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analogue à celle que la loi du 10 juillet 1850 prescrit à oos nationaux sur le territoire français. Le Français, qui veut coîîL racler mariage à Tétranger, pourrait être astreint à déclarfir, lors des publications qu'il doit effectuer en France (C. av.j art. 170), la loi sousTempire de laquelle il se propose de placer ses intérêts pécuniaires. Et inversement les étrangers qui requièrent Tofficier de Tétat civil français de procêdL^r à leur union seraient invités à lui faire connaître quel ËsL, ù défaut de contrat, le régime légal auquel ils entendent se soumettre. Faute de satisfaire à cette injonction, ils gemieoi, comme les Français eux-mêmes , réputés communs en biens (G. civ., art. 13?3).

La volonté des parties joue donc en cette matière un rôle prépondérant ; et le régime qu'elles ont adopté , soit par un coritiat exprès, soit par une adhésion tacite, produit ses effets en tous lieux, sans qu'il y ait à distinguer entre les effets relatifs aux immeubles et ceux qui ne concernent que tes biens mobiliers des époux; cela revient à dire que c'est conformément à la doctrine enseignée par Dumoulin que doit être aujourd'hui résolue la Famosissima qtiaesUo qui avait soulevé parmi nos anciens auteurs de si ardentes controverses*.

Cependant la jurisprudence de nos tribunaux, transportant en cette matière la vieille théorie des statuts et TinterpréLation excessive qu'elle donne à Tarticle 3, § 2 du Gode civil , manifeste quelque tendance à limiter aux meubles les effets du régime choisi par les parties, en dehors des limites du pays dont la législation Tautorise. G'est particulièrement en ce qui touche l'inaliénabilité dont certaines lois frappent les immeubles dotaux que la question a été agitée. On a prétendu que la règle écrite dans l'article 1554 du Code civil est une règle de statut réel, en ce sens qu'elle frapperait en France les immeubles dotaux d'une femme étrangère,

^ V* ci-dessus, p. 178.

alors même que la loi personnelle de celte dernière les déclarerait aliénables. Sans revenir sur les arguments par lesquels nous nous sommes efforcé de limiter ci-dessus la portée de Tarticle 3, § 2 du Code civil *, il nous paraît difQcile d'appliquer la disposition de ce texte à Tinaliénabilité dotale. Si la loi défend à la femme d'aliéner ses biens dotaux, ce n'est pas le moins du monde qu'elle entende grever ces derniers d'une sorte d'indisponibilité , dans l'intérêt de l'État. C'est une incapacité contractuelle qu'elle organise, par l'interprétation de la volonté des parties , et elle l'organise dans l'intérêt privé de la femme. « L'immeuble dotal est inaliénable, dit très justement M. Labbé, par un motif tiré de la situation de la femme. C'est parce que la femme est , en fait, sous l'ascendant de son mari ; c'est parce que , en fait, une femme qui a confiance en son mari, ou qui ne veut pas troubler la paix de son intérieur, aliène, promet, s'oblige , sous la seule inspiration de son mari. C'est parce qu'on a voulu que la femme ne fût pas victime de sa confiance ou de sa faiblesse. Voilà pourquoi le fonds dotal a été déclaré inaliénable*. » Mais l'intérêt général n'exige pas en France que la dot de la femme ne puisse être aliénée; et ce qui le prouve, c'est que tout en acceptant le régime dotal, les futurs français sont libres de renoncer à l'application de l'article 1554. Or, une règle qui n'est pas même d'ordre public interne f puisqu'une convention particulière entre Français y déroge valablement, ne peut évidemment être d'ordre public international , et enchaîner la volooté des époux étrangers qui, en admettant un régime dotal franger, dans lequel les immeubles demeurent aliénables, ont suffits^imment manifesté leur intention de se soustraire aux prescriptions de la loi française.

Ucrdre public international ne reprendrait ses droits, nous l'avons dit, que dans l'hypothèse inverse, où deux

* V. ci-dessus , p. 229.

fi Labbé, Rwuê critique, 1856, p. 5.

conjoints français, mariés sous le régime dotal, prétendraient invoquer Tinaliénabilité qui résulte de ce régime, dans un pays où la législation locale la répudie comme portant atteinte à la libre circulation des biens , et par suite à la richesse nationale.

Mais la loi nationale du mari, à laquelle, faute de volonté suffisamment exprimée, les époux sont censés avoir voulu soumettre le régime de leurs biens, n*est pas immuable; elle est à la merci d'une naturalisation, d*un changement de patrie. Et, si nous nous plaçons au point de vue de ceux qui préfèrent à la loi nationale celle du domicile mairintonial^ les modifications seront plus fréquentes encore. Faudra-t-il associer le régime matrimonial aux fluctuations qu*a pu subir la nationalité ou le domicile du mari , appliquer à l'interprétation de la volonté des parties les règles posées par la loi de leur patrie actuelle , ou bien s'en tenir à celles qui les gouvernaient, au jour où l'accord s'est formé? Cette dernière solution est la seule acceptable. Le changement de nationalité ou de domicile ne peut avoir d'influence sur des volontés antérieurement échangées ; et il serait dangereux de permettre au mari de modifier, par son fait, la convenlion expresse ou tacite qui a fixé les droits des époux. L'immutabilité des conventions matrimoniales, proclamée par la loi française, serait ainsi facile à éluder, au détriment de la femme et des tiers, pour lesquels d'ailleurs la naturalisation obtenue par le mari est res inter alios acta et ne peut être la source d'aucun préjudice.

Parlerons-nous maintenant des conflits relatifs à l'hypothèque légale de la femme mariée? Nous n'avons rien à ajouter aux développements qui ont été consacrés ci-dessus à celle des mineurs et des interdits. C'est la loi qui régit les effets personnels du mariage, c'est-à-dire la loi du mari, devenue celle de la femme, qui détermine si cette dernière a droit à une garantie hypothécaire sur les biens de son

irfaftri

mari, et, dans ce cas, cette garantie devra lui être reconnue même en pays étranger, dans les limites et sous les conditions qui lui seront imposées par Torrfr^ public internationaL Au contraire , la lex matrimonii n'accorde-t-elle à la femme aucune hypothèque, comme en Angleterre, par exemple, les immeubles possédés par son mari sur le sol français resteront libres entre ses mains, encore que les époux aient adopté un régime matrimonial français. L'article 2121 du Code civil n'est pas une disposition d'ordre public international.

Section V. — Nullités, séparation de corps et divorce.

Les relations que le mariage établit entre les époux peuvent être modiûées, soit par la séparation de corps, qui, tout en laissant subsister Tunion conjugale elle-même et la plupart de ses effets, affranchit le mari et la femme du devoir de cohabitation que la loi leur impose, soit par une annulation ou par un divorce qui, brisant le mariage lui-même, rend à chacun d'eux toute sa liberté. L'annulation atteint le mariage qui n'a pas été valablement contracté, qui porte en lui un vice concomitant à sa célébr^ion ; quant au divorce , il dissout le mariage qui, bien que parfait et inattaquable ab initio, paraît à la justice devoir être rompu, dans l'intérêt de l'un des époux ou de tous deux. La séparation de corps s'applique à la même hypothèse.

Nullités de mariage. — Un Français contracte mariage en pays étranger, et la validité de ce mariage est attaquée. D'après quelle loi le tribunal saisi — et nous n'avons pas à rechercher quant à présent si les tribunaux français sont seuls compétents pour connaître de la demande en nullité— devra-t-il statuer? La réponse est facile. La nullité tîu mariage étant la conséquence de l'inobservation d'un texte de loi, c'est au texte violé qu'il appartient sans contredit de déterminer et le caractère de cette nullité, et les personnes qui auront qualité poux la poursuivre, et le délai W. 54

dans lequel elle devra être proposée, et les fias de non-recevûir qu'elle comporte, et ses effets, notamment au point de vue du mariage putatif.

Est-ce par exemple la condition de l'âge qui n'a pas été remplie, c'est dans la loi française, loi personnelle de l'époux, qu'il faudra chercher les règles applicables à Faction en Dullité. Il en sera de même pour les causes de nullité teoaût à l'absence ou à un vice du consentement, à l'existeoce d'un précédent mariage, à une parenté ou à une iiliiaDce prohibée entre les deux époux, à l'inobservation des formes établies par la loi^rançaise, lorsque c'est par le ministère d'un agent diplomatique ou d'un consul français qu'il a été procédé au mariage. D'ailleurs si c'est devant UQ tribunal étranger que ces causes de nullité, admises pur la loi personnelle du Français, sont invoquées, il va sans (lire qu'il sera maître d'apprécier si leur application n'est en rien contraire à l'intérêt général de l'État, au nom duquel il juge, et, dans ce dernier cas, de refuser d'y faire droit; n pourra même, si V ordre public international lui paraît le demander, ajouter à ces causes de nullité d'autres causes que la loi française n'a pas prévues ; mais ces dernières n'auroiiL aucun effet en France et ne pourront y être invoquées. Eûfm, si c'est sur un vice de forme que repose l'instance eu Duilité dirigée contre un mariage qui a été contracté par un Français à l'étranger, conformément à la règle Locus régit actum, c'est la loi étrangère, la lex loci, dont les prescriptions ont été méconnues, qu'il faut considérer, alors même que le procès se serait engagé devant une juridiction française. De toute manière le mariage annulé continuera à produire, au regard de l'époux de bonne foi et des enfants qui en sont néâ, tous les effets d'une union valable, par application des arlicles 201 et 202 du Code civil français, alors bien que la loi du lieu où la nullité est prononcée ignore le mariage putatif, comme la loi anglaise; mais, remarquons -le, ce û*esL pas la loi dont l'inobservation entraîne la nullité qui doit être considérée, à ce point de vue, mais uniquement la

loi personnelle des enfants ou de Tépoux , dont le consentement a été surpris ; en effet tout ce qui touche au consentement et à la capacité des parties se rattache à leur statut personnel.

Si maintenant, renversant rhypothèse, nous prenons un étranger marié sur le sol français, il faudra, pour reconnaître si son mariage est valable ou s'il porte en lui un gertae d'annulation , tenir compte des mêmes principes que nous venons d'appliquer au Français marié hors de France.

Soit que le litige s'élève à l'étranger, soit qu'il s'élève en France — nous supposons que le tribunal français se déclare compétent pour le juger, — c'est la législation dont l'inobservation entraîne la nullité qui doit être prise en considération. La nullité provient-elle d'un vice de forme, delà violation de la loi française, si c'est dans les formes françaises que le mariage a été célébré , elle devra être prononcée conformément aux règles écrites dans le Code civil.

Au contraire, se rattache-t-elle à une condition de capacité établie par la loi personnelle de l'étranger, et à laquelle ce dernier ne s'est pas conformé, cette loi personnelle sera sans nul doute applicable, même en France, pourvu qu'elle ne soit pas en opposition avec notre ordre public internatiO' nal; et il en serait ainsi, nous le savons, si elle annule le mariage d'un blanc avec une femme de couleur, d'un homme libre avec une esclave, etc. D'autre part Vordre public international imposera parfois à nos tribunaux l'annulation d'un mariage dont la loi personnelle des parties admet la validité. Le consentement étant de l'essence du mariage, la femme albanaise que ses parents ont mariée contre son gré, sera fondée, nonobstant les dispositions de la loi dont elle relève, à invoquer en France la violence qu'elle a subie pour obtenir une sentence de nullité. Ainsi encore le mariage polygamique contracté sur notre territoire, au mépris de l'article 340 du Code pénal, devra être annulé, bien que la loi nationale des époux le tienne pour valable.

Enfin, suivant que la loi à laquelle l'étranger ressortit admet ou repousse la théorie du mariage putatifs Tunion annulée continue ou cesse de produire ses effets en faveur de répoux de bonne foi et des enfants issus du mariage , dans les limites fixées par cette loi. Par exemple, les enfants d'un Suisse dont le mariage est annulé pourront, quoique leurs parents aient été tous deux de mauvaise foi, réclamer en France les effets du mariage , par application de l'article 55 in fine de la loi fédérale , qui s'écarte sous ce rapport de la loi française.

Lorsque le mariage a été annulé hors du pays de sa célébration , il y aura lieu de requérir la transcription du jugement de nullité en marge de l'acte qui la constate. Le jugement émane-t-il de tribunaux civils régulièrement organisés à l'étranger, cette formalité ne rencontrera en général aucun obstacle en France, surtout si celui qui la requiert a pris le soin , inutile selon nous , de faire déclarer exécutoire par un tribunal français la décision dont il se réclame. Mais lorsque cette décision a été rendue par des juges ecclésiastiques, par la sacrée congrégation de Rome, à laquelle le droit canonique attribue compétence exclusive pour annuler le mariage religieux, l'officier de l'état civil français refusera peut-être de s'incliner devant un décret de l'autorité spirituelle romaine. Le seul moyen de tourner la difficulté serait de faire déclarer par les juges nationaux des époux que la sentence de la sacrée congrégation a plein effet, dans leur pays, en ce qui concerne la nullité du mariage. Cette déclaration serait transcrite sur le registre de l'état civil français, à la requête de celle des parties qui l'aurait provoquée et obtenue.

Séparation de corps et divorce. — Deux époux français, résidant en pays étranger, veulent desserrer par une séparation de corps , ou dissoudre par un divorce , le lien qui les unit l'un à l'autre. Leur désir sera-t-il écouté par la juridiction étrangère? et, dans le cas où la solutioD

ii-^

DU CONFLIT DES LOiS. 391

affirmative serait adoptée , est-ce diaprés la loi française , loi personnelle des époux, ou d'après la loi du domicile matrimonial, ou diaprés la loi du pays où le mariage a été célébré, ou encore d*après la loi du lieu où siège le tribunal saisi, que devront être appréciés les causes alléguées à l'appui de la demande, et les effets du divorce ou de la séparation de corps prononcée?

En théorie, la question soulève les dissentiments les plus graves.

Quelques auteurs , affectant de voir dans le mariage un contrat ordinaire , ne relevant que de la volonté des parties, enseignent que c'est la loi à laquelle les parties ont vraisemblablement entendu soumettre sa formation qu'il appartient de préciser les causes et les effets de sa dissolution ; pour les uns c'est la loi du domicile matrimonial, pour les autres celle du lieu de la célébration du mariage, qui doit être prise en considération. c< On ne peut , disent-ils , soutenir que tout ce qui concerne la validité et la légitimité d'une convention doive être réglé par une loi , et que tout ce qui se rapporte à la résolution ou à l'annulation de la même convention doive être réglé par une autre loi. Ce sont là deux choses corrélatives ; et de la même façon qu'on ne peut décider si un contrat est ou non valide , sans tenir compte de la loi sous laquelle il a été fait , on ne peut décider si on peut ou non dissoudre le mariage, sans se référer à la loi sous laquelle les conjoints se sont réciproquement obligés à l'union conjugale. »

Ce système repose sur une erreur. Le mariage, nous l'avons dit, est par sa nature même très différent des autres contrats. Si la volonté des parties est une condition essentielle à sa conclusion , l'intérêt général de l'État auquel elles appartiennent, qui se confond avec la bonne organisation des familles, ne permet pas à cette volonté de substituer aux effets personnels que la loi attache au mariage des effets différents. V ordre public interne (C. civ., art. 6) limite à ce point de vue l'autonomie des parties contractantes. Et ce

qui est vrai des conséquences non pécuniaires. que le mariage engendre ne Test pas moins des événements qui peuvent le relâcher ou le rompre. La loi personnelle dont les parties relèvent a seule compétence pour leur donner effet, encore que cette loi ait, depuis le jour du mariage, subi , par relTet d*une naturalisation commune aux époux, quelque changement. Que si le changement n'atteint que la nationalité de Tun des époux, comme il ne peut préjudicier à Tautre , pour lequel il est res inter altos acta , c'est la loi personnelle qui a régi les rapports des deux époux jusqu'à la naturalisation, qui demeure seule applicable ^

La loi personnelle des époux français, qui est la loi française f les suivant en pays étranger, ils devrcmt donc être admis à faire prononcer leur divorce ou leur séparation de corps, hors de France et conformément à nos lois; et le changement ainsi apporté à leur condition sera reconnu en France. Mais la demande en divorce ou en séparation de corps introduite par un Français devant un tribunal étranger se heurtera parfois à l'intérêt de l'État sur le territoire duquel il se trouve, à V ordre public international, et il va sans dire que la justice locale le fera respecter.

La portée de notre règle se trouve sensiblement diminuée en fait par cette restriction. Prenons, en effet, un État dont la législation repousse le divorce, l'Italie par exemple. Il est certain que les tribunaux qui y rendent la justice refuseront de se prêter à la dissolution du mariage de deux époux français, par application de la loi française, et le même refus eût été à bon droit, en France , opposé à deux époux allemands ou belges, avant la loi du 27 juillet 1884. C'est qu'en effet aujourd'hui les rares législations qui professent encore l'indissolubilité du mariage sont dominées par cette idée que le divorce est contraire à la morale universelle et par conséquent à Tordre public international.

