I. Du mariage
Section /. Ses conditions intrinsèques.
Section II, Ses formalités extérieures.
Section ïll. Ses effets, quant aux rapports personnels des époux entre
eux et avec les enfants nés du mariage. Section IV. Ses effets, quant au régime des biens des époux. Section F. Nullités, séparation de corps et divorce. IL De la paternité et de la filiation. Section /. Enfants légitimes.
Section H. Enfants naturels.
Section III. Enfants adoptifs.
lU, De la puissance paternelle.
TITRE I
Du mariage.
De tous les acles de la vie civile le mariage est le plus important; c'est de lui que procèdent la famille légitime et les relations qu'elle engendre. Aussi, répondant aux aspirations les plus naturelles de Thomme, est-il de tous temps et de tous les pays; partout il est et doit être accessible à tous.
^lais, si toutes les législations voient aujourd'hui dans le jus connubii un droit naturel, dont l'étranger ne saurait être privé, elles sont loin d'être d'accord sur les conditions intrinsèques auxquelles la validité du mariage doit être subordonnée, sur les formes extérieures qui doivent entourer sa célébration , sur les effets juridiques qu'il doit produire.
sur les événemeols qui peuvent le briser, le relâcher ou le dissoudre. De là résulteui des conflits, d'autant plus graves que la multiplication des mariages internationaux les rend tous les jours plus fréquents , et d'autant plus difficiles à résoudre par l'application exclusive de la loi personnelle des parties , que de la bonne organisation des familles dépend celle de l'État lui-même, qui ne peut abdiquer ses droits.
Section I. — Conditions intrinsèques du mariage.
Deux Français veulent contracter mariage en pays étranger. Les conditions de capacité auxquelles ils devront satisfaire, pour que leur union soit regardée comme valable en France, seront nécessairement appréciées d'après la loi française, qui est leur loi nationale à tous deux^
Cette règle , facile à déduire de l'article 3 , § 3 du Code civil, est formellement appliquée à notre hypothèse par l'article 170, aux termes duquel « le mariage contracté en pays étranger entre Français, et entre Français et étranger,
sera valable
pouinm que le Français n'ait pas contrevenu aux
dispositions contenues au cliapitre précédent , » c'est-à-dire à celles qui concernent « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage. » C'est donc la loi française qui déterminera, à l'exclusion de la loi territoriale étrangère, l'âge exigé pour le mariage, les personnes ayant qufidité pour y consentir, pour y faire opposition, les empêchements qui lui font obstacle; mais si les règles qu'elle a posées contrarient V ordre public international, dans le pays où le mariage doit être célébré , les autorités de ce pays seraient fondées à y contrevenir.
1 Tous les auteurs français s'accordent à le reconnaître. — Mais un aulre principe semble encore prévaloir dans la jurisprudence anglo-américaine, suivant laquelle c'est d'après la loi du lieu de la célébration du mariage (lex loci ûdus) que doit en général élre mesurée la capacité requise chez les parties.
344 DROIT INTERNATIONAL PRiVÉ.
Réciproquement, deux étrangers devront, pour se marier en France, se conformer, en ce qui louche leur capacité, aux prescriptions de leurs lois personnelles.
Cependant il n'en sera ainsi, qu*autant que l'intérêt général de l'État français ne résistera pas à Tapplicalibn de ces lois ; or, il n'est pas toujours facile de dégager cet intérêt, de le distinguer de l'intérêt privé des personnes. Parcourons rapidement quelques espèces.
Un sujet espagnol , âgé de quatorze ans , et une Qlle de même nationalité, âgée de douze ans, demandent â contracter mariage sur le territoire français , ainsi que leur loi nationale leur en donne la faculté. On pourrait soutenir qu'un semblable mariage doit être interdit, par ce motif qu'il est immoral , qu'il est contraire à Vordre public international, d'autoriser l'union de deux êtres dont le développement physique et intellectuel est incomplet, et qui par suite, incapables de fournir un consentement réfléchi, ne le sont pas davantage d'accomplir la fin naturelle du mariage, qui est la conservation de l'espèce humaine. Bien que ce système paraisse avoir trouvé faveur dans les circulaires ministérielles du 40 mai 4824 et du 29 avril 1832, qui obligent tout étranger, même capable dans son pays, à justifier d'une dispense, s'il n'a pas atteint l'âge fixé par le Code civil, nous ne croyons pas qu'il doive influer sur la jurisprudence de nos tribunaux. La maturité des forces physiques et de l'intelligence variant avec les races et les climats, étant plus ou moins précoce suivant ja latitude, la loi personnelle des futurs a seule la compétence nécessaire pour mesurer le degré de capacité qu'il est possible de leur assurer. Lorsqu'elle les déclare capables de consentir au mariage et d'en réaliser la fin , l'intérêt de l'État sur le sol duquel elle est invoquée demeure sauf; elle se borne en effet à constater que le développement de ceux qu'elle gouverne est plus hâtif que ceux des autres peuples, que l'Espagnole de douze ans est aussi apte au mariage que la Française de quinze.
Uq sujet russe âgé de quatre-vingts ans sera-t-il reçu à contracter mariage en France , bien que sa loi personnelle le lui défende? Non, car l'intérêt de TÉtat français ne saurait exiger une semblable union. Si le Code civil tolère les mariages in extremis de nos nationaux, pour permettre à ceuxci d'assurer aux enfants nés d'une faute le bienfait delà légitinaation , et à leurs derniers jours les soins qui leur sont nécessaires, ce n'est que dans l'intérêt privé de certains Français. La loi russe, dans notre hypothèse, est le meilleur juge de ce qu'il convient de permettre ou d'interdire à ses ressortissants.
Un citoyen suisse , âgé de vingt ans révolus , pourra se marier en France sans l'assentiment de ses parents, parce que, ici encore, l'intérêt général ne demande pas que la loi personnelle du futur qui admet la validité de ce mariage cède devant la loi territoriale française.
En sens inverse, les étrangers dont la loi nationale soumet le mariage à une autorisation de leur souverain seront en principe réputés incapables de se marier, sans cette autorisation, sur le sol français; mais, suivant nous, cette règle ne devra être appliquée qu'autant que l'obligation de justifier d'une autorisation du chef de l'État est commune à tous les citoyens à la tête desquels il se trouve placé. La plupart des législations monarchiques défendent aux princes appartenant à une famille souveraine de contracter mariage sans l'autorisation de son chef. L'absence d'une semblable autorisation empêchera-t-elle un prince étranger de contracter mariage en France? Nous ne le croyons pas. Le droit public français , basé sur l'égalité , répugne aux distinctions de races; il ne connaît pas de princes de sang royal; il ne connaît que des étrangers, pour lesquels la loi doit être une. Il suffira donc que le prince justifie qu'il a rempli les conditions de capacité imposées par sa loi nationale à tom ceux qui en suivent les prescriptions, pour être admis à se marier en France , et ce mariage , en France tout au moins , produira les effets attachés à une union ordinaire, bien que
l'ÉtaL étranger soit fondé à le tenir pour non avenu, et à lui refuser tout effet, comme ayant été célébré contrairement aux règles de son droit public.
De même Tincapacité que certaines lois étrangères attachent aux vœux religieux, celle qui atteint dans quelques pays les membres des églises dissidentes, ou certaines races, ou certains condamnés, doivent être regardées en France comme contraires à V ordre public internationaL Un moine éuanger, quoique frappé de mort civile dans son pays, pourrait valablement se marier en France , aujourd'hui que notre droit public condamne les vœux religieux. Il faut en dire autant du luthérien suédois qui a abjuré sa foi, bien que sa loi personnelle lui défende le mariage. Ainsi encore rien n'empêchera un citoyen de TÉtat du Texas , appartenant dla race blanche, d'épouser en France une femme de couleur, malgré les prohibitions de sa loi nationale, ou un individu condamné à l'étranger à la peine de la mort civile, de se marier en France.
Les tribunaux ont été saisis, à plusieurs reprises, avant la loi du 27 juillet 1884 qui a rétabli le divorce en France, d'une question particulièrement délicate : celle de savoir si Tétranger, légalement divorcé dans son pays conformément à sa loi personnelle, devait être admis à contracter en France un nouveau mariage.
La loi du 8 mai 1816, qui avait effacé le divorce du Code civil, ayant été inspirée par des considérations morales et sociales, ne pouvait-on dire que Vordre public international s'opposait à ce qu'un divorce , obtenu en pays étranger, pût produire quelque effet en France , et par suite , ne permettait pas la célébration du mariage de l'époux divorcé sur notre territoire?
Examinons cet argument :
Le législateur de 1816 a sans doute été dominé par cette idée, que l'intérêt général est lié à l'indissolubilité du mariage, et s'est proposé d'empêcher qu'il y fût désormais porté aucune atteinte sur le sol français. En admettant la compé-
b!I CONFLIT DES LOIS. 347
tence de nos juridictions pour connaître des questions d'état entre étrangers , aucun tribunal n'aurait hésité à refuser de prononcer le divorce entre deux époux non français conformément à leur loi nationale.
Mais, si TÉtat français paraissait, avant 1884, intéressé à repousser le divorce, il ne l'est pas moins, comme gardien des mœurs, à ce que nul ne soit obligé à vivre malgré lui dans le célibat. Or, si nous défendons à l'individu divorcé dans son pays de contracter une nouvelle union , l'intérêt général se trouvera deux fois lésé , d'une part par la dissolution de son mariage, qui est un fait accompli, et contre laquelle, qu'il le veuille ou non, sa loi nationale lui interdit tout recours, de l'autre par la prohibition de la loi française, qui le vouerait au célibat. De ces deux maux, il faut choisir celui qui ne peut être évité , c'est-à-dire celui qui résulte du divorce, définitivement prononcé en pays étranger, en dehors de l'action de nos lois, et écarter l'autre, en permettant à l'étranger divorcé de se créer une nouvelle famille, pour remplacer celle qu'il a perdue. Vordre public international ne s'opposait donc pas à son mariage en France ; et la jurisprudence avait fini par le reconnaître*. Aujourd'hui la question n'a plus qu'un intérêt purement rétrospectif, qui nous dispense de lui consacrer de plus longs développe^ ments.
Mais, même depuis la loi de 1884, on peut se demander si le délai de dix mois, avant lequel la femme, veuve ou divorcée, ne peut se remarier, aux termes 4e la loi française, doit être imposé à la femme étrangère, alors que sa législation personnelle l'autoriserait à contracter an «econd mariage, aussitôt après la dissolution du premier, et aurait pourvu , par d'autres moyens, à la nécessité de prévenir les confusions de part.
Le motif de décence, sur lequel repose, avant tout, la
1 V. en ce sens Gass., 28 février 1860 (D. P. 1860, 1, 57) elles conclu» sions conformes du procureur général Dupin.
prohibition des articles 228 et 296 du Code civil français, comtaaode raffirmative ; nous la trouvons consacrée dans un remarquable arrêt de la Cour de Paris, en date du 13 février 1872*.
L\irticle 340 du Code pénal punit avec sévérité le crime de bigamie. Un étranger, déjà marié danff son pays, dont la législation l'autorise à avoir plusieurs femmes, un sujet oltomao, par exemple, sera-t-il admis à épouser en France une Femme, ottomane comme lui? Toute loi pénale étant d'ordre public international , les dispositions de la loi turque qui permettent la polygamie ne sauraient prévaloir contre Tarticle 340. L'officier de Tétat civil français devra donc refuser de prêter son ministère au mariage projeté, et, si Ton 36 dispense d'y recourir, nos tribunaux ne devront tf3[jir aucun compte de sa célébration et lui refuser tout effet.
Il faut encore, dans notre opinion, voir des dispositions d'onlre public international, dans celles qui prohibent en Frauce le mariage entre parents ou alliés à un certain degré. C'est par des considérations physiologiques ou morales que le législateur français s'est laissé guider en les i'iJiclant; elles ne perdent rien de leur valeur, quand il s'agit d'étrangers présents sur notre territoire, dont le mariage , bien qu'autorisé peut-être par leur loi nationale , serait un défi à la conscience publique et aux mœurs françaises. Tous les codes interdisent le mariage entre parents cû ligne directe, et, à part quelques législalions de l'extrême i}Tienl dont nous n'avons pas à nous occuper, entre frères et sœurs. La question n'a donc une réelle importance, que relativement au mariage entre collatéraux autres que frères et sœurs, ou entre alliés.
La loi allemande autorise le mariage entre oncle et nièce, entre tante et neveu, qui est prohibé chez nous, à moins de dtspeûse. Un onc e allemand pourra-t-il épouser en France sa nièce, allemande comme lui?
DU CONFLIT DES LOIS, 3i9
Aux États-Unis, rien n'empêche un beau-frère de contracter avec sa belle-sœur un mariage que le Code civil français défend , ou tout au moins subordonne , depuis la loi du 16 avril 1832 , qui a modifié en ce sens son article \6A, à l'obtention d'une dispense. Semblable mariage sera-t-il possible entre sujets américains sur le sol français?
A l'appui de l'affirmative, on fait remarquer que Vordre public international ne peut être lié à une prohibition, qu'un simple acte administratif sufQt à lever. Mais on répond avec raison que, quand le législateur interdit d'une manière générale toute union entre oncle et nièce , entre beau-frère et belle-sœur, il est évident qu'il est mû , non par l'intérêt privé de ces personnes, mais par l'intérêt général dont il a. la garde; ce qui est le caractère distinctif de toute disposition d'ordre public international. A la vérité, il réserve à l'autorité le droit d'accorder des dispenses/, mais c'est encore dans une vue d'intérêt général : il peut arriver en effet que, dans certains cas exceptionnels, le mariage prohibé soit plus utile que nuisible, et, en le rendant possible moyennant l'obtention de dispenses, la loi a en vue le bien de l'État.
L'étranger qui voudra épouser en France sa tante, sa nièce ou sa belle-sœur, devra donc, nonobstant la faculté que lui reconnaît à cet effet sa loi personnelle, se pourvoir d'une dispense. Cette obligation est consacrée d'ailleurs par la circulaire du garde des sceaux du 10 mai 1824, d'après laquelle , « les étrangers qui se marient en France sont soumis, comme les régnicoles, à la nécessité d'obtenir des dispenses, dans les cas déterminés par le Gode civil (art 164), quand même les lois de leur pays ne leur imposeraient pas cette obligation*. » Il va sans dire que la dispense devra émaner du Gouvernement français, et non de celui de l'État dont les futurs relèvent.
En dehors des prohibitions pour cause de parenté et d'alliance qui sont écrites dans la loi française, et auxquelles
* Sir., 1829, 2, 285.
3d0 droit international privé.
Têtranger ne peut se soustraire en France, il reste soumis à toutes celles qui sont propres à sa législation personnelle, eL qui n'ont rien de contraire à l'intérêt de TÉtat français. Ainsi, par exemple, un sujet espagnol ou portugais, ne prjurra épouser en France sa cousine germaine, encore que nos lois ne voient pas dans ce degré de parenté un empêchement au mariage.
Jusqu'ici , nous avons supposé que les futurs sont tous deux ou de nationalité française, ou de nationalité étrangère; et nous avons posé en principe que,, pour que leur union soit valable, les uns doivent satisfaire aux conditions de capacité posées par la loi française, les autres doivent obéir Rux prescriptions de leur loi personnelle.
Que faudra-t-il décider si l'un des futurs est Français, si TiLutre est étranger? Le mariage ne pourra être célébré qu'autant que chacune des parties aura justifié de son entière capacité, au regard de la loi qui la régit. L'officier de Tétat civil devra donc s'assurer, d'une par-t, que, du côté du Français, il n'existe aucun empêchement à l'union projetée ; de l'autre, que la loi dont relève le futur étranger n'y mel pas obstacle. En vain objecterait-on que, la femme acquérant la nationalité du mari (C. civ., art. 12 et 19), il serait juste de laisser à la loi de ce dernier le soin exclusif lie déterminer à quelles conditions le mariage sera valable. L'unité de patrie résulte, il est vrai, du mariage, mais seul ornent du mariage régulièrement contracté. Jusqu'au jour de sa célébration, chacun des conjoints conserve sa nationalité, et, par suite, sa loi personnelle ; c'est donc cette loi personnelle qui doit mesurer l'étendue de la capacité qui leur est nécessaire pour former l'union qui privera la femme Je sa patrie d'origine (G. civ,, art. 3, § 3); le changement do statut personnel ne peut précéder la dénatioualisation..
Mais comment l'officier de l'état civil , requis de procéder à un mariage entre étrangers ou entre nationaux et étràn
gers, pourra-t-il savoir si les coaditions de capacité réclamées parla loi étrangère ont été observées?
Une circulaire du minisire de la justice du il mars 1831 recommande aux officiers municipaux français « d'exiger de tout étranger, non naturalisé , qui voudra désormais se marier en France, la justification, par un certiGcat des auto, rites du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile, qu*il est apte, d'après les lois qui le régissent, à conlracler mariage avec la personne qu'il se propose d'épouser. » Celle exigence, très raisonnable par l'objet qu'elle poursuit, n*est pas à l'abri de toute critique. Elle est de nature à retarder, souvent même à empêcher absolument le mariage des étrangers sur le territoire français. La circulaire ministérielle se garde bien de désigner l'autorité qui aura qualité pour délivrer le certificat qu'elle réclame; et elle ne le pouvait pas , sans empiéter sur les droits de la souveraineté étrangère. Le futur étranger pourra donc , par suite du refus des officiers publics du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile, qui ne sont pas tenus d'obéir aux injonctions d'un ministre français^ se trouver dans l'impossibilité de fournir les justifications requises. Aussi la pratique, s'autorisant do ce qu'une circulaire n'a pas force de loi et peut être impunément méconnue par les tribunaux, a-t-elle imaginé quelques tempéraments. A Paris tout au moins — et ceci résulte d'une lettre adressée le 7 juillet 1835 par le procureur du roi près le tribunal de la Seine à un maire de son ressort — on se contente , à défaut d'un certificat que le futur n'a pu obtenir des autorités de son pays, d'un acte de notoriété dressé dans les formes indiquées par Tarticle 70 du Code civil, et constatant son aptitude à contracter mariage suivant sa loi personnelle. Et les tribunaux ne paraissent pas avoir jamais hésité à permettre au futur, en l'absence de certificat, d'établir son entière capacité par tous les moyens en son pouvoir.
Un régime, analogue à celui que la circulaire de 1831 s'est proposé d'établir en France, se retrouve dans plusieurs
35t " DROIT INTEnNATlONAL PRIVÉ.
législations étrangères; en Autriche (décret de la chancellerifct du 22 décembre 1814); en Prusse (ordre du cabinet du "28 avril 1845 et loi du 13 mars 1854); en Italie (C. civ., art. 103); en Espagne (loi du 18 juin 1870, art. 15); en Stiisse (loi fédérale du 24 décembre 1874, art. 31 et 37); dans le grand duché de Bade (loi du 9 décembre 1875, art. !24); en Belgique (circulaire du ministre des affaires étrangères du 1" juillet 1882).
Mais les difficultés pratiques auxquelles il s'est heurté en France montrent que ce sysième est perfectible. Si les agents diplomatiques de la plupart des États consentent à dfilivrer à leurs nationaux les attestations que réclame la loi du pays où le mariage doit être célébré, les gouvernements italien et allemand interdisent à leurs représentants tout acte de cette nature. D'ailleurs les certificats ne sont pas à Tabri de l'erreur et ne font nullement obstacle à Tannulalion du mariage par les tribunaux nationaux de l'un ou de Vautre conjoint. L'incertitude qui règne souvent sur les dispositions des lois étrangères, leur instabilité très grande, ne permettent pas à chaque État d'arrêter, ainsi que le Conseil fédéral suisse y avait songé en 18T6, un tableau des bis relatives à la capacité matrimoniale dans les différents pays, qui serait destiné à servir de guide aux officiers de l'état civil requis de procéder au mariage de sujets étrangers. Mais le but que l'action individuelle des gouvernements est impuissante à réaliser, une entente internationale ralteindrait peut-être.
Section II. — Formalités extérieures du mariage.
Le défaut d'unité dans les lois relatives à la forme extérieure du mariage engendre de nombreux conflits, soit qu'un Français contracte mariage sur un territoire étranger, soit qu'un étranger se marie en France.
'mKz
Première hypothèse. — Mariage d'un Français à l'étranger,
A quelles formalités le Français qui veut se marier en pays étranger devra-t-il satisfaire, pour que son union soit regardée comme valable sur le territoire français et par les juges français ?
L'article 170 du Code civil , appliquant à cette hypothèse la règle Lociis régit actuniy et reproduisant les décisions de notre ancienne jurisprudence; dispose que «le mariage contracté en pays étranger entre Français, et entre Français et étranger, sera valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays,., »
C'est donc d'après la loi étrangère que seront apppéciées, si le Français use de la faculté que ce texte lui accorde :
1° Les mesures de publicité requises pour le mariage;
2° La résidence qu'il suppose chez les futurs ;
3° Les solennités nécessaires à sa célébration ;
40 Les formes instrumentaires de l'acte, qui constate cette dernière.
Les raisons générales qui ont fait prévaloir la règle Locus régit actum dans le droit des gens moderne sont ici particulièrement puissantes; le droit au mariage est, en effet, le premier de tous les droits naturels ; en subordonner la jouissance à l'observation, parfois impossible, des formes prescrites par la loi personnelle des futurs, qui appartiennent peut-être à des patries différentes , ce serait trop souvent l'annuler, au grand détriment des mœurs et de l'ordre public.
Si le Français se propose de contracter mariage dfins un pays où le mariage religieux est seul en honneur, comme en Serbie, il pourra se soumettre aux formalités exigées par la législation serbe, c'est-à-dire à la bénédiction religieuse qui lui sera donnée par le pope, dans une église orthodoxe, en présence de témoins; et ce mariage sera valable au regard de la loi française. Il en serait de même
de Tunion célébrée par le prêlre , dans un pays où la loi admet concurremment le mariage religieux et le mariage civil, comme en Angleterre et en Espagne; dans ce cas le Français peut opter entre les deux mariages, et, quelle que soit la forme à laquelle il se soit arrêté, il devra être considéré en France comme étant régulièrentent marié.
Ainsi encore le mariage contracté solo consensu par un Français, dans un pays où aucune solennité n'est exigée par la loi, par exemple dans tel État de l'Amérique du Nord, sera tenu pour valable. En vain opposerait-on à cette solution les termes de l'article 170, qui, en ne parlant que de mariages célébrés dans les formes étrangères, paraît avoir exclu de ses prévisions l'union contractée solo consensu et avoir réservé le bénéfice de la règle Locus régit actum aux seuls mariages dont la réalisation s'affirme par une célébration solennelle. Peut-être en effet les rédacteurs du Code n'ontils eu que ces mariages en vue , et ont-ils oublié que toutes les législations ne se sont pas ipontrées aussi rigoureuses que la loi française pour la formation de l'union conjugale? Mais leur intention n'est pas douteuse; ils ont voulu rendre le mariage accessible aux Français, en quelque endroit qu'ils puissent se trouver; ils ont voulu les faire profiter de la règle Locus régit actum; et cette intention serait méconnue si l'on prétendait , sous le prétexte que la loi locale réduit à rien ou à presque rien les formalités du mariage, déclarer nos nationaux incapables de fonder une famille sur le territoire qu'elle régit.
Enfin, le mariage de nos nationaux en pays étranger pourra être prouvé en France par tous les moyens reconnus par la lex loci. ,
Publications. — Cependant, si d'une manière générale il suffit que le Français ait, pour se marier à l'étranger, satisfait à toutes les formalités qui sont en usage au lieu de la célébration, et à celles-là seulement, l'article 170 exige en outre que le mariage « ait été précédé des publi-
catioDs prescrites par Tariicle 63 , au titre Des actes de Véiat civil. »
Cette exigence , ajoutée par la loi française à celles de la lex loci, a pour objet d'empêcher, par une dérogation à la règle Locus régit actum, un mariage célébré à l'étranger, à rinsu de ceux qui, en France, ont le droit d'y former opposition , et au mépris de notre législation nationale.
Les publications requises doivent être faites en la forme et dans les localités indiquées par le Code civil; mais la règle posée dans l'article 170 ne saurait, croyons-nous, recevoir aucune application hors de France. C'est à tort que l'on voudrait en déduire l'obligation pour le Français expatrié de faire publier son mariage dans la commune étrangère, où il réside depuis plus de six mois (C. civ., art. 74 et 167). Les publications à faire à l'étranger sont prescrites dans l'intérêt des habitants du pays; le législateur français n'a donc aucune qualité pour les ordonner, et pour empiéter sur lo domaine de la lex loci, seule gardienne des droits de set propres ressortissants; la règle Locus régit actvm reprend tout son empire.
Mais quelle est la sanction des publications réclamées par l'article 170 du Code civil?
Trois systèmes répondent à cette question : le premier frappe d'une nullité obligatoire le mariage qui a été contracté à l'étranger, sans avoir été précédé en France des publications réglementaires; le second permet seulement aux tribunaux de l'annuler, s'ils le jugent convenable; enfin le troisième ne garantit que par une simple amende l'application de l'article 170.
Premier système. — La publicité, dit-on dans ce système, est une condition indispensable du mariage. Sans publicité , le mariage ne peut être valable. C. civ., art. 191 : « Tout
mariage qui n'a point été contracté publiquement peut
être attaqué par les époux eux-mêmes, par les père et mère, par les ascendants et par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, ainsi que par le ministère public. »
Or, la publicité exigée pour le mariage comprend, lorsque cest en France qu'il est célébré, plusieurs éléments divers : 1^ des publications préalables; 2* Tintervention de rofûcier de l*état civil; 3® la célébration dans la maison commune; i" la présence de quatre témoins.
L'absence de l'un quelconque de ces éléments de publicité ne suffit pas toujours à entraîner la nullité du mariage, si ceux qui restent paraissent aux tribunaux constituer une publicité assez grande pour le soustraire au reproche de clandestinité. Lorsque ce n'est plus en France, mais sur un territoire étranger, que le mariage se fait, les garanties que la loi trouvait dans l'intervention de l'officier public et des lémoins, aussi bien que dans le lieu de la célébration, disparaissent; et la seule publicité que le mariage puisse recevoir en France résulte des publications prescrites par l'article 170 du Code civil. Ces publications viennent-elles à faire défaut, le mariage est clandestin et sa nullité s'impose aux tribunaux, s'ils sont requis de la prononcer. A qui apparliendra-t-il d'introduire l'action en nullité? A. toute personne directement intéressée (C. civ., art. 191), par conséquent aux époux eux-mêmes; mais il faut appliquer à ces derniers la disposition de l'article 196, aux termes duquel, ff lorsqu'il y a possession d'état et que l'acte de célébration du mariage devant l'officier de l'état civil est représenté, ks époux sont respectivement non recevables à demander la iiuUilé de cet acte.,., »
Et si l'on objecte que les nullités ne doivent pas être suppléées, que celle qui est alléguée, loin d'être écrite dans un texLe de loi, paraît démentie par l'article 192 qui punit le défaut de publications d'une simple amende infligée à l'officier de l'état civil et aux parties, les défenseurs de ce système de répondre que, si, pour les mariages célébrés en France, le législateur a pu se contenter d'infliger une amende aux contrevenants, il doit en être autrement des unions contractées sur un territoire étranger. En effet, l'officier de l'état civil étranger qui aura passé outre n'est pas atteint par nos
lois pénales; peut-être les époux français eux-mêmes n'ontils en France aucun bien qui puisse répondre du paiement de l'amende. Il est donc nécessaire de remplacer cette pénalité par une autre sanction, d'autant plus sévère que l'on sera plus porté à l'éluder; et cette sanction, c'est la nullité de mariage, qui résulte clairement des termes mêmes de l'article 170 : « Le mariage contracté en pays étranger entre Français et entre Français et étranger sera valable... pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'article 63. »
Deuxième système, — Ce système, qui a trouvé faveur dans la jurisprudence, permet aux tribunaux français de voir dans l'absence de publications la preuve que le Français a voulu faire fraude à la loi française et d'annuler son mariage pour'défaut de publicité (C. civ., art. 191), dans le cas oii rintenlion frauduleuse paraîtrait établie chez lui. Le juge a donc un pouvoir discrétionnaire; et sa décision, quelle qu'elle soit, échappe au contrôle de la Cour suprême.
D'ailleurs la nullité facultative , résultant de l'omission des publications , serait couverte par le consentement ou la ratification postérieure, même tacite, donnée au mariage par les ascendants , par la cohabitation des conjoints , par leur possession d'état d'époux légitimes, par la survenance d'un enfant commun, et surtout parle long temps ^écoulé sans contestation de la part des intéressés.
Troisième système. — Aucune des deux opinions qui viennent d'être exposées ne donne, suivant nous, la véritable pensée de l'article 170. Une cause de nullité, fût-elle d'une application facultative pour les tribunaux, ne peut exister en dehors d'une disposition formelle de la loi. Les mots paurvu que, insérés dans l'article 170, ne peuvent avoir la signification qu'on leur prête. Ils gouvernent deux propositions ; « pourvu qu'il (le mariage) ait été précédé des publications prescrites par l'article 63 au titre Des actes de l'état civil, et que le Français n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent. » Or, au nombre des dispositions contenues au chapitre précédent du Code,
^ib^ DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
Ogure DoLammeat celle qui est relative à la sigaifîcation d'actes respectueux aux personnes ayant qualité pour con- SBûlir au mariage. Et nui ne songe à prétendre que l'absence d*acLea respectueux puisse être pour le mariage une cause de Dullitél
D'autre part, la nécessité des publications exigées par l'article 170 coastitue une dérogation à la règle Locm régit aclunij rappelle expressément au début de cet article, et les dérogations ne peuvent être étendues arbitràiretoent. Enfin, ce qui parait ressortir et de notre texte et des discussions que sa rédaction a soulevées, c'est que le législateur a voulu conserver autant que possible au Français qui contracte mariage à l'étranger la situation qui lui serait faite si son mariage était célébré en France. Or, dans ce dernier cas, l'article 192 punit le défaut de publications d'une araeode iufïigée à l'officier de l'état civil et aux parties. Pourquoi ne pas admettre la même règle pour le mariage célébré à rétranger, au moins dans la mesure où elle est matériellement applicable, c'est-à-dire en ce qui concerne les parties? Pour toutes ces raisons, nous estimons que la règle établie par Tarticle 170 n'a d'autre sanction que l'amende encourue par ces dernières, et que son inobservation n'affecte pas la validité du mariage.
Transcription de l'acte de mariage. •— L'article 171 du
Code civil complète la prescription de l'article précédent par une exigence nouvelle : « Dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire du royaume, dit-il, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger sera transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile.
Quelle eat la sanction de l'obligation que ce texte impose au Français marié sur un territoire étranger?
1! est difOcile de soutenir que ce soit la nullité du mariage lui-même. Aucune loi ne la prononce; et les nullités ne doivent pas être suppléées, en cette matière surtout. Ce
nest pas davantage une amende pécuniaire; car il n'en est pas fait mention dans les textes. Nulla pœna sine lege. Cependant, a-t-on dit, il est impossible d'admettre qu'une disposition impérative de la loi soit dénuée de sanction. Et les tribunaux aussi bien que les auteurs se sont ingéniés à découvrir cette sanction.
Pi*emier système. — Les uns ont prétendu que le mariage non transcrit, quoique valable inter conjuges, n'est jamais opposable aux tiers. La transcription en effet paraît avoir pour objet de porter le mariage célébré hors de nos frontières à la connaissance du public français. Fait-elle défaut, les tiers sont réputés l'ignorer et ne sauraient sans injustice être tenus d'en subir les effets. D'ailleurs l'article 194 du Code civil semble favorable à ce système , lorsqu'il dispose que « nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage, s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur le registre de l'état civil. » El on conclut de là :
V Que , faute de transcription , la femme sera capable de s'obliger en France envers des tiers, sans l'autorisation de son mari ou de justice;
2° Que son hypothèque légale ne prendra rang, à rencontre des. autres créanciers hypothécaires de son mari , que du jour de la transcription tardive de son acte de mariage , et même q^i'elle en sera entièrement déchue et rangée dans la classe des créanciers chirographaires , si la transcription n'a pas été opérée avant la faillite ou le décès du mari.
3** Que les enfants nés du mariage non transcrit ne peuvent succéder aux biens que leurs père et mère possédaient en France au jour de leur décès , à rencontre des autres parents de ces derniers.
4** Que ce mariage ne peut motiver l'annulation de la nouvelle union que l'un des conjoints aurait contractée en France.
Deuxième système. — D'autres ont jugé ces conséquences trop rigoureuses; pour eux, l'article 194 ne concerne que les personnes dont le mariage est célébré en France; c'est
360 DROIT INTEHNATIONAL PKIVÉ.
en fait, suivant les circonstances, qu'il faut résoudre la question de savoir si le mariage non transcrit ne peut pas être opposé aux tiers; et il n'en sera ainsi qu'autant que, le défaut de transcription constitue de la part des époux une faute dommageable y c'est-à-dire lorsque le mariage n'a reçu en France aucune autre publicité et que les tiers ont par suite été dans l'impossibilité de le connaître. Alors , mais alors seulement, la femme qui doit réparation du préjudice que sa faute a causé (C. civ., art. 1382), ne pourra se prévaloir des droits que lui eût assurés son mariage à rencontre des tiers. L'hypothèque Jégale que la loi lui attribue sur les biens de son mari ne sera pas opposable aux créanciers qui ont traité avec ce dernier, dans l'ignorance de son mariage^ Ainsi encore la femme ne sera pas admise à demander la nullité des actes qu'elle a passés sans l'autorisation de son mari ou de justice.
Troisième système, — Ce système pèche parla base; comme l'a très bien démontré M. Mourlon ^, il n'est au fond qu'une pétition de principe. Pour attribuer à l'article 171 une sanction, il admet, comme supérieur à toute controverse, que la transcription exigée par cet article est requise dans une vue de publicité , dans l'intérêt des tiers ;.de l'autre que son absence constitue la femme fautive. Or cette double affirmation est très contestable. •
a) En imposant au Français, de retour d^ns sa patrie, l'obligation de faire transcrire le mariage qu'il a contracté en pays étranger, la loi ne s'est pas préoccupée de la nécessité d'en informer les tiers. En effet. Te délai ouvert au Français pour faire opérer cette transcription est de trois mois, pendant lesquels bien évidemment le mariage produit tous ses effets au regard des tiers, indépendamment de toute mesure de publicité. Pourquoi ce mariage, qu'ils sont ainsi censés connaître, serait-il tout à coup réputé, par la seule expiration d'un délai, leur devenir inconnu? D'autre part, ce n'est
* Revue de droit fronçait et étranger^ 1844, t. I, p. 885 et suiv.
qu'après être revenu sur le sol français que le Français est tenu de faire transcrire son acte de mariage; tant que les époux conservent leur résidence à l'étranger, ils échappent à toute obligation de cette nature. Et cependant leur mariage, quoique non transcrit, produit, même en France, tous ses effets légaux au regard des tiers, qui sont donc présumés en avoir eu connaissance par une autre voie. La transcription d'ailleurs, qu'on y fasse attention, doit être effectuée, même dans le cas où le Français ne reviendrait en France qu'après la dissolution de son mariage; or, comme à ce moment-là il n'est plus susceptible de produire aucun effet au regard des tiers, il ne servirait à rien de le rendre public. Enfin, si le Code avait considéré la transcription comme une mesure de publicité , elle ferait tout au moins double emploi avec les publications qui doivent précéder en France le mariage célébré à l'étranger (C. civ.,*art. 170), et avec l'inscription de l'hypothèque légale de la femme, à laquelle la loi enjoint au mari de faire procéder dans les bureaux des hypothèques des divers arrondissements où sont situés ses immeubles (C. civ., art. 2136). Ces publications d'une part, cette inscription de l'autre, sont de nature à renseigner les tiers sur ce qu'ils ont intérêt à connaître.
b) La femme qui n'a pas fait transcrire son acte de mariage n'est pas en faute. Cela est bien évident, lorsqu'aucun acte de mariage, susceptible de transcription, n'a été dressé à l'étranger, si par exemple le mariage s'est formé solo consensu, comme dans certains États de l'Amérique du Nord; la transcription suppose, en effet, un acte écrit qui puisse être copié sur le registre de l'état civil français. Mais, en admettant même qu'un acte ait été rédigé, comment soutenir que la femme est fautive de n'avoir pas requis sa transcription? Il n'en serait ainsi qu'autant qu'elle se serait dérobée à une prescription impérative de la loi. Or, la loi ne lui ordonne rien. Ce n'est pas à la femme, c'est au mari que l'article 171 impose la formalité de la transcription; il ne parle en effet que du Français, et l'on comprend très
3ft2 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
bÎL'n que ses injonctioDs ne s'adressent qu'au mari. La femme esL, au cours du mariage, placée sous sa dépendance; le mari peut avoir intérêt à l'empêcher de faire transcrire son acte de mariage, et, en dehors de l'influence morale qu'il exerce sur sa volonté, les droits que certains régimes matrimoniaux lui confèrent lui fourniront souvent le moyen maLériel de mettre obstacle à cette transcription, qui n'est pas sans occasionner quelques déboursés. Le législateur a si Lien reconnu que la femme mariée n'est pas libre, qu'il ^uspend à son profit la prescription de toute action qui réfléchirait contre son mari, tant que dure le mariage (G. civ., ai L. 2256-2*), et qu'il la dispense d'inscrire son hypothèque k-^gale. Ces considérations perdent-elles quelque chose de leur valeur, lorsqu'il s'agit d'opérer la transcription de l'article 171? La liberté de la femme sera-t-elle plus entière? et est-il juste d'attacher à son inaction les conséquences si dures que nous avons signalées? Aucun texte n'autorise TafElrmative; et elle est d'autant moins facile à défendre que le plus souvent la femme dont le mariage a été célébré il Tiitranger est elle-même étrangère d'origine, et par conséquent ignorante des prescriptions de la loi française. Le défaut de transcription ne peut donc lui être imputé à faute. Nous pensons que la disposition de l'article 171 n'a en vue que Tintérêt des époux eux-mêmes et de leur famille; qirelle se propose uniquement de faciliter en France la preuve du mariage., en y mettant à la disposition des intércsâés les documents qui servent à l'établir, sans qu'il leur soit nécessaire de recourir à l'intervention des autorités éirangères qui l'ont célébré, et que, par conséquent, le déftiui de transcription n'a d'autre sanction que les difficultés (le preuve auxquelles se heurteront les époux. Le premier projet du Code s'exprimait ainsi : « Trois mois après le retour du Français dans le territoire de la République, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger doit être enregistré^ à peine du double droit à défaiit d'enregistré rnaut. — Cet acte doit être encore , dans le même délai ,
.....Aâilb«.J
reporté et transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile, sous peine, à défaut de ce report, d'une amende proportionnée aux facultés des époux, laquelle ne peut être moindre de 100 francs ni excéder 1,000 francs. » De ces deux dispositions. Tune, garantie par un double droit, était d'ordre exclusivement fiscal et ne se retrouve pas dans la rédaction définitive ; l'autre est devenue Tarlicle 171; mais c'est en vain que l'on y cherche la sanction de l'amende, écrite dans le projet. Et son absence s'explique par une erreur législative , sur laquelle les travaux préparatoires ne laissent subsister aucun doute. En effet, comme, dans la discussion soulevée à ce sujet au Conseil d'État, M. Defermon s'étonnait « que l'exécution de l'article 171 ne fût pas assurée par une disposition pénale, » M. Real répondit « que cette disposition pénale n'appartenait pas au Code civil et que sa place naturelle était dans les lois sur l'enregistrement, où déjà elle se trouvait. » Cette affirmation erronée n'ayant pas été contredite, il parut inutile d'ajouter pour l'article 171 une nouvelle sanction à celle que M. Real prétendait à tort exister dans les lois fiscales. Et c'est ainsi « par suite d'un malentendu que la loi est restée inachevée ^ »
C'est donc à la règle Locus régit actum qu'il appartient de déterminer exclusivement, sauf les dérogations insérées dans les articles 170 et 171 du Code civil, les formalités du mariage contracté par un Français en pays étranger. Mais nous avons vu que cette règle est facultative, en ce sens qu'il est toujours loisible aux parties de s'affranchir de l'observation des formes locales, pour s'en tenir, si elles le préfèrent et si elles le peuvent , aux formes prescrites par leur loi personnelle.
L'application rigoureuse de la règle Locus régit actum présenterait en effet de graves inconvénients pour le Français, qui veut contracter mariage dans un pays où le droii
1 Mourlon , loc. cit., p. 899.
iÏY procéder est réservé aux ministres d'un culte qui n'est pas h sien, et où le mariage civil est inconnu. On a évité la difficuilé en attribuant aux agents diplomatiques ou consulaires qui représentent la France à l'étranger, compétence pour célébrer le mariage de leurs nationaux, dans les formes prescritea par la loi française. Nous n'avons pas à insister sur les raisons qui ont fait adtBellre cette compétence , commune à tous les actes de l'état civil; elles ont trouvé place au cliapiLre précédent.
Ed vain, arguant du silence de l'article 170, a-t-on dit qu'elle est étrangère an mariage, et que l'article 48 luimême, qui valide « iowi acte de l'état civil des Français en pays étranger,.... reçu conformément aux lois françaises par les agents diplomatiques ou par les consuls, » ne s'occupe que de Tocrit, instimnentuiny destiné à établir les différents faits qui intéressent l'état des personnes, et ne peut comprendre sous la dénomination si géiiérale d'actes de l'état ciml, l'ensemble des solennités dont se compose le mariage, et dont l'acte de célébration est une des moins importantes. A cette objection nous répondrons que le mariage , abstraction faite de l'écrit qui le constate, a été considéré par le législateur comme un véritable acte de l'état civil. Le chapitre J If du titre Des actes de l'état civil, au Code, est intitulé : Des actes de mariage; et cependant on y voit exposées toutes les solennités qu'implique la célébration du mariage. Le silence de l'article 170 s'explique à merveille; sa formule, en effet, est générale, et s'applique aussi bien au mariage outre étrangers et Français qu'au mariage entre Fraûi^ais; or, nous avons vu que la compétence de nos agents diplomatiques et consulaires se restreint aux seuls Français. Il n'est donc pas permis dédire que l'article 170 ait dérogé à la règle posée pour tous les actes de l'état civil par l'article 48. Cette règle s'applique aux mariages célébrés à l'étranger entre deux Français, et l'ordonnance du 23 ôûtobre 1833 reconnaît bien la compétence des agents diplomatiques et des consuls français en pareille matière, puis-
DU COiNFLIT DES LOIS. 365
qu'elle détermiae les formes qu'ils devront observer. Ces formes sont, eu principe, les formes françaises, sauf quelques différences de détail. Nous renvoyons, sur ce point, à nos explications antérieures.
Deuxième hypothèse. — Mariage (Tun étranger en France.
L'étranger qui veut se marier en France pourra, si sa législation personnelle ne lui en a pas refusé le droit , recourir au ministère de Tofficier de Tétat civil français et se soumettre aux formalités établies, en vue du mariage, par la loi française, conformément à la règle Locus régit actum.
Le caractère facultatif que nous avons attribué à cette règle nous conduit de même à valider le mariage contracté par deux étrangers en France , dans les formes prescrites par leur loi personnelle, pourvu que l'observation de ces formes ne trouve aucun obstacle dans Vordre public international. Rien, suivant nous, ne s*oppose à ce que deux sujets américains, domiciliés dans TËtat de New- York, se marient en France solo consensu. Mais notre solