ANALYSE DE LA SOUVERAINETÉ

En France, cette théorie n*a Jamais eu grand crédit. Pour résoudre le problème» M. Hauriou enseigne que l'Etat est une personnalité juridique, mais une personnalité à double effet. qu*il convient J> rattacher la jouissance de droits privés et celle des droits de paUsance publique {Droit administratif, 5« édit., 1903, p. 372). Dans ses précédentes éditions M. Hauriou s*élait servi de Texpression personnalité à double face. C'est aussi Texpression dont se sert M. Michoud {La responsabilité de VEtat, Revue du droit public, 1895, II, p. 2). M. Michoud a précisé ses idées dans son litre La théorie de la personnalité morale, 1905. Il écrit : « L'Etat puissance publique et l'Etat personne morale de droit privé constituent an seul et même sujet de droit... En matière de contrat, il est inadmissible que l'Etat puissance publique puisse violer sans indemnité le contrat passé par l'Etat personne privée. Les deux actes, contrat et acte d'autorité, sont faits en vue du même intérêt collectif et par conséquent pour le compte de la même personne... Sans doute il peut être utile, à certains points de vue, de distinguer dans l'Etat les deux faces de sa personnalité et nous essaierons nous-même de le faire plus tard... » (p. 271, 272 et 276). Cette personnalité à double effet ou à double face nous a toujours paru aussi mystérieuse que la double personnalité des juristes allemands.

M. Jellinek, qui n'admet pas la doctrine du flsc, expose toute une théorie sur les contrats de l'Etat, qui peut se résumer ainsi. Sans doute l'Etat peut imposer des prestations par son imperium, mais ce droit a une limite; par suite de la reconnaissance d'un statut négatif des sujets de l'Etat, il y a nécessairement un domaine dans lequel l'Etat et l'individu sont indépendants l'un de l'autre sur la bise de Tordre juridique existant. Si l'Etat veut, sans changer Tordre existant, se servir du statut négatif de Tindividu, le contrat est le seul moyen juridique de le faire (Jellinek, System, 1905, p. 203 elsuiv. ; — Cf. Ibid., p. 8, la définition du statut négatif). Celte doctrine ne résoud pas le problème. Dans la pensée de Fauteur ce italut négatif, ce statut de liberté, est créé par la volonté seule de lElat. Cela revient à dire que l'Etat, par sa faculté d'auto-détermination et d'auto-limilation, détermine les cas oii il agira par voie de oommandement et ceux où il ne pourra intervenir que par voie de contrat. Sans discuter la théorie de l'auto-limitation, il nous semble bien qu'elle n'explique pas comment l'Etal, qui a fait un contrat, peut être lié par ce contrat sans cesser d'être une puissance souveraine.

La conception individualiste, qui est encore dominante dans le droit positif français et dans la doctrine française, explique assez bien le caractère obligatoire des contrats de l'Etat. Par suite de lexistence de droits intangibles appartenant à Tindividu, il est un domaine où TElat ne peut intervenir comme puissance commandante, et dès lors si l'Etat intervient dans un pareil domaine, il ne

lès PHEMIEnE Î^AMTIE. — CHAPITRE PREMIER

peut le faire que comme personne égale à celle avec laquelle il eiiLre en reliîîou ; par conséquenl il intervient alors par voie de irontratT et ce contrat 1 oblige parce que, s'il ne Tobligeail pas, il y aumit une ^tloinlr uux droits de Tindividu qui sHmposenl au respect de ï'Kljit. Le l'aisonnemt^nt se lient incontestablement, si du moins an admet U conception individualiste. Cependant, même en raisonnant dans cette hypothi se, on n'explique pas ainsi, nous semble-t-il, comment IKlat p<nit e*^ttser d'être à certains moments une pui^»- ^ancâ coiiuuamiante. La doctrine individualiste permet d^élablir imc tîmUiîtion h ïa souveraineté de l'Etat, mais elle n'explique point cominenl IKlJd. qvii esL de nature et par définition une puissance, peut c^âts*^r do IVlrï* îi titi moment donné.

