LA LOI EST UNE DISPOSITION IMPKRATIVE

<jn nous a accusé parfois d'aller par là direclemenl à l'anarchisme. Dans sa 4' édition, 1906, p. 40, M. Esmein écrivait : « Si l'on nie la souveraineté, ou pas de lois ni de gouvernement, et c'est la chimère anarchiste, ou bien les lois ne peuvent être que des transactions entre les difTérentes forces des classes qui existent en fait dans la nation o. Nous n'avons pas retrouvé celte proposition dans les éditions postérieures. Mais nous croyons qu'elle exprime une opinion qui a été, jusqu'à la lin de sa vie, celle de notre savant collègue. L'objection ne nous touche pas; noire conception de la loi n'a rien d'anarchiste. L'anarchisme est, en effet, essentiellement individualiste; notre doctrine est essentiellement socialiste, puisqu'elle repose tout entière sur l'interdépendance des hommes vivant en société et sur ce que nous appelons la discipline sociale. Notre théorie de la loi est elle-même essentiellement sociale, parce qu'elle astreint les gouvernants à n'édicter que des lois sur le caractère juridique desquelles il ne puisse pas y avoir de doute. Assurément, la vérité juridique ne s'impose pas avec l'évidence d'une formule mathématique. Mais il n'en est pas moins vrai que certaines règles de droit ont, à un moment donné, pénétré si profondément et si généralement la conscience des membres d'une société, que toute loi, qui n'aura d'autre but que d'assurer l'application d'une semblable norme, rencontrera certainement une adhésion quasi unanime.

D'autre part, quand on parle de résistance à l'application de la loi, on a presque toujours en vue la résistance violeiite.il y a longtemps cependart que les théologiens ont distingué la résistance passive, la résistance défensive et la résistance agressive et montré que ceile-ci n'est légitime que comme dernier recours. D'autre part, si, comme nous le croyons, les groupes sociau.x sont en train de s'intégrer dans l'intérieur de chaque société nationale et particulièrement en France au moyen de formations syndicalistes, ils pourront organiser une forte et pacifique résistance à l'application des lois oppressives. M. Esmein estime (C'^ édit., publiée par J. Barthélémy, 1914, p. 45) « que si ces associations, ces corporations ou ces classes n'ont au-dessus d'elles aucune puissance, on retombe dans un système semblable à l'anarchie féodale; que ce qui triomphe, ce n'est plus le droit inspiré par la raison humaine, c'est la force: que la sauvegarde suprême du droit individuelle régne delà loi ne peuvent être assurés que par la reconnaissance d'une puissance supérieure, non seulement aux individus, mais aux groupes et aux classes ». C'est bientôt fait de parler d'anarchie féodale ; il n'y eut pas de société plus fortement intégrée que la société féodale au xiii* siècle et nous ne serions point effrayé d'un retour à un régime social fondé comme le régime féodal sur la coordination et la hiérarchie des classes. Nous croyons volontiers que les individus y seraient bien plus solidement protégés contre les détenteurs de la force que dans le système social issu de la Révolution, où ils se trouvaient isolés et impuissants devant les quelques hommes qui

fondaient leur omnipotence sur la croyance aveugle des masses à la fiction de la souveraineté nationale. Ce droit inspiré par la raison liumaine dont parle M. Esmein, c'est celui au nom duquel ont été portées les lois sanguinaires de la Convention, les lois despotiques des Napoléons et les lois spoliatrices de la troisième République.

32-33. La fonction administrative et l'acte administratif. — Il faut déterminer le caractère de la fonction admini.strative, comme nous l'avons fait pour la fonction législative, au point de vue purement malrriel, c'est-à-dire au point de vue de la nature juridique interne de l'acte administratif, sans considérer le caractère de l'organe ou de l'agent qui fait l'acte.