En vain faisait-on observer, à rencontre de cette solution

* V. ci-dessus, p. 219 et s.

généralement admise en France, sous l'empire de la loi du 8 juin 1816 qui avait effacé le divorce de notre législation, qu'avant la Révolution française, les juifs jouissaient sur notre territoire du bénéfice de la législation mosaïque qui admet le divorce , et que les tribunaux français n*hésitaieni pas à leur en faire application, encore que l'indissolubilité du mariage fût la règle sous Tancien régime; or, la situation des juifs, formant alors une nation dans la nation, était à peu près semblable à celle qui est faite aujourd'hui en France aux étrangers sous le rapport du statut personnel. L'objection perd une partie de sa valeur, si Ton compare le fondement sur lequel reposait autrefois en France l'indissolubilité du mariage et les idées qui ont inspiré chez nous la loi de 1816 et qui ont encore cours dans certains pays. Avant la Révolution, le mariage était regardé par nos pères comme un contrat religieux empruntant sa validité aux sacrements de l'Église ; son indissolubilité résultait donc plutôt d'une loi religieuse que d'une loi de l'État , et il était naturel de ne l'imposer qu'à ceux qui obéissaient aux prescriptions d'ordre ecclésiastique, c'est-à-dire aux catholiques. Quant aux autres, ils y échappaient, non pas comme étrangers, mais comme appartenant à une religion dissidente. Le mariage a été sécularisé ; il produit aujourd'hui des effets identiques, quelle que soit la religion des conjoints, et la loi du 8 mai 1816, en abolissant le divorce et en proclamant jusqu'à l'année dernière l'indissolubilité du mariage, a eu pour objet non pas de donner satisfaction à tel ou tel dogme, mais d'assurer aux familles et par suite à la société une stabilité plus grande ; elle a été inspirée par l'intérêt général de l'État français , par Vordre public international , peut-être mal compris, ainsi que l'a jugé le Parlement de 1 884. Nous pouvons donc poser en principe , que le divorce ne sera obtenu à l'étranger par nos nationaux — compétence des tribunaux étrangers réservée — que si la législation locale ne le condamne pas comme contraire à Vordre public international.

Admettons qu'il en soit ainsi, que la législation locale, aussi bien que la loi française, reconnaisse et la séparatioa de corps et le divorce; mais qu'elle les fasse résulter de causes différentes et qu'elle leur attache des effets différents. Dans ce cas les juges étrangers saisis d'une demande en séparation de corps ou en divorce entre époux français devront en général tenir compte exclusivement des prescriptions de la loi française; et il n'en serait autrement qu'autant que V ordre public international ne s'accommoderait pas de ces dernières. Par exemple , la loi de 1884 voit une cause de divorce dans le simple adultère du mari, tandis que la législation anglaise exige que cet adultère ait été accompagné d'inceste ou de bigamie , pour que la dissolution du mariage puisse être prononcée. Les juges anglais n'hésiteront pas à repousser la demande du divorce, fondée sur le seul adultère du mari , parce que la preuve de cet adultère aboutira à des investigations souvent scandaleuses, dans tous les cas jugées par la loi anglaise dommageables à la raorale publique et à l'intérêt des familles.

De même les tribunaux hollandais pourront considérer qij^il est de l'intérêt général de l'État que l'abandon malicieux continué pendant plus de cinq ans permette à l'époux français délaissé d'obtenir le divorce et de contracter une nouvelle union, bien que la loi française ne lui attache pas nécessairement cet effet. Ainsi encore nos nationaux pourront se voir appliquer en Prusse telle ou telle cause de divorce, qui y paraîtrait réclamée par l'intérêt général, mais qui d'autre part serait inconnue en France. C'est à l'État étranger à mesurer ce qu'exigent son intérêt et le soin de sa sécurité. Mais il va sans dire que nos tribunaux regarderont comme non avenu un divorce prononcé à l'étranger, entre des sujets français, en dehors des dispositions de la loi française.

Knfm certains effets que la loi française attache au divorce, notamment la prohibition du mariage entre l'époux adultère et son complice (C. civ., art. 298), pourront sembler con-

traires à Vordre public international dans tel ou tel pays étranger, en Angleterre, par exemple, où il est admis que le séducteur d'une femme mariée est moralement tenu de l'épouser après son divorce, pour réparer sa faute; mais le mariage contracté par le Français au mépris de cette prohibition , quoique respecté hors de nos frontières , ne produira aucun effet en France; Tincapacilé écrite dans l'article 298 suit le Français à l'étranger (C. civ., art. 3, § 3).

Bornons-nous à ces quelques exemples; ils suffisent à montrer quels obstacles opposera parfois à l'application extralerritoriale de nos lois sur la séparation de corps et le divorce, l'intérêt, bien ou mal entendu, de l'État étranger sur le sol duquel elles sont invoquées.

L'article 251 du Code civil, tel que l'a fait la loi du 18 avril 1886, ordonne la transcription du jugement ou de l'arrêt de divorce sur les registres de l'état civil du lieu où le DQariage a été célébré. Ce mariage a-t-il eu lieu en pays étranger, la transcription doit être opérée soit en marge de l'acte de mariage, si ce dernier a lui-même été transcrit, conformément à l'article 171 du Code civil, soit au lieu où les époux ont eu leur dernier domicile en France, soit enfin au lieu où après leur retour ils ont fixé leur domicile actuel. D'une circulaire adressée par le parquet de la Seine aux maires de son ressort, à la date du 25 juillet 1887, il ressort que, si le divorce a été prononcé à l'étranger entre Français , l'officier de l'état civil doit se refuser à la transcription , tant que le jugement dont il résulte n'a pas été déclaré exécutoire par un tribunal français « il importe, en effet, que deux époux ne soient pas tenus en France pour légalement divorcés , quand la dissolution de leur mariage a pu être prononcée à l'étranger pour des motifs ou dans des conditions que n'admet pas la loi française. » Cette prescription est au point de vue juridique au moins contestable*.

* V. ci-dessus livre III, litre IIL

Les mêmes règles gouvernent Thypothèse inverse : celle où deux époux étrangers s'adressent à nos tribunaux pour en obtenir une séparation de corps ou un divorce. Mettant toujours à part la question de compétence, sur laquelle nous aurons à revenir, nous devons dire que les étrangers peuvent se prévaloir en France de leurs lois personnelles, rela- Li veinent au divorce et à la séparation de corps, pourvu que lenr application ne mette pas en péril Y ordre public inteimalionaL Quand donc le souci de Voi'dre public international obligera-t-il des juges français à préférer en cette matière à la loi des parties la loi françaiôe, la lex fori?

Sans aller jusqu'à dire, avec certains auteurs, que tout ce qui concerne la séparation de corps et le divorce est d'ordre pulilic international, « soit que Ton y voie un châtiment que l"é[>oux outragé inflige au coupable avec la permission de la sociéLé, soit que Ton tienne la loi qui autorise ou exclut le di%^orce pour une manifestation de principes religieux , poli- i

iquns et moraux, faisant partie du d)'oit public, impératif, I

auquel le juge doit obéir*, » force nous est de reconnaître q\i(i l'intérêt général y joue souvent un rôle prépondérant, qui surfit à paralyser, dans des hypothèses nombreuses, la loi personnelle des époux. La difficulté consiste donc à faire la part respective de cette dernière et de la loi française.

l Lint que le principe du divorce n'a pas été admis en iMvince, deux étrangers, dont la législation personnelle repousse l'indissolubilité du mariage, deux Allemands , par exemple, n'auraient pu , à notre sens, faire briser leur union par un tribunal français, parce que le divorce était alors regjirdé chez nous comme contraire à la bonne organisation Jcs familles, et par suite à l'intérêt de l'État; mais ce même intérèl, qui répugne à une cohabitation, devenue intolérable, entre les époux, eût été suffisant pour autoriser un tribunal français à prononcer entre eux, tout au moins à titre provisoire, une séparation de fait, se ramenant à une simple

1 Aescr et Rivier, Éléments de dr. int. pr., p. 118.

mesure de police et dépourvue d'influence directe sur Tétat des parties, à allouer une pension alimentaire à celui des époux qui est dans le besoin , à pourvoir à la garde et à Téducation des enfants.

Inversement , deux époux italiens pourront-ils , depuis la loi de 1884, obtenir en France un divorce, que leur loi nationale condamne? En d'autres termes, la loi qui permet le divorce est-elle une loi de police et de sûreté , est-elle d'ordre public international, comme celle qui l'interdit?

On l'a soutenu : « Le juge d'un pays où le divorce est admis, dit M. Asser, n'en pourrait pas repousser la demande, sous prétexte qu'au lieu de la célébration du mariage ou du premier domicile conjugal, ou dans le pays d'où le man est

originaire y le divorce n'existe pas Dans les pays où ce

moyen de dissolution est admis, le législateur a pensé qu'il serait contraire à l'ordre public de maintenir un mariage dont la dissolution est réclamée pour un motif légal. Et en cela il n*a pas été guidé seulement par l'intérêt personnel des époux , mats il s'est inspiré, avant tout , de considérations qui se rattachent à l'intérêt de la famille, à l'ordre public, aux bonnes mœurs ^. »

Sans doute le droit de demander le divorce est d'ordre public en France, en ce sens qu'il est interdit aux époux français de renoncer, au moins expressément, à s'en prévaloir, comme au bénéfice des autres lois qui régissent leur état; mais il n'est pas lié à Vordre public international , en ce sens que la France n'a aucun intérêt à ce que l'état de sujets étrangers, qui n'a cessé d'être gouverné par leurs lois personnelles , subisse un changement que ces lois repoussent, par la dissolution d'un mariage, dont les conditions intrinsèques et les effets échappent en principe à l'action de la loi française. La séparation de corps prononcée à titre déOnilif, si la loi étrangère l'autorise, sinon à titre provisoire , par nos tribunaux , suffira à sauvegarder la paix publique, à prévenir le scandale et le mauvais exemple

* Asser et Rivier, ]oc, cit.

d'une existence commune insupportable. L'intérêt de l'État n*en demande pas davantage.

Et c'est pourquoi nous n'hésitons pas à refuser à l'étranger, judiciairement séparé dans son pays, la faculté d'obtenir çn France un jugement de conversion, en dehors des cas ou sa loi personnelle la lui accorde et des conditions auxquelles elle la subordonne. Le sujet hollandais dont la sépiiration de corps remonte à trois ans ne pourra donc invoquer l'article 310 du Code civil pour la faire convertir en divorce, son statut personnel n'admettant de conversion qu'après un laps écoulé de cinq ans, et seulement si les deux époux séparés y consentent; V ordre public international n'exige pas qu'il y soit fait échec.

Supposons pour un instant que le principe du divorce est écrit aussi bien dans la loi personnelle des époux étrangers que dans la loi française; seulement les causes dont l'une et l'autre font résulter la dissolution du mariage diffèrent. Un sujet belge sera-t-il admis à exciper en France de la disposition de son Code civil qui permet le divorce par consentement mutuel? ou bien un citoyen suisse se prévaudra- t-il à bon droit devant nos tribunaux, pour obtenir la dissolution de son mariage, de l'aliénation mentale incurable de son conjoint? Nous ne le croyons pas. Lorsque le législateur français s'est décidé à rompre avec la doctrine de l'indissotubililé du mariage, il a sévèrement limité à un petit nombre les causes de divorce, et, s'il a laissé en dehors de son énuméntion le consentement mutuel et l'aliénation mentale par exemple , c'est qu'il a jugé que leur adoption nuirait à l'intérêt général , qui veut que l'organisation de la famille ne soit pas livrée aux caprices d'une volonté éphémère, et que répoux malade ne perde pas le droit de recourir aux soins de son conjoint , le jour où la nécessité s'en fait le plus durement sentir.

Cela revient à dire que chaque fois qu'une demande en divorce sera portée par un étranger devant un tribunal français, que nous supposons compétent pour en connaître, ce

tribunal devra examiner avant toutes choses : i<^ si la loi personnelle dont cet étranger relève admet le divorce; 2** si la cause alléguée par lui n*est pas en opposition avec Vordre public international y suivant l'idée que s'en est faite la loi française.

Que dirons-nous des effets du divorce ou de la séparation de corps prononcée entre époux étrangers? Ces effets, aussi bien ceux qui affectent la personne même des conjoints, que ceux qui sont relatifs à leurs biens, meubles ou immeur blés, aux avantages matrimoniaux qu'ils ont pu se faire, sont en principe réglés par leur loi personnelle. Et il n'en sera autrement que lorsque l'intérêt général de TÉtat fran* çais réclamera l'application de la loi locale. Par exemple, une femme étrangère divorcée depuis moins de dix mois ne pourra pas contracter en France une union nouvelle, alors même que sa loi personnelle le lui permettrait; l'article 296 du Code civil est une disposition d^ordre public international. Et le même caractère se retrouve dans l'article 298 qui, dans le cas d'un divorce admis en justice pour cause d'adultère, interdit tout mariage entre l'époux coupable et son complice; l'étranger ne saurait y contrevenir sur notre territoire. Mais en dehors de ces restrictions basées sur l'intérêt public, Tofficier de l'étal civil n'aurait pu, même avant 4884, refuser de procéder en France au mariage de l'étranger légalement divorcé.

Le conflit qui peut s'élever en matière de divorce entre la loi personnelle des époux et Vordre public international, dans le pays où leur demande est portée, est, on le voit, de nature à soulever dans la pratique de sérieuses difficultés. Que le divorce vienne à être prononcé en Prusse entre deux époux français , pour une cause que ùe reconnaît pas notre législation , il est hors de doute que nos tribunaux n'en tiendront aucun compte et qu'ils considéreront ce mariage comme étant encore debout. Et de même le

divorce prononcé par la justice française entre époux étrangers, à raison de Tadultère du mari, dans lequel leur loi personnelle ne voit pas une cause de divorce , ne sera pas regardé comme valable dans leur patrie. Dans un cas comme dans Tautre le même individu sera ici marié, là célibataire. Le plus souvent les tribunaux se tirent d'affaire en refusant en principe de connaître des causes matrimoniales entre étrangers; c'est le système français. Dans quelques pays cependant , le législateur a pourvu , par des textes formels, à cette situation si embarrassante; nous pouvons citer notamment la loi fédérale suisse du 24 décembre 1874, dont l'article 56 porte que, « quant aux mariages entre étrangers, aucune action en divorce ou en nullité ne peut être admise par les tribunaux, s'il n'est pas établi que l'État dont les époux sont ressortissants reconnaîtra le jugement qui sera prononcé. »

TITRE II

De la paternité et de la filiation.

Le fait de la procréation engendre , entre l'enfant et ceux qui lui ont donné la vie, des rapports de paternité et de filiation, La filiation est légitime ^ lorsque l'enfant est issu d'un mariage régulièrement contracté entre ses père et mère; elle est naturelle, lorqu'il est né hors mariage. Enfin, dans divers pays, un contrat purement civil, le contrat d'adoption, établit, entre personnes qui ne sont pas nées l'une de l'autre, un lien fictif de paternité et de filiation.

Section I. — Enfants légitimes.

La légitimité d'un enfant est contestée , soit en France, soit à l'étranger. D'après quelles règles cette contestation sera-t-elle admise à se produire et pourra-t-elle être combattue?

Si le litige s'élève dans le pays même auquel l'enfant et

sa famille ressortissent par leur nationalité , nul doute que la loi de ce pays, qui est à la fois la loi personuelle des parties et la loi du tribunal saisi ne soit applicable. Mais si c'est sur un territoire étranger que Tétat de Tenfant est débattu, on peut hésiter entre la législation qui régit ce territoire et la législation personnelle des plaideurs.

Il n'y a, dira-t-on en faveur de la lex fort, qu'une question de preuve en suspens. Or, l'administration de la preuve est une dépendance de la procédure, et, par elle, se rattache au droit public. Comment un juge pourrait-il accueillir une preuve que repousse la loi au nom de laquelle il rend la justice? Cette loi seule a qualité pour déterminer le mode de preuve admissible.

L'argument qui nous est opposé repose sur une confusion ; il ne distingue pas deux choses cependant très différentes : le moyen même de preuve, et la forme dans laquelle ce moyen sera invoqué.

La forme est, nous le verrons plus loin, du domaine exclusif de la lex fort. Quant au moyen de preuve lui-même, son admissibilité « ne saurait dépendre du lieu plus ou moins fortuit où le procès s'intente. L'exercice d'un droit n*est assuré d'une manière complète que si l'on en peut prouver l'existence en cas de contestation. L'emploi des preuves est inséparable du droit même\ » Or le point de savoir si l'enfant est ou n'est pas légitime se rattache bien évidemment à Yétat des personnes; et la législation qui régit cet état doit aussi gouverner l'admissibilité des preuves qui serviront à l'établir.

C'est donc à la loi personnelle qu'il appartient de les déterminer, et tout le monde, même parmi les défenseurs delà doctrine statutaire, est d'accord pour le reconnaître. « On ne disputera pas sans doute , disait Bouhier, aux lois qui ont été faites pour régler la manière de prouver la filiation des enfants , et qui ne sont pas toujours uniformes,

• Asser et Rivier, op, ciL, p. 167.

la qualité de personnelles. Il en faut donc conclure que Ten- /fant reconnu, au lieu du domicile du père et de la mère, pour être issu d'eux, et dans les formes prescrites en ce même domicile , doit sans difficulté être tenu pour tel dans tous les lieux où il pourra se transporter*. »

La. loi personnelle nous dira si la présomption Paier is est quem nuptiœ demonstrant peut être invoquée , et quelle est sa valeur, si la possession d'état constitue un mode de preuve admissible, et sous quelles conditions.

La première chose à prouver pour Tenfant qui réclame la qualité d'enfant légitime, c'est le mariage, au moins putatif, contracté par sa mère, et ce mariage sera valablement établi par tous les modes de preuve que reconnaît la loi qui a présidé aux formes de sa célébration. Cette preuve une fois faite , et en supposant que la filiation maternelle de l'enfant ne fasse l'objet d'aucune contestation , le mari de sa mère peut exercer contre lui une action en désaveu.

Laissant de côté les autres hypothèses où la légitimité peut être contestée à l'enfant ou réclamée par lui, conlentonsnous'de résoudre les difficultés internationales qui naissent du désaveu.

Lorsque l'enfant et le mari de sa mère sont tous deux Français , il est certain , par application du principe général qui vient d'être posé, que c'est la loi française qui, même à l'étranger, formulera les causes qui peuvent servir de base à une instance en désaveu, qui désignera les personnes ayant qualité pour l'introduire ou pour y défendre, qui limitera le temps dans lequel son ouverture sera renfermée, et cette loi ne cédera que devant Vordre public international, au lieu où elle est invoquée.

De même le mari étranger se prévaudra valablement en France , à rencontre d'un enfant , étranger comme lui , des dispositions par lesquelles sa loi personnelle a réglementé l'action en désaveu, toujours à la condition que cette loi

1 Bouhier, Obs. sur la coul. de Bourgogne, ch. XXIV, n» 132.

étrangère ne porte aucune atteinte à Vordre public international français. Ainsi l'impuissance naturelle, alléguée comme cause de désaveu par un étranger, ne saurait être admise par nos tribunaux, quelles que soient à cet égard les dispositions de la loi étrangère : car, si l'article 313 du Code civil la repousse, c'est à raison des investigations scandaleuses, pleines de dangers pour la morale, que sa preuve eût nécessitées , et ce scandale , que TÉtat français a le droit et le devoir de prévenir, ne sera en rien diminué par la nationalité étrangère de ceux par qui ou à propos de qui il aura été provoqué.

Faut-il aussi voir une disposition d*ordre public international dans l'article 316 du Code civil, qui limite à un ou à deux mois l'exercice de l'action en désaveu, et, passé ce délai, refuser le droit d'agir en France au mari russe, par exemple alors que la législation russe autorise l'action en désaveu pendant une année tout entière? On pourrait dire, dans le sens de l'affirmative, que, si le législateur français n'a pas permis de poursuivre le désaveu , après un ou deux mois écoulés , c'est qu'il a obéi à des vues morales , à la nécessité de restreindre dans une période très courte une situation périlleuse pour la paix des familles, au maintien de laquelle l'État est sans aucun doute intéressé. Mais est-ce bien là le point de vue auquel se sont placés les rédacteurs du Code civil? L'article 316 s'explique, à notre avis, par un double motif, auquel Vordre public international est entièrement étranger. On a observé, d'une part, qu'un ou deux mois, passés sans réclamation, sont de nature à faire présumer chez les intéressés la volonté de renoncer au désaveu et de reconnaître la légitimité des enfants nés pendant le mariage ; de l'autre, que, plus on s'éloigne de la naissance , plus la preuve de la filiation de l'enfant devient incertaine et difficile à fournir. Mais la loi française ne se préoccupe que de l'intérêt particulier de ses ressortissants , et il serait en vérité difficile de soutenir que la décence publique et l'intérêt générai se trouveront plus gravement offensés en France, si le procès en désaveu est

intenté huit ou dix mois après Taccouchement , par uo étranger auquel sa loi personnelle donne le droit d'y recourir, que si ce même procès avait été jugé quelques mois plus tôt. En vain objecterait-on encore que la fixation du délai dans lequel une action doit être introduite est du domaine de la procédure et doit par suite être appréciée d'après la loi du tribunal saisi, d'après la lex fori. Nous avons déjà prévu l'objection. Le délai imparti par l'article 316 du Code civil n'est pas un simple délai de procédure; il limite le droit du mari et de ses héritiers et fait corps avec lui ; c'est donc la loi qui détermine la nature et l'étendue de ce droit, c'est-à-dire la loi personnelle des parties , qui , seule , est qualifiée pour le régir.

Mais il peut arriver que l'enfant ait une autre nationalité et une autre loi personnelle que les époux dont il se dit issu. . •

Voici l'hypothèse : Un enfant est né en France de la femme d'un étranger qui lui-même y est né; il est doue hic et nunc Français (C. civ., art. 8, 3<»). Le mari intente une action en désaveu. Est-ce d'après sa propre loi personnelle étrangère, ou d'après la loi française, loi personnelle de l'enfant , qu'elle sera jugée?

M. Laurent enseigne que c'est la loi du mari qui doit être prise en considération , et il se fonde sur ce que la filiation légitime est une dépendance du mariage, dont la loi du mari régit les effets ^ En ce qui nous concerne , nous préférons nous en tenir à la loi personnelle de l'enfant. Toutes les fois qu'un conflit de droit s'élève entre deux lois personnelles, il faut faire prévaloir celle de la partie dont l'intérêt est le plus directement en cause. Or, dans notre hypothèse, il n'est pas contestable que c'est Vétat de l'enfant, et non pas celui du mari de sa mère, que le désaveu intéresse au plus haut degré.

^ Laurent, Droit civil inf., t. V, p. 508.

Enfin supposons qu'il y ait conflit , non plus entre la loi personnelle du mari et celle de l'enfant, mais entre deux législations dont ce dernier a successivement relevé luimême. L'enfant a changé de patrie dans l'intervalle de sa naissance et du jour où sa légitimité vient à être contestée ; est-ce la loi de sa nouvelle patrie ou celle de sa patrie d'origine, qui sera appliquée à la solution du litige? Nous nous prononçons sans hésiter pour cette dernière. C'est au moment de la naissance de l'enfant que sa filiation se forme; c'est donc la loi qui a présidé à cette naissance , qui est le mieux à même d'en diriger la preuve. Les modifications que sa nationalité a pu recevoir par la suite doivent demeurer sans influence sur un fait qui les a précédées. Et, si cette décision s'impose , c'est surtout lorsqu'on se place au point de vue des législations, encore si nombreuses, qui associent l'enfant mineur à tout changement de nationalité accepté ou subi par le chef de la famille. Il serait dangereux de laisser à ce dernier la faculté de compromettre l'état de l'enfant en se ménageant , par une naturalisation opportune, un moyen de désaveu, ou un délai, que lui eût refusés sa loi d'origine.

En résumé :

1^ Lorsqu'un conflit s'élève, quant au moyen de prouver la filiation légitime, entre la lex foriei la loi personnelle des parties , cette dernière l'emporte.

2^ Il faut donner la préférence à la loi personnelle de l'enfant sur celle de ses parents.

3<» Lorsque l'enfant a changé de patrie, c'est la loi dont il a relevé au jour de sa naissance qui doit être appliquée au litige.

Section II. — Enfants naturels.

Parmi les enfants nés hors mariage, on peut distinguer les enfants naturels proprement dits et ceux qui , issus d'un commerce illicite, ont obtenu, par un fait postérieur à leur naissance, le bienfait de la légitimation.

Enfants naturels proprement dits. — Uq enfant naturel est né en France; il n'a été reconnu, supposons -le , ni par son père , ni par sa mère ; il est donc Français jure solL Quelque temps après sa naissance , un étranger se présente comme son père et demande à le reconnaître. A quelles conditions , à quelles formalités cette reconnaissance serat-elle soumise? quels seront ses effets?

La reconnaissance met en présence deux personnes , le père et Tenfant ; elle attribuera à ce dernier la nationalité qui appartenait à son père au jour de sa naissance , et leur donnera ainsi le plus souvent une patrie commune. On pourrait donc essayer de soutenir, en s'appuyanl sur la rétroactivité de la reconnaissance , que la seule loi personnelle à consulter ici est la loi du père , qui va devenir celle de Tenfant, qu'il suffit que le père soit capable de reconnaître pour que Tenfant soit capable d'être reconnu.

Ce point de vue serait inexact. L'unité de nationalité résulte , il est vrai , même dans le passé , de la reconnaissance; mais pour que cet effet soit produit, il faut que la reconnaissance elle-même ait été valablement opérée; et elle ne l'a été que si les deux parties , le père d'une part, l'enfant de l'autre , sont respectivement capables d'après leur loi personnelle, l'un de reconnaître, l'autre d'être reconnu. Il faut donc tenir compte à la fois de la loi française, qui est encore celle de l'enfant, et de la loi étrangère, à laquelle ressortit le père; lorsque ces deux lois auront été obéies, mais alors seulement, la reconnaissance sera parfaite. Il en est de même , est-il besoin de le rappeler? du mariage qui unit deux personnes de nationalité différente.

Si donc le père de l'enfant était, au jour de la conception, marié à une femme autre que la mère , cet enfant, étant adultérin , ne pourra être valablement reconnu , puisque la loi française le défend , bien que la loi personnelle du père, la loi prussienne par exemple, ne contienne aucune prohibition de ce genre.

En sens inverse, quoiqu'on s'accorde à admettre que .la loi française ne voit pas dans Tâge du père un obstacle à la reconnaissance, un Néerlandais mineur de dix-neuf ans ne pourrait reconnaître un enfant naturel français. Et de même nous n'hésiterions pas à tenir pour nulle la reconnaissance volontaire opérée par un Anglais, domicilié en Angleterre puisque la législation anglaise la repousse.