3** La sauvera in F lé t^sl un pouvoir de commander indéiwndani. — 1) imporle tout d'abord d'éviter une confusion. Quelques auteurs estiment que la souveraineté est !e droit qui appartient à TEtat et seulement à FEtat de formuler un ordre général ou individuel sans aucune restriction, nan.^ aiieune limite, et que tout commandement émanant de TEtat a une valeur juridique, quel que soit le domaine dans lequel il intervient, quelque soit son contenu. En Allemagne, Seydel {Grundzûge^ !873), a écrit à plusieurs reprises (notamment, p. 1 i) qu*il n'y avait pa5 de droit au-dessus ou à côté du souverain ; il n'y a de droit que par le souverain IHemcha'). A la puissance politique, a-t-on dit, il y a des limites de fait, des limites politiques, des limites morales, mais des limites juridiques, il n'y en a point, et eela est précisément ce qui fait que la puissance étatique est souveraine. V. notamment Saripolos, L'Election proportinnnelley I, p. 276.

On a fait très justement observer que c'était là confondre la souveraineté et l'arbitraire. M. Esmein dit très justement (p. 1 > dans sa définition de la souveraineté : u Celte autorité qui... ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle rfhjit... ». Oui, il y a des rapports qui échappent à la puissance de l'Etat; il y a un domaine dans lequel la puissance de l'Etat ne peut pas juridiquement intervenir; et l'existence de ce domaine ne fait point que sa puissance ne soit pas une puissance sou-

Teraine, Comment se délerinine ce domaine? Là n esl pas Ja question pour le nionient. Qu'on admette que fe domaine est relui des droits individuels naturels, que TEtat ne peut violer et nf» peut restreindre que dans une certaine mesure; qu'on admette comme BOUS que ce domaine, qui échappe à Taction de l'Etat, est déterminé par le principe de la solidarité sociale j ► <ju'ûn pense avec Ihering et M. Jellinek que ce domaine, où ne peut intervenir TEtat, esL déterminé par JTtat lui-même en vertu de son auio-timilationf peu importe- L'essentiel est de bien comprendre qu'il \ a un domaine qui échappe toujours à l'action de IHtat, que dire que la souveraineté est un pouvoirvouloir indépendant^ ce n'est pas dire qu'elle est un pouvoir-vouloir illimité. La souveraineté de TElat est UD droit, comme tout droit elle ne peut s'exercer que dans certaines limites juridiques. 11 faut donc supposer qu on est dans le domaine de l'action de TKtat, et, cela supposé, déterminer en quoi consiste celle indéperida7ic€y qui fait que le pouvoir de commander appar- X^anui à rÊtat est un pouvoir souverain,

11 est bien entendu que la volonté de TEtal est une YolonLé qui commande, une volonté qui s'impose aux volontés individuelles et collectives se trouvant sur le territoire national, parce qu'elle est une volonté supé*rieure à elle. Maïs cela posé, on peut concevoir : t° qu une volonté qui commande et qui s'impose comme tpile à d'autres volontés, ne donne un ordre que parce qu'elle-même reçoit l'ordre de le donner; â** que d'une [iiautère générale le domaine dans lequel peut se manifester avec eflicacilé une volonté commandante, puis.se être étendu ou restreint par une aulre volonté» que la volonté commandante n'ait pas, suivant l'expnîssion allemande, la anuppienct^ de la ctimpétfuce. Ed un mol on peut concevoir qu'une volonté collective soit une volonté commandante, mais qu'elle soit d(temiûée, dans les commamlements qu'elle donne, par une autre volonté qu'elle-oiéme. Une telle volonté,

bien iprelle soit une volonté supérieure par sa nature à d'autres volontés, bien qu'en verlu même de celle supériorité, elle ait le pouvoir de commander, n'est pas une volonté souveraine et par cela même elle n'est pas une volonté étatique.

L'tîxemple de la commune française fera bien comprendre le sens de cette proposition. La comnnune française est une personne collective, avec un territoire propre à elle affecté ; elle a des organes, le maire et le conseil municipal, chargés de la représenter et d'exprimer sa volonté. Cette volonté est une volonlé sup<^ri*3ure aux volontés individuelles et collectives se trouvant sur le territoire communal ; en vertu de cette supt^rîorité, la commune possède des droits de puîssanre publique, notamment elle est titulaire du droit de police communale. On admet aujourd'hui à peu prè?> unanimement que le maire, dans Texercice de ses fonctions de police, est agent de la commune (L. S avril 1884, art. 91; cf. cons. d'Etal, 7 juin 1902, S., 1902. III. 81). La commune peut établir certains impôts par une délibération de son conseil municipal exécutoire par elle-même (L. 5 avril 1884, art. 139). El cependant la commune française n'est pas une collectivité souveraine. Supposé même que ces droits de puissance publique de la commune soient encore plus ntendus, celle-ci ne serait pas pour cela une collectivité souveraine. La raison en est que ce n'est pas Ja commune qui détermine elle-même le domaine dans kquel peut s'exercer son activité commandante, que r<* domaine est déterminé par une volonté supéritîure à elle, la volonté de la collectivité-Etat dont la colItTlivité communale est une partie composante. En outre la volonté de TEtat peut certainement obliger la commune à prendre certaines dérisions relatives à l'cxert'ice des droits de puissance publique communale, par exemple relativement à l'exercice des droits de police. C'est ainsi, par exemple, qu'aux termes de Fart. 99 de la loi du 5 avril 1884, le préfet, au nom de

