordre peut produire un effet de droit ; mais cet effet se produit alors, non pas parce que la volonté de la personne qui fait l'acte est supérieure à d'autres volontés, mais parce qu'elle veut dans les limites de sa capacité juridique et en vue d'un but reconnu légitime par le droit objectif. Au contraire, dans l'ordre, il y a une volonté qui commande, et qui est, par son essence, supérieure aux volontés auxquelles elle commande.

Cela posé, on dit que la volonté de l'Etat est supérieure aux autres volontés se trouvant sur son territoire, qu'elle est une volonté commandante, qu'elle n'est pas seulement une uo/on/e juridique, mais qu'elle

est une puissance juridique. Il en est ainsi parce que la volonté de l'Etat est par sa nature même supérieure à toute autre volonté individuelle ou collective se trouvant sur son territoire.

Pourquoi la volonté de ]*Elal est-elle supérieure aux autres volontés existant sur son territoire ? C*est le problème connu sous le nom de problème de Torigine de la souveraineté. On a indique aux §§ 9>13 les diverses doctrines proposées sur cette question, à vrai dire insoluble et aussi le point de vue auquel, à notre estime, il convient de se placer.

Cette conception de la souveraineté, puissance commandante de TEtat, soulève dans l'application de très grandes difficultés. Si, comme on le dit, par sa nature même, la volonté de TElat est une puissance, une souveraineté, elle ne peut jamais perdre ce caractère, TEtat, au moins sur son territoire, ne peut jamais intervenir que comme puissance publique, et tous les actes faits au nom de TEtal devront être des actes de puissance publique, c'est-à-dire des actes unilatéraux et contenant un commandement sMmposant comme tel.

Or, cela est absolument contraire aux faits. 11 arrive constamment que TEtat n'agit pas comme puissance publique, qu'il fait des actes qui n'ont pas le caractère de commandement. Il suffit dlndiquer les nombreux contrats que fait TElat avec des personnes individuelles ou collectives. Nous ne parlons pas des conventions internationales qui se présentent avec un caractère spécial. L'Etat traite avec un autre Etal; c'est la souveraineté internationale qui se manifesle; ce sont deux personnes souveraines et égales qui entrent en relation. Nous considérons seulement les contrats de droit interne. Comment l'Etat, qui est par définition même la puissance, peut-il être lié par un contrat et par là ne cesse-t-il pas d'être puissance publique?

Le problème n'a point échappé aux publicisles, qui se sont efforcés de lui donner une solution.

Une doctrine, qui jusqu'à ces derniers temps a été très accréditée en Allemagne, rësoud la difficulté en disant que l'Etat est utt, mais un en deux personnes, une personne de puissance publique qui, lorsqu'elle intervient, agit par voie de commandement et une personne fiscale (le fiscus), qui elle n'est point investie de la puissance publique et fait des actes juridiques ordinaires, des contrats notamment, qui n'ont point le caractère d'ordre. Cf. Hatschek, Die rechtUche Stellung (les Fiscus im bûr^rlichen Geselzhuche, 1899; C. civil allemand, art. 89. S'il est déjà difficile de démontrer que l'Etat forme une personne, il est encore plus difficile, si non impossible, d'établir qu'il en forme deux. 11 y aurait là un mystère de la dualité dont on est dans l'impossibilité absolue de donner l'explication. Cette notion de l'Etat conçu comme fisc est une survivance injustifiable de la patrimonialilé de la souveraineté.