LA LOI AU SENS MATÉRIEL

que ces deux actes sont faits par des organes diiïérents, et que si l'on a parlé de fonction r/ouvernei)ienlale, c'est qu'un des principaux organes de l'Etat porte le nom de gouvernement.

Pour l'analyse des fondions de l'Etat, cons. Pillet, Recherches sur les droits fondamentaux des Etats, 1899, p. 39etsuiv; Arlur, Séparatio7i des pouvoirs et des fonctions, 1905 ; Ducrocq, Droit administratif, 7« édit., I, p. 134; Hauriou, Droit administratif, 8e éJit., 1914, p. 36 etsuiv.; Orban, Droit eonstitulionnel. 1906, I, p. 395 etsuiv. II est vrai que l'auteur confond pouvoirs et fonctions. Les auteurs allemands ont procédé à une analyse approfondie des fonctions juridiques de l'Etat. Cf. notamment L. Stein, Die Verivaltungslehre, I, 1869, p. 3-34; Jellinek, Allgemeine Slaatslehre, 2e édit., 1905, p. 591 ; Laband, Droit public', édit. franc., II, 1901, p. 504 et suiv.

29. La loi au sens matériel. — Il faut appliquer à la notion de loi la distinction déjà indiquée du point de vue formel et du point de vue malériel.

Au point de vue formel, est loi toute décision émanée de l'organe qui, d'après la constitution du pays considéré, a le caractère d'organe législatif. En France, d'après la constitution de 1875, cet organe est le parlement agissant avec un certain concours du président de la République, qui parfois propose et promulgue la loi, mais qui doit toujours intervenir au moins par la promulgation. Dès lors est loi formelle toute disposition et seulement la disposition qui est votée par le parlement et promulguée par le président de la République (LL. const. 23 février 1873, art. 1, § 1 et 16 juillet 1875, art. 7).

Au point de vue malériel, est loi tout acte qui possède en soi le caractère intrinsèque de loi, et cela indépendamment de l'individu ou du corps qui fait l'acte. C'est l'acte législatif d'après sa nature propre, qui peut être en même temps une loi formelle, mais qui aussi peut ne pas l'être, qui très souvent ne l'est pas. Quand on veut déterminer ce qu'est la fonction législative, ce que l'on doit déterminer, c'est seulement, mais complètement, le caractère de l'acte législatif matériel.

Celle distinction entre la loi matérielle et la loi formelle est rationnelle, et elle est aujourd'hui généralement admise. Mais

cadre-l-elle avec les textes de noire droit coiislilulionnel positif?

Il semble bien que les auteurs de la Déclaration des droits de 1789, en définissant la loi « l'expression de la volonté générale i' (art. 6), n'ont compris la notion de loi qu'au sens formel. L'article 6 de la section m du chap. lu du titre 111 de la conslilnlion de 171)1 ne donne aussi qu'une définition de la loi au sens formel : « Les décrets sanctionnés pir le roi... ont force de loi et portent le nom et l'intitulé de Lois ». Il est vrai qu'aux termes de l'art, l»'' de la sect. 1 du chap. m du titre III le corps législatif reçoit le pouvoir « de proposer et de décréter les lois >> et une série d'attributions spécialement indiquées et qui sont ainsi bien distinguées de la loi. D'après ce texte, la loi ne serait donc pas toute décision dn corps législatif, et le législateur constituant de 1791 aurait eu la notion de la loi matérielle Ainsi l'Assemblée de 178'J parait n'avoir eu que des idées flottantes sur la vraie notion de loi.

La Déclaration des droits de 1793 définit aussi la loi « l'expression de la volonté générale ■• : mais file ajoute : " Elle ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société; elle ne peut défendre que ce qui lui est nuisible » fart. 4). C'était définir la loi par son contenu et donner ainsi une définition de la loi au sens matériel. Mais la constitution de 1793 a au contraire donné au mot loi un sens purement formel. Elle dislingue les /ois et les décrets : les décrets sont rendus par le corps législatif, et les lois simplement/jroposf'e.y par le corps législatif; la loi proposée devient loi, si dans les 4() jours de l'envoi, dans la moitié des déparlements plus un, le dixième des assemblées primaires de chacun d'eux n'a pas réclamé; s'il y a réclamation, le corps législatif convoque les assemblées primaires, qui acceptent ou rejettent la loi par oui ou par 7ion (Gonst. de 1793, art. 53-60 combinés avec les art. 10 et 19). L'art. 54 énumère les matières qui font l'objet d'une loi; et parmi ces matières, il en est qui sont qualifiées d'administratives par le texte lui-même. C'est la conception purement formelle de la loi. La constitution de l'an 111 ne contient aussi qu'une définition formelle ; « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants. Les résolutions du conseil des cinq-cents, adoptées par le conseil des anciens, s'appellent lois » (Décl. des droits de l'an 111, art. 6 et Const., art. 92).