§ 30. — CONCEPTION DE LA SOUVERAINETÉ f 25

TEtal, peut mettre le maire d'une commune en demeure de prendre une certaine mesure de police, faute de quoi le préfet la prend lui-même. En obéissant à un ordre' de police formulé dans ces conditions, j'obéis à un ordre de la collectivité communale ; Texercice de la police communale reste toujours Texercice d'un droit de puissance publique appartenant à la commune ; mais la commune, en formulant cet ordre de police, ne se détermine pas par sa propre volonté et ne fait que se conformer à Tordre d'une volonté supérieure ; dès lors elle n'est pas souveraine.

Ainsi une collectivité, qui sans doute a le pouvoir de commander et même en fait la force d'imposer lobéissance à ses commandements, mais qui en formulant ses ordres ne se détermine pas toujours par sa propre volonté, n'est pas une collectivité souveraine, un Etat. Une collectivité n'est souveraine, n'est un Etat que lorsqu'elle se détermine toujours exclusivement par sa propre volonté, c'est-à-dire lorsqu'elle fixe elle-même les limites du domaine dans lequel elle peut commander, et que lorsque l'ordre qu'elle donne n'est jamais provoqué par une volonté supérieure à elle-même, mais donné uniquement parce qu'elle veut le donner. C'est Tidée que veulent exprimer les auteurs qui définissent la volonté souveraine, celle qui se détermine exclusivement par elle-même. Cest aussi ce qu'on veut dire quand on dit que la souveraineté a à la fois un caractère positif et un caractère négatif. Caractère positif : la souveraineté est une volonté qui, comme telle, a le pouvoir de commander. Caractère négatif : la souveraineté est une volonté qui n'est jamais commandée par une autre volonté.

En résumé, la souveraineté est la volonté de l'Etatpersonne qui a, par elle-même, le pouvoir de commander indépendamment de toute autre volonté.

80. Conséquences de cette conception de la souveraineté. — Toute une série de conséquences

iSf PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

résultent de cette conception de la souveraineté, conséquences dont la plupart ont été expressément formijJées dans nos constitutions. Gela prouve que la théorie de la souveraineté que Ton vient d^exposer est bien celle qu'ont adoptée nos législateurs constituants*

1^ La souveraineté est une. — Ce sont les ternies mêmes de 1 art. i du préambule du titre III de la constitution de 1791, de Tart. 25 de la Déclaration de ITîi'l* Ceia veut dire que sur un même territoire, il ne peut exister qu'une seule souveraineté, et qu'une même personne ne peut être soumise qu'à une seule souveraineté. Sur le territoire français il ne peut exister qu une seule souveraineté et les personnes qui se trouvent sur le territoire français ne peuvent être soumises qu'à une seule souveraineté. Supposons en eflfet, pour le raisonnement, que le même individu soit subordonné à deux volontés qui se disent souvt^raines, et que ces deux volontés lui commandent de?n choses contradictoires. Ou bien l'individu consitlt-ré, en présence de cette contradiction, ne sera obligé d'obéir ni à Tune ni à l'autre volonté; alors ni Tune ni l'autre ne sera une volonté souveraine. Ou bien au contraire l'individu sera obligé d'obéir au commandement de l'une et par suite de désobéir au commandement de l'autre qui le contredit. /Vlors Tune des volontés commandantes ne pourra pas imposer son ordre, puisque Tordre donné par l'autre lui est supérieur et que c'est à cet ordre seulement que doit obéir le gouverné. L'une des volontés rumuiandïuiîes n'est donc pas une volonté indépendante, puisqu'on ne lui doit obéissance que si ses ordres sont conformes à ceux d'une autre volonté ; elle n'est donc pas souveraine; et des deux volontés considérées une seule est souveraine.