Au point de vue formel, la fonction administrative comprend tous les actes qui émanent d'organes ou d'agents auxquels la loi du pays considéré attribue le caractère administratif. Assurément cette conception formelle est commode, parce qu'elle dispense dans la pratique de faire une analyse juridique qui souvent est délicate. Mais cette conception, par cela même qu'elle est formelle, est artificielle; elle n'est pas adéquate à la réalité des faits. On a déjà dit que souvent des organes ou des agents, ayant certainement le caractère administratif, faisaient des actes certainement juridictionnels ou législatifs. A l'inverse, des organes qui n'ont pas le caractère administratif font parfois des actes qui sont intrinsèquement des actes administratifs, par exemple le parlement et les tribunaux judiciaires. Une théorie, qui ne déterminerait pas le caractère interne de l'acte indépendamment du caractère attribué à l'organe ou à l'agent qui l'a fait, serait incontestablement incomplète et artificielle. Cependant, il faut faire observer que le point de vue formel n'est pas sans intérêt pratique. La question de la recevabilité des recours contre un acte ne peut, en général, être résolue que par la détermination du caractère appartenant à l'organe ou à l'agent qui l'a fait. Parfois tel acte, qui est certainement administratif, est insusceptible de recours parce qu'il émane

§ 33. — FONCTION ADMINISTRAT. VE, ACTE AD.MINISTRATIK 101

d'un organe, le parlement par exemple, contre les décisions duquel les lois du pays considéré n'admettent pas de recours. A l'inverse, certains actes, qui ne sont pas administratifs de leur nature, sont cependant susceptibles d'un recours administratif, parce qu'ils émanent d'une autorité administrative. Mais ces questions ne se rattachent point à la théorie des fonctions.

De même que nous avons déterminé la nature de la fonction législative par le caractère interne de l'acte législatif et sa répercussion dans le monde du droit, de même nous déterminerons à l'aide de ces éléments la nature de la fonction administrative. Si par la fonction législative l'Etat intervient dans le domaine du droit objectif, il est à présumer que par la fonction administrative il intervient dans un autre domaine juridique. En faisant la loi. l'Etat formule une règle abstraite, sans considération d'espèce ni de personne. Il est à présumer qu'il n'en est pas ainsi quand l'Etat fait un acte administratif et qu'alors l'Etal, en vue d'une situation particulière, entre en relation avec une personne déterminée. Enfin la loi est une règle générale, qui s'applique à une série indéterminée de cas. On doit penser qu'au contraire l'acte administratif sera un acte individuel.

Ces conséquences présumées, auxquelles nous arrivonsen opposantl'acte administratif à l'acte législatif, s'expliquent toutes très aisément, si nous concevons l'acte administratif comme un acte juridique proprement dit fait par les gouvernants ou leurs agents. L'acte juridique stricto sensu est toute manifestation de volonté conforme au droit objectif, donnant naissance à une situation de droit subjectif ou conditionnant la naissance d'une situation de droit objectif. Par suite, notre conception de la fonction administrative se résume en ceci : c'est la fonction par laquelle l'Etat fuit des actes juridiques, c'est-à-dire exprime une volonté à l'effet de faire naître une situation de

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droit subjectif ou de conditionner une situation de droit objectif. Ainsi l'acte administratif est toujours un acte individuel et concret; au contraire l'acte législatif est une disposition générale et abstraite. L'acte législatif est la formule d'une règle de droit; l'acte administratif est la création ou la condition d'une situation de droit.

Cetle définilion de l'acle administralif demanderait de longs développements qui ne peuvent être donnés ici. Il suffira de dire que lorsque la situation juridique, qui nail après une déclaration de volonté, est une situation objective ou légale, il est impossible de voir dans la déclaration de volonté la cause efficiente de cette situation, que cette situation est créée par la loi et que la déclaralion de volonté n'est alors que la condition à laquelle est subordonnée l'application de la loi à une personne déterminée. Par exemple, on ne peut pas dire que la nomination donne au fonctionnaire la compétence dont il se trouve investi; cette compétence lui est donnée par la loi et la nomination est seulement la condition de l'application à la personne nommée de la loi sur la fonction publique. C'est pourquoi les actes de cette espèce ont été justement appelés actes conditio)is. Cf. J'ze, Les principes généraux du droit administratif, 2<^ édit., 1914, p. 23-31.