Quant aux lois constitutionnelles de 1875 actuellement en vigueur, elles ne contiennent qu'un texte obscur et ambigu, (/est l'art, l'-"^ § 1 de la loi du 25 février 1875 ; « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la chambre des députés et le sénat ». La pensée du législateur de 1875 était surtout d'affirmer dans ce texte le principe de la dualité du parlement. Quant à la conception de la loi, s'il en avait une, elle n'y apparaît que très imparfaitement. Ce texte veut-il dire que toute décision des deux chambres est une loi, quel que soit son contenu? Ou signifie-t-il que la loi au sens matériel ne peut résulter que du vote des deux chambres? Il est difficile de se prononcer.

,^ 30. — LA LOI EST UNE DISPOSIilON PAR VOIE GKNK.RALE 91

De tout cela, il résulte que le juriste n'est lié par aucun texte de notre droit positif et qu'il peut ainsi en toute liberté faire la théorie rationnelle de la fonction législative.

Au point de vue malrriel, la loi est l'acte par lequel TEtat formule une règle de droit objectif ou crée des règles, organise des institutions destinées à assurer la mise en œuvre d'une règle de droit objectif. La fonction législative est naturellement la fonction de l'Etat, qui consiste à faire des lois ainsi comprises. Que la loi positive considérée soit simplement la formule d'une règle de droit admise à une époque donnée, ou qu'elle contienne une série de règles destinées à assurer l'application de cette règle de droit, la loi positive a toujours pour fondement une règle de droit objectif. Ces règles que formule l'Etat, soit pour constater le droit objectif, soit pour le mettre en œuvre, sont ellesmêmes des règles de droit objectif; de telle sorle que lolo sensu on peut définir la loi matérielle en disant que c'est tout acte émané de l'Etat contenant une règle (le droit objectif.

Il est évident que nous aurons établi celte proposition si nous démontrons que les caractères essentiels de la règle de droit objectif se retrouvent el doivent se trouver dans la loi matérielle. Or les deux caractères essentiels de la règle de droit sont la généralité et le caractère impératif. Il reste donc à montrer que foute loi matérielle a ces deux caractères, ne peut pas ne pas les avoir, qu'elle ne peut pas ne pas être une règle impérative.

30. La loi est une disposition par voie générale. — Nous voulons dire que la loi contient une disposition qui ne disparaît pas après son application à un cas prévu et déterminé d'avance, mais qui survit i\ cette application, et qui s'appliquera, tant qu'elle ne sera pas abrogée, à tous les cas identiques à celui qu'elle prévoit. Elle est alors générale même si en fait elle ne s'applique qu'une fois. La disposition par voie individuelle au contraire est établie en vue d'une

92 PREMIÈRE l'ARTIË — CHAPITRE II

espèce déternainée; appliquée h celte espèce elle disparaît, parce que le but spécial, concret, qu'on avait en rétablissant, est réalisé. La disposition de la loi étant générale survit à son application à une ou plusieurs espèces déterminées. De ce qu'elle est générale il résulte qu'elle est aussi abstraite : ce qui veut dire qu'elle est portée sans considération d'espèce ou de personne.

Deux exemples très simples feront comprendre les différences entre une disposition individuelle et concrète, d'une part, et une disposition générale et abstraite, d'autre part. I/Etat décide qu'une récompense sera donnée à tel citoyen qui a rendu des services éminenls à la patrie : disposition individuelle et concrète qui vise un cas et une personne déterminés et qui disparaît, comme épuisée, quand elle a été appliquée, parce que le but poursuivi est réalisé. Au contraire, l'Etat décide que toute personne qui a commis tel fait sera punie de telle peine : disposition par voie générale et abstraite. En établissant cette règle, l'Etat n'a pas eu en vue telle ou telle personne se trouvant à un moment donné dans une situation concrète déterminée, mais l'intérêt social, pris en soi et dune manière abstraite; cette disposition, ayant été appliquée une première fois, restera intacte dans sa force et s'appliquera, tant qu'elle ne sera pas abrogée, toutes les fois que se produira un fait réunissant les conditions qu'elle prévoit.

La disposition par voie générale et abstraite est une loi au sens matériel. La disposition par voie individuelle et concrète n'est pas une loi au sens malénel; elle est une loi au sens formel si elle émane de l'organe législatif. Au point de vue matériel, elle sera suivant les circonstances un acte administratif ou un acte juridictionnel.

On peut citer trois exemples notables de lois formelles, c'est-àdire d'actes faits en forme de loi, mais n'ayant point le caractère matériel de loi, parce qu'ils sont des actes individuels. Ce sont les