Sur un même territoire il ne peut exister qu'une seule volontc) souveraine. Nous sommes arrivé précédemment à une conséquence analogue (cf. exclusivité

g 30. — CONCEPTION DE LA SOUVERAINETÉ 127

du territoire, § 25), en partant de l'idée que le territoire est un élément de la personnalité de TEtat. Nous y sommes conduit maintenant en partant de la notion seule de souveraineté et en faisant abstraction du territoire conçu comme élément subjectif de TEtal. Si, laissant de côté le caractère subjectif du territoire, on admet comme nous (cf. § 26) que le territoire est limite de la puissance commandante de TEtat, c>Mà-dire détermine les hommes sur lesquels s'exerce cette puissance, nous revenons à Thypothèse précédente, et on doit dire encore : sur un même territoire ne peuvent coexister une ou plusieurs volontés souveraines, parce que les hommes qui habitent ce territoire ne peuvent être soumis à deux ou plusieurs souverainetés.

Si au contraire on estime avec quelques auteurs que le territoire est objet même de la souveraineté, un même territoire ne peut être Tobjet de deux souverainetés, parce que la souveraineté est une supériorité absolue qui n'est susceptible ni de plus ni de moins et que de toutes les volontés qui se manifestent sur un territoire donné, une seule peut présenter ce caractère. Et, en effet, si un même territoire était soumis à deux volontés souveraines et que leurs manifestations fussent contradictoires, ou bien ni Tune ni l'autre ne s'imposerait et alors aucune ne serait souveraine, ou la manifestation de Tune s'imposerait au détriment de l'autre qui serait obligée de céder et qui par conséquent cesserait d'être souveraine.

^ La souveraineté est indivisible. — Le principe de l'indivisibilité de la souveraineté était déjà affirmé par J.-J. Rousseau au Contrat social au livre III, cliap. II, parce que la souveraineté n'est autre chose que lu volonté de la personne collective et que toute volonté est indivisible comme la personne même qui lui sert de support.

Depuis 1789, le principe de l'indivisibilité de la souveraineté est une sorte de dogme. Il est solennelle-

i23 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

ment proclamé dans plusieurs de nos constitutions. <i La souveraineté est... indivisible. Elle appartient à la nation ; aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice » (Const. 1791, tjt. III, art. 1); « ... La souveraineté est indivisible » {Déclaration des droits de 1793, art. 25).

De l'indivisibilité de la souveraineté découle un autre dogme, le dogme de la République une et indivisible, proclamé par la Convention dès le 24 septembre 1792 : u La Convention nationale déclare que la République française est une et indivisible », et proclamé depuis à nouveau par toutes nos constitutions républicaines jusqu'en 1848 : Const. de 1793, art. 1; an III, art. 1 ; an VIII, art. 1 ; 1848, Pr., art. II et art. 48. La règle de Tindivisibilité de la République est du reste bien moins une conséquence de l'indivisibilité do la souveraineté qu'un principe d'organisation républicaine de la souveraineté. En vertu de ce principe, dans aucun Etat et particulièrement dans aucun Elat républicain, un homme, un corps, une section du peuple, une circonscription ne peuvent prétendre avoir une portion quelconque de la souveraineté. De lA il résulte d'abord que l'électeur ne peut pas prétendre qu'il est titulaire d'une quote-part de la souveraineté, que l'individu . membre de la nation n'a pas comme tel droit à être électeur, et que le législateur peut déterminer les conditions auxquelles un individu doit être électeur (V, le développement de cette idée, § ^23).

Il résulte aussi de l'indivisibilité de la souveraineté et de la république, qu'aucune collectivité ne peut être investie d'une quote-part de la souveraineté, et que le fédéralisme^ contradictoire avec la nature même de la souveraineté, est contraire aux principes essentiels du droit public français. On connaît la rigueur avec laquelle la Convention appliqua ces principes et comment les Girondins tombèrent, le 31 mai 1793, sous l'accusation de fédéralisme.