D'ailleurs , même valable à priori au regard de la loi personnelle des parties , la reconnaissance pourra se heurter à un obstacle tiré de V ordre public international , dans le pays où le père voudrait l'effectuer. Ainsi par exemple il est hors de doute qu'un enfant adultérin ou incestueux, de nationalité prussienne, ne pourrait être reconnu en France par son père, Prussien comme lui, en dépit des dispositions contraires de la loi prussienne. Le texte de l'article 335 du Code civil, qui prohibe une semblable reconnaissance, est inspiré par l'intérêt de TÉtat , par le souci des mœurs et de la décence publique, qui souffrirait de l'aveu de relations criminelles. « La naissance de l'enfant, disait le tribun Lahary, quand il est le fruit de l'inceste ou de l'adultère, est une vraie calamité pour les mœurs. Loin de conserver aucune trace de son existence , il serait k désirer qu'on en pût éteindre jusqu'au souvenir*. »

Dans quelles formes la reconnaissance volontaire, faite par un père capable d'y procéder, au profit d'un enfant capable d'en recevoir le bienfait, devra-t-elle intervenir?

Lorsque l'un et l'autre relèvent de la même patrie , la reconnaissance pourra être faite, soit dans les formes établies par la lex loci, conformément à l'adage Locus régit actuniy soit dans celles que prescrit leur loi nationale commune, puisque la règle Locus régit actum est facultative. Mais ce droit d'option disparaît, lorsque le père et l'enfant

* Locré, Législation civiU , t. III, p. 115.

sont citoyens de deux États différents ; dans ce cas la loi locale est seule applicable.

Ainsi le père espagnol reconnaîtra valablement en France son fils, qui est Espagnol comme lui, soit par un acte authentique, dans la forme française, soit par un acte sous-seing privé, de la manière qu'autorise leur loi nationale. Au contraire Tenfant est-il Français, un acte authentique sera nécessaire.

En revanche, la reconnaissance effectuée par un Français, même en faveur d'un autre Français, sur le sol espagnol, sera valable, alors même qu'elle ne résulterait que d'un acte sous-seing privé.

Jusqu'ici nous n'avons visé que l'hypothèse d'une reconnaissance volontaire. Comment résoudrons-nous les conflits de lois relatifs à la recherche judiciaire de la paternité et de la maternité naturelles?

Cette recherche ne pourra jamais avoir lieu, disons-le tout d'abord, qu'autant que les lois personnelles respectives des plaideurs la déclarent également possible; il y a là, en effet, de part et d'autre, une question de capacité. L'enfant naturel français ne sera pas admis à poursuivre la déclaration d'une maternité adultérine ou incestueuse à i'encontre d'une femme étrangère, dont la loi nationale n'y fait aucun obstacle; il ne sera pas davantage admis à prouver en justice qu'il est issu des œuvres d'un étranger, dont la législation ne condamne pas la recherche de la paternité.

Lorsque les deux législations sont d'accord pour autoriser la preuve de la filiation naturelle de l'enfant , il faut encore déterminer à laquelle il revient d'indiquer les moyens par lesquels elle pourra être établie, et, dans le conflit de la loi du père et de celle de l'enfant, nous nous prononçons, comme nous l'avons fait à propos de la filiation légitime, pour la loi personnelle de l'enfant, dont Vétat est seul directement en cause.

Enfin il peut se faire qu'un enfant étranger poursuive en déclaration de paternité un autre étranger, en vertu de la

loi étrangère qui les régit tons deui, et cela sur le territoire d'un État où la recherche de la paternité est interdite, en France par exemple. Cette poursuite sera-t-eile accueillie par nos tribunaux? La négative n'est pas douteuse. L'article 340 do Code civil français est une dispositioo d'ordre public international^ ainsi qu'il ressort des motifs qui l'ont inspiré. ËQ effet, le législaleur a reculé devant les difûcoltés et le scandale d'une preuve toujours incertaine, devant les spéculations immorales dont elle n'eût pas manqué d^tre l'occasion. Or, ces difficultés, ce scandale, ces spéculations ne sont pas moins à redouter dans l'instance en déclaration de paternité introduite en France par un étranger, que dans celle dont un Français aurait pris l'initiative ; l'intérêt général repousse l'une comme l'autre, et l'article 340 s'applique aux étrangers comme aux nationaux sur le sol français.

N'exagérons cependant pas la portée de cette décision. De ce qu'un tribunal français ne saurait admettre nn étranger à poursuivre chez nous la constatation de sa filiation paternelle, il ne s'ensuit nullement que cette constatation, valablement faite à son profit contre un autre étranger, dans un pays où elle est autorisée, doive être tenue en France pour non avenue. Ce que la loi française a voulu prévenir, c'est non psis l'avea d'une paternité qu'une reconnaissance volontaire pourrait établir, mais on procès scandaleux , des investigations dangereuses pour la morale publique. Et du moment que ce procès, que ces recherches ont eu lieu loin de nos frontières, V ordre public intemational français est à l'abri de toute atteinte, et nos tribunaux ne le blesseront en rien, s'ils font produire tous ses effets à la sentence de la justice étrangère. Nous ferons cependant exception pour celle qui constaterait une paternité adultérine ou incestueuse. La loi française en effet, et abstraction faite du scandale de la preuve, en défend le simple aveu , comme contraire à Vordre public intemationaL

La jurisprudence française incline à permettre à l'étranger d'invoquer en France la déclaration de paternité naturelle

obtenue par lui hors de nos frontières; il a même été jugé qu'il peut se prévaloir sur le territoire français de la disposition de sa loi personnelle qui admet, en dehors de toute instance judiciaire, la possession d'état, constante et ininterrompue, d'enfant naturel, comme preuve de sa filiation, à la condition , bien entendu, que cette possession d'état se suffise à elle-même et ne constitue pas seulement une présomption , un élément de preuve , pouvant servir à établir la filiation paternelle de l'enfant, en d'autres termes à faciliter la recherche de la paternité, que la loi française prohibe.

Les effets de la filiation naturelle , constatée par une reconnaissance volontaire ou forcée , sont en principe régis par la loi personnelle de l'enfant , en faveur duquel ils se produisent. Cependant ceux qui, par exception, n'ont en vue que l'intérêt du père, sont du domaine exclusif de sa loi personnelle. Ainsi , tandis que l'étendue de la puissance paternelle, attribuée au père dans l'intérêt de l'enfant, le droit de ce dernier aux aliments , sont déterminés par la loi de l'enfant, la créance alimentaire du père sera mesurée par sa propre législation. D'ailleurs, la reconnaissance donnant à l'enfant la nationalité qui était celle de son auteur au jour de l'accouchement, ils n'auront le plus souvent qu'une seule et même loi personnelle; et par suite les conflits seront très rares.

Enfants naturels légitimés. — Un Anglais , domicilié en Angleterre, est père d'un enfant naturel que nous supposons Français; il déclare reconnaître cet enfant et contracte mariage avec sa mère. Ce mariage produirat-il chez nous un effet de légitimation? Non, pour deux raisons : la première, c'est que la reconnaissance opérée par l'Anglais n'est pas valable , au point de vue de la loi anglaise , et que par conséquent l'enfant français , ne satisfaisant pas à la condition prescrite par l'article 331 du Code civil français, n'est pas capable d'être légitimé, d'après sa loi nationale; la

seconde, c'est que son père, domicilié dans un pays qui repousse la légitimation par mariage subséquent, n'est pas davantage capable, suivant la loi de ce domicile, constitutive de son statut personnel , de lui en conférer le bénéfice. Dans Tespèce, le père et Tenfant sont Tun et l'autre également incapables. Il suffirait d'ailleurs, pour que la légitimation soit nulle , que l'un d'eux soit incapable , le père de légitimer, ou l'enfant d'être légitimé. Par exemple, un enfant français est né hors mariage d'un père espagnol, qui ne l'a pas reconnu. Celui-ci épouse la mère de l'enfant, et l'acte de mariage ne contient aucun aveu de paternité. Pour nous, il est certain que la légitimation ne sera pas produite, car, si le père est autorisé par la loi espagnole à l'opérer, l'enfant, qui est Français, ne peut y prétendre qu'autant qu'il a fait l'objet d'une reconnaissance qui, dans l'hypothèse, fait défaut.

Lorsque les parties jouissent toutes deux d'une capacité égale au point de vue de la légitimation , cette légitimation résulte, conformément à leur loi personnelle, du mariage contracté par le père avec la mère de l'enfant, quel que soit le lieu de la célébration, à moins que les juridictions locales n'y voient une atteinte à Vordre public international. Mais , laissant de côté cette exception , nous pouvons dire qu'au regard de la loi et des tribunaux français, l'union formée par un de nos nationaux en pays étranger aura pour effet de légitimer les enfants français nés antérieurement de lui , lorsque les conditions de l'article 331 du Code civil auront été remplies, et que, réciproquement, un effet semblable sera reconnu en France au mariage d'un étranger à l'égard de ses enfants étrangers , alors même que la loi étrangère , qui admet la légitimation par mariage subséquent, ne la subordonnerait pas à la condition d'une reconnaissance antérieure.

Ne faut-il pas aller plus loin et décider que tout mariage contracté en France, même par des étrangers, dont la loi personnelle ne connaît pas la légitimation, légitime l'enfant

étranger né de leurs relations antérieures? L'article 332 du Code civil n*est-il pas d'ordre public inteimational? L'affirmative semble se dégager d'un arrêt rendu par la Cour de cassation, le 23 novembre 1857; et cependant nous la croyons difficile à défendre. Les enfants naturels sont nombreux en France ; et, si la loi française ne les voit pas avec une faveur extrême, il faut tout au moins reconnaître qu'en organisant leur état et en leur conférant des droits importants, elle ne paraît pas considérer leur existence comme iocômpatible avec Tordre social. C'est donc avant tout dans l'intérêt de l'enfant naturel lui-même qu'elle attache an mariage un effet de légitimation ; les parents français peuvent l'écarter en s'abstenant de reconnaître leur enfant. Or, est-il admissible qu'une loi française, à laquelle la seule volonté de Français a la puissance de déroger, lie des ressortissants étrangers et l'emporte sur les dispositions de leur loi personnelle ? U ordre public international est donc hors de cause.

Le point de savoir si l'enfant peut être légitimé par rescrit du prince concerne sa capacité et dépend par conséquent toujours de sa loi personnelle. La légitimation accordée par un souverain étranger à un sujet français serait tout à fait inopérante en France, puisque le Code civil n'en a pas adopté le principe ; tandis au contraire que l'enfant naturel espagnol ou italien excipera valablement sur notre territoire d'une légitimation semblable, émanée de son souverain, pourvu que cette légitimation ne blesse en rien Vordre public international français ; et il en serait ainsi, par exemple, de celle dont bénéficierait un enfant adultérin ou incestueux.

Enfin, la légitimation établissant entre les parents et l'enfant tout ou partie des rapports qui naissent de la filiation légitime résultant du mariage, nous régirons ces rapports par les mêmes règles que nous avons précédemment appliquées aux effets que le mariage engendre entre les époux et les enfants issus de leur union.

Section IlL — Enfants adoptlfs.

Un étranger adopte en France un autre étranger. Par quelle législation seront régis les conditions intrinsèques, les formes et les effets de cette adoption , en admettant que nos tribunaux la tiennent, dans tous les cas, pour juridiquement possible, ainsi que nous l'avons fait nous-même, et encore , dans l'opinion de ceux qui refusent d'une manière générale à l'étranger le droit d'adopter ou d'être adopté en France, lorsque les parties ont obtenu, par l'effet d'un traité ou d'une admission à domicile, la jouissance des droits civils?

La capacité de l'adoptant et celle de l'adopté doivent être déterminées par la loi personnelle de chacun; et, pour que l'adoption soit valable , il faut que ces deux capacités concourent.

Un Anglais ne pourra adopter un Espagnol ou être adopté par lui ; car, si rien n'empêche ce dernier d'intervenir au contrat d'adoption, la loi anglaise, en passant l'adoption sous silence, constitue par cela même ses ressortissants incapables d'y figurer.

L'adoptant doit avoir l'âge requis par sa législation nationale ; l'adopté doit avoir de même dépassé celui qu'exige la loi de son pays, et s'être muni des autorisations de droit commun qu'elle déclare nécessaires. L'Italien, âgé de dixhuit ans , sera valablement adopté , alors même que la loi de l'adoptant surbordonnerait l'adoption à la majorité de vingt et un ans chez l'adopté. En sens inverse, il ne pourra être adopté par son père naturel, encore que la législation dont ce dernier relève, la législation prussienne, par exemple, ne contienne aucune prohibition semblable à celle de la loi italienne.

Cependant la règle en vertu de laquelle la capacité respective de l'adoptant et de l'adopté est du domaine de leurs lois personnelles reçoit exception , toutes les fois que l'application de ces dernières se heurterait à Vordre public inter-

nqtional français. L'incapacité dont certaines lois allemandes et la loi espagnole frappent, au point de vue de l'adoption , les personnes engagées dans les ordres et ayant fait vœu de chasteté , demeurera sans effet en France. Ainsi encore la confirmation royale exigée en Prusse pour toute adoption conférant un nom et des armes de noblesse ne sera pas de rigueur chez nous, comme fondée sur une distinction de classes que notre droit public a répudiée.

Les formes du contrat d'adoption intervenu entre étrangers sur le territoire français seront toujours celles prescrites par là loi française, si les parties ressortissent à des États différents, à leur choix celles de la loi française, conformément à la règle Locvs régit actum, ou celles instituées par leur loi nationale commune, si elles appartiennent à une même patrie.

Quant aux effets personnels de l'adoption, ils seront sans aucun doute gouvernés en principe par celte loi nationale commune, dans le cas où Tadoptant et Tadopté sont citoyens du même État. Mais lorsqu'ils sont de nationalité différente, et en général l'adoption n'exerce aucune influence sur la nationalité d'origine de l'adopté, il faut, suivant nous, appliquer de préférence, en cas de conflit, la loi personnelle de ce dernier, dont l'état juridique est plus directement atteint par l'adoption que celui de l'adoptant.

Enfin les droits que l'adopté pourra prétendre dans la succession de son père adoptif seront déterminés par la loi nationale du de cujus, conformément aux principes généraux qui seront développés ci-après.

Les mêmes principes nous serviront à résoudre les conflits qui naissent de l'adoption effectuée par un Français ou au profit d'un Français , en pays étranger.

L'adoptant français et l'adopté français devront être respectivement capables, l'un d'adopter, l'autre d'être adopté, aux termes de la loi française ; et cette capacité leur suffira,

à moins que Tadoption ne rencontre un obstacle dans Vordre public international étrauger. Il est certain par exemple qu'un père naturel français ne pourra adopter un bâtard sur le sol italien, et qu'un bâtard français ne pourra y être adopté. La loi italienne prohibe Tadoption de Tenfant né hor5 mariage comme étant de nature à écarter ses parents de l'union qui doit le légitimer; et M. Fiore n'hésite pas à déclarer que cette défense est d'ordre public international : « Lorsqu'il existe, dans le lieu où l'on veut adopter, une loi absolue et prohibitive qui empêche l'adoption de l'enfant naturel , l'étranger doit s'y conformer, quelle que soit la loi de sa patrie , parce que cette disposition doit être considérée comme établie pour protéger la moralité publique elles bonnes mœurs , et qu*elle est obligatoire pour les citoyens et pour les étrangers*. »

C'est encore par des considérations d'ordre public international que paraissent s'être déterminés en général les Codes qui repoussent l'adoption ; leurs auteurs ont craint que la facilité de se créer une famille légitime en dehors de tout mariage ne portât atteinte à l'institution matrimoniale elle-même. Aussi les tribunaux chargés d'appliquer ces Codes en Angleterre, aux Pays-Bas, refuseront-ils vraisemblablement de reconnaître une adoption effectuée dans leur ressort par des Français auxquels cependant leur loi nationale donne toute capacité à cet effet. Si cependant il est démontré qu'en s'abstenant de réglementer l'adoption, la loi étrangère n'a pas obéi à des vues d'intérêt général, mais que son silence s'explique parce que cette institution est inusitée, étrangère aux mœurs du pays, et n'a aucun caractère prohibitif, rien , en dehors des obstacles matériels qu'il pourra rencontrer, n'empêchera le Français d'intervenir à l'étranger à un contrat d'adoption.

L'adoption entre Français sera valablement opérée à l'é- * Fiore, Dr. int. pr.; p. 271.

traDger soit dans les formes locales, même par un acte sousseing privé, si la lex loci s'en contente, soit dans les formes exigées par la loi française , en admettant que les autorités étrangères consentent à y prêter la main ; à leur défaut, nous croyons que les représentants diplomatiques ou consulaires français auraient qualité pour recevoir un contrat d'adoption entre leurs nationaux. Le recours aux formes éttangères ne sera rigoureusement obligatoire que si Tune des parties seulement est française.

Quant aux effets de l'adoption , ils sont régis en principe par le Code civil, si Tadopté est Français , par la loi étrangère , s'il est étranger, alors même que son père adoptif serait de nationalité française.

TITRE III

De la puissance paternelle.

On désigne, sous le nom de puissance pateimelle, l'en- ' semble des droits que le père et la mère sont admis à exercer sur la personne et sur les biens de leurs enfants.

Corollaire du devoir de protection, que la nature, aussi bien que la loi positive, impose aux parents dans leurs rapports avec ceux qu'ils ont mis au monde, la puissance paternelle a perdu dans les législations modernes le caractère omnipotent et despotique qui en faisait chez les Romains une institution organisée dans l'intérêt exclusif du paterfamillas; elle est aujourd'hui plutôt un droit de l'enfant qu'une prérogative du père.

D'après quelle législation faudra-t-il déterminer la nature, l'étendue et la durée des droits accordés au père sur la personne et sur les biens de son enfant, dans le cas où ces droits seraient invoqués en dehors de leur patrie commune?

La puissance paternelle , étant fondée sur le rapport de paternité et de filiation qui unit l'enfant au père , est une dépendance du droit de famille ; elle doit donc être régie

par la loi qui gouverne la famille elle-même , par la loi personnelle, dans la mesure où V ordre public international autorise Tapplication de celte dernière.

S'agit-il de définir les droits du père français à l'égard de son fils également français, en pays étranger, c'est la loi française qui servira de guide. C'est elle qui désignera les personnes appelées à exercer la puissance paternelle : la mère la recueillera donc , à défaut du père , alors même que la lex loci en refuserait l'exercice aux femmes. C'est elle qui désignera les personnes soumises à cette puissance; les enfants naturels n'y échapperont pas hors de France. C'est elle qui précisera les événements qui mettent fin à l'autorité paternelle; la majorité de vingt et un ans en affranchira l'enfant, même dans les pays où elle survit à cet âge. Enfin, c'est encore la loi française qui spécifiera les diverses prérogatives qui y sont comprises. Cette dernière règle n'est cependant pas absolue ; l'intérêt de l'État étranger lui fera parfois obstacle. Il est certain par exemple qu'un père français ne sera pas autorisé à faire emprisonner son fils par voie de correction, sur le territoire d'un État, où semblable détention n'est pas admise par la législation locale. Tout ce qui touche à la liberté individuelle et à l'emploi de la force armée est de droit public et par suite d'ordre public international.

Une question très débattue a été celle de savoir si le droit de jouissance légale^ que l'article 384- du Code civil français attribue au père sur les biens de l'enfant mineur de dix-huit ans, peut être revendiqué par lui, même sur des immeubles situés hors de France, dans un pays où l'usufruit légal n'est pas reconnu , en Angleterre par exemple.

L'affirmative est pour nous certaine. Il a toujours été admis par les auteurs, anciens et modernes , que le droit de jouissance légale dont est investi le père de famille est une récompense , qu'il est destiné à reconnaître , par une rémunération pécuniaire, les sacrifices que lui imposent la garde

et réducation de Tenfant, la vigilance qu'il apporte à gérer et à défendre ses intérêts. L'usufruit légal est donc le complément de la puissance paternelle; et, puisque nous venons de voir que cette puissance relève de la loi personnelle, on ne comprendrait pas que le père français, admis à l'invoquer sur un territoire étranger, pût y être privé des droits qui en facilitent l'exercice. L'accessoire se conçoit-il séparé du principal?

On hasarde une objection. L'us^ufruit légal, dit-on, constitue un démembrement du droit de propriété, une servitude personnelle créée par la loi. Son existence est ainsi liée au régime de la propriété, qui se confond avec l'intérêt général du pays, avec Vordre public intemationaL Dès lors, toutes les fois qu'une personne en réclame le bénéfice, il faut considérer la loi du lieu oii sont situés les biens du mineur; et, si cette loi repousse l'usufruit légal, ces biens demeureront affranchis de toute charge.

11 ne nous appartient pas de préjuger la solution que la justice étrangère pourrait donner au conflit; mais ce que nous avons le droit de dire , c'est que Vordre public international n'est pas le moins du monde menacé par le droit de jouissance qu'un père français viendrait exercer sur les biens appartenant en Angleterre à ses enfants mineurs. Il en serait autrement, sans doute, si la loi anglaise condamnait d'une manière générale tout droit d'usufruit, comme contraire aux intérêts économiques et agricoles du pays, si elle n'admettait pas que la jouissance d'un bien pût être isolée de la nue-propriété. Mais on trouve en Angleterre des tènements viagers présentant la plus grande analogie avec l'usufruit français ; et peu importe à l'État anglais que cet usufruit résulte d'une convention ou d'une loi étrangère. Que le père perçoive les revenus des biens de son fils pour le compte de ce dernier ou pour son propre compte, l'intérêt anglais est à couvert, et il n'y a aucune raison d'ordre public international pour soustraire l'usufruit légal au droit commun de la personnalité.

Autre hypothèse. C'est uq étranger qui demande à exercer en France, sur la personne et sur les biens de son enfant, étranger comme lui, les attributs de la puissance paternelle. Aucune fin de non-recevoir, nous le savons déjà, ne peut, dans notre opinion, être tirée, à rencontre de sa prétention , de sa nationalité , de la nature du droit qu'il allègue. La puissance paternelle n'est pas un droit civil, au sens légal du mot; elle est donc accessible même aux étrangers sur notre territoire, et elle l'est selon les modes reconnus et organisés par la loi étrangère dont ils relèvent. Cette loi ne pourrait être écartée que s'il était établi que l'intérêt général de l'État l'exige.

Un sujet anglais sera-t-il reçu à exercer contre son fils, également Anglais, sur le sol français, le droit de détention écrit dans l'article 376 du Code civil français, mais dont la législation anglaise ne dit rien ?

L'article 376 du Code civil, a-t-on dit pour l'affirmative, est une véritable loi de police, puisqu'elle autorise le recours à la force armée et le placement de l'enfant dans un lieu de détention : c'est une disposition pénale, liée au maintien des mœurs et de la discipline familiale , et devant à ce titre obliger tous ceux qui habitent le territoire français {C. civ., art. 3, § 1).

L'argument n'est pas concluant. En donnant au père de famille les moyens de coercition nécessaires pour assurer le respect de son autorité, la loi française n'a pas entendu l'investir d'une magistrature publique; les faits auxquels le droit de correction s'applique sont placés en dehors de toute action judiciaire et de toute répression pénale : ce sont des actes de désobéissance et de rébellion domestique. C'est, non pas dans un intérêt général, dans l'intérêt de l'État, mais dans l'intérêt particulier de l'enfant français, qu'il s'agit de ramener au bien et de prémunir contre ses propres égarements, que le droit de correction a été organisé par le Code civil. L'ordre public international ne sera donc pas lésé en Fraqce, si la désobéissance d'un enfant étranger

n'entraîne pas la perte de sa liberté. C'est au législateur étranger qu'il appartient de prendre à son égard les mesures qu'il juge les plus propres à son amendement; la loi française n'a aucun titre pour s'y immiscer.

Ainsi encore nous donnerons la préférence à la loi étrangère, lorsqu'il s'agira de décider si les biens d'un enfant étranger situés en France seront grevés d'un droit de jouissance légale au profit de son père. Si cette loi repousse l'usufruit paternel, l'enfant conservera la disposition exclusive de tous ses revenus : V ordre public international, même s'il s'agit d'immeubles, n'est pas intéressé à ce que le père s'enrichisse aux dépens de ceux dont les intérêts lui sont confiés. Ne serait-il pas à craindre , en effet , si la loi locale devait prévaloir, que l'amour du lucre ne portât le père à sacrifier ces intérêts au sien propre, en acquérant des immeubles pour le compte de ses enfants mineurs, loin du territoire national?

Nous avons envisagé jusqu'ici l'hypothèse la plus simple : celle où le père et l'enfant ont la même nationalité, française ou étrangère. Ressortissent-ils à des patries différentes, à quelle loi personnelle faudra-t-il s'attacher pour déterminer la nature et l'étendue des droits compris dans la puissance paternelle, à la loi du père ou à la loi de l'enfant?

La réponse n'est pas douteuse, si l'on considère que la puissance paternelle est aujourd'hui organisée partout, dans l'intérêt exclusif de l'enfant , en vue de son entretien , de son éducation , de son développement moral. C'est donc la loi de l'enfant qui doit être consultée, alors même qu'il s'agirait d'un droit qui, bien que se rattachant à la puissance paternelle proprement dite, paraîtrait surtout institué à l'avantage du père : le droit de jouissance légale, par exemple. Nous avons vu , en effet, que ce droit a pour objet de stimuler, par une récompense, le zèle et le dévouement que le père apporte dans la gestion du patrimoine de ses enfants, qu'il profite donc en définitive à ces. derniers.

La question, déjà soumise une première fois à la Cour de cassation en 1873, et tranchée, contrairement à notre opinion, dans le sens de la loi du père* , s'est représentée en 1877, et la Cour, par un nouvel arrêt du 14 mars 1877, a maintenu cette jurisprudence, en décidant que la mère française d*enfants demeurés soumis à une loi étrangère peut réclamer sur leurs biens l'usufruit légal que cette loi ignore ^