L'acte administratif étant un acte juridique, toute la théorie de l'acte juridique doit recevoir son application. Dès à présent, il importe de bien comprendre que, l'acte juridique étant par définition une manifestation de volonté qui produit un efTet de droit à la condition qu'elle soit conforme au droit objectif, et dans un rég\me <ï E lai de droit el une période législative comme ceux des nations modernes le droit objectif se confondant approximativement avec la loi, l'acte administratif ne peut être utilement fait que dans les limites fixées par la loi. La fonction administrative a ainsi son domaine déterminé par la législation, et l'Etat administrateur ne peut agir que dans les cas et sous les conditions déterminés par l'Etat législateur. Comment l'Etat administrateur est-il lié par la loi que lui-même Etat il a édictée? La question se rattache au problème général de la subordination de l'Etat au droit, et en même temps à celui du fondement du droit

i; 34. — LES HÈGLEMEMS 103

public, problèmes dont il a été déjà parlé au i:^ 16, et sur lesquels nous reviendrons dans la 2« partie.

34. Les règlements ne sont pas des actes administratifs. — Pour établir que la fonclion administrative est bien la fonction qui consiste à faire des actes juridiques proprement dits, il nous reste k établir qu'un certain nombre d'actes, rangés parfois au nombre des actes administratifs, n'ont point ce caractère. 11 faut faire cette démonstration en la tirant, non point du caractère de l'organe ou de l'agent qui fait ces actes, de la recevabilité ou de la non-recevabilité de tel ou tel recours (ce serait se placer au point de vue formel), mais seulement du contenu même des. actes.

lièglements du chef de VElal. — L'opinion, qui voit dans les actes réglementaires des actes administratifs, est si généralement répandue qu'il n'est point inutile d'insister pour établir que rationnellement on ne peut y voir, au point de vue matériel, que des actes législatifs. Pour faire cette démonstration, le mieux est d'examiner les principaux cas où, dans le droit français actuel, sont faits des règlements. On est d'accord pour définir le règlement toute disposition par voie générale émanant d'un organe autre que le parlement, ou si l'on veut toute disposition par voie générale édictée en une foime autre que la forme législative (c'est-à-dire vote par le parlement et promulgation par le président de la République). Comment se fait-il que des organes autres que le parlement puissent édicter des dispositions par voie générale ? Là n'est pas la question pour, le moment. Ce serait une question se rattachant au point de vue formel. La seule question est celle-ci : le contenu de ces divers règlements doit-il les faire classer parmi les actes législatifs ou les actes administratifs au sens matériel ?

On rencontre d'abord les règlements que fait le président de la République pour compléter une loi, pour en régler les détails d'application, soit sur l'invitation

qui lui en est adressée par le parlement (comme cela est très fréquent dans les lois actuelles), soi t que le président de la République agisse spontanément, comme on lui en reconnaît aujourd'hui communément le pouvoir. La question de savoir en quelle qualité le chef de l'Etat fait ces actes nous est pour le moment absolument indifférente ; il faut seulement examiner le contenu de ces actes. Or il ne nous paraît pas douteux que le contenu de pareils règlements es.t essentiellement un contenu législatif, que les dispositions qu'ils renferment auraient pu tout aussi bien trouver place dans la loi elle-même, que dans ce cas on leur aurait certainement attribué le caractère législatif matériel et qu'elles ne peuvent pas perdre ce caractère parce qu'elles sont insérées dans un règlement.

Comment peut-on expliquer que le président de la République puisse ainsi édicter des dispositions législatives? La question est très disculée; les uns voient là une délégation donnée par le parlement; les autres disent que le règlement intervenu dans ces conditions fait bloc avec la loi. Peu importe; le lieu n'est pas ici de discuter la question. 11 suffit d'affirmer que ce sont là des règlements que certainement on ne peut considérer comme étant des actes administratifs.

On ne peut a fortiori considérer comme étant des actes administratifs les règlements faits par le chef de l'Etat sur des matières où il a reçu expressément de la loi compétence pour faire des règlements. Cette compétence est-elle constitutionnelle? Là n'est pas la question. Le point à constater est seulement que les règlements, qui interviennent alors, portent incontestablement sur des matières législatives et n'ont aucunement le caractère d'actes administratifs.

Règlements de police. — Le président de la République, en fait, édicté des règlements en matière de police générale. A-t-il constitutionnellemenl ce pouvoir? Nous n'avons pas à le rechercher ici. Ce qui est certain, c'est que de pareils règlements existent, par