§30. — COXCEPnON DE LA SOUVERAINETÉ 429

II est incontesUble que, logiquement, Tezistence dans un pays de coIlecLivités lerriloriales distinctes de TElat et investies de droits de puissance publique, est en contradiction avec la conception française de la souveraineté une et indivisible. Cette contradiction existe non seulement lorsque ces collectivités locales sont déclarées être des Etats souverains, comme les Etats-membres de l'Union américaine ou les cantons de la Suisse,* mais encore même lorsqu'elles sont considérées seulement comme des circonscriptions administratives décentralisées. La commune française (cf. § 29. n* 3) a, d'après une opinion aujourd'hui presque unanimement acceptée, des droits de puissance publique ; ces droits ne peuvent ^tre qu'une portion détachée de la souveraineté nationale ; et cela fst contraire au principe de Tindi visibilité de la souveraineté. On dit bien que ces droits sont concédés par TEtat, qui peut toujours retirer celle concession. San;; doute; mais tant que cette concession subsiste la souveraineté est démembrée. Pour qu'elle ne le fût point, il faudrait que la commune exerçât comme organe, comme représentant, ces droits de puissance dont le seul titulaire resterait VElal. Mais cela serait justement le contraire de ce qu'on dit exister en droit français. En résumé, la souveraineté étant indivisible, logiquement, sur un même territoire, une seule personne peut posséder des droilâ de puissance publique, l'Etat; et il n'y a et il ne peut y avoir qu'un Etat. Pour la question de la souveraineté dans les Etats fédéraux, v. les §§ 31 et 32.

On a parfois décidé que Tindivisibilité de la souve* raineté devait avoir pour conséquence l'unité de la représentation populaire, c'est-à-dire que dans une constitution logiquement ordonnée le parlement, corps représentatif de la volonté nationale, ne devait se composer que d'une seule assemblée. Lorsque la question de la dualité du parlement se posa en 1789, en 1791 et en 1848, le principal argument qu'on fit valoir, surtout en 1848, pour établir l'unité du parlement, fut de dire : la souveraineté étant vne dans son essence ne peut être qu'une dans sa représentation. Cf. rapport d'Armand Marrast, rapporteur de la constitution de 1848, Moniteur, 31 août 1848. Cet argument n'est certainement pas suffisant pour priver un pays des avantages incontestables que présente la dualité du parlement. Mais, en même temps, on comprend aisément que ce raisonnement fit une grande impression sur des esprits passionnés de logique. Si

DUGUIT 5

en effet, d'une part, on admet Fexistence d'une volonté nationale souveraine, et, d'autre part, une représentation de cette volonté souveraine, en ce sens qu'une autre volonté prend les lieu et place de la volonté nationale, de même qu'il n'y a qu'une volonté représentée, de même il ne peut y avoir qu'une volonté représentante; de même qu'il n'y a qu'une souveraineté directe, de même il ne peut y avoir qu'une souveraineté par représentation. Cf. sur la question des deux Chambres, § 56.

Une dernière conséquence résulte logiquement de rindivisibilité de la souveraineté, c'est Timpossibililé de créer une séparation des pouvoirs.

Housseau Pavait bien compris et dans un passage curieux il écrit : ^ Mais nos politiques ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe la divisent dans son objet; ils la divisent en forme et en volonté, en puissance législative et en puissance executive, en droit d'impôts, de justice et de guerre, en administration intérieure et en pouvoir de traiter avec l'étranger ; tantôt ils confondent toutes ces purts et tantôt ils les séparent. Ils font du souverain un être fantastique et formé de pièces rapportées; c'est comme s'ils composaient Ptionime de plusieurs corps, dont l'un aurait les yeux, l'autre le» bra!^, l'autre les pieds et rien de plus. Les charlatans du Japon dépt - <^en!, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs, puis jetant en l'air toasi ses membres Fun après l'autre, ils font retomber Fenfanl vivant et tout rassemblé. Tels sont à peu près des tours de gobelet ûe nos politiciens; après avoir démembré le corps social, par un prestige de la foire, ils rassemblent les pièces on ne sait comment » [Omtrat social, livre II, chap. n).

Housseau avait absolument raison. Avec l'idée de souveraineté indivisible la séparation des pouvoirs, telle que l'ont comprise les auteurs de la Déclaration des droits de 1789 (art. 16), de la constitution de 1791 (tit. III, pr.), de la Déclaration des droits (art. 22) et de la constitution de l'an III (art. 45) et de k constitution de 18i8 (art. 19) est logiquement impossible. En effet, dans la conception que nos constituants ont voulu réaliser, les pouvoirs étaient des portions démembrées de la souveraineté et confiées à dew organes distincts et non pas seulement des fonctions exercées séparément par des organes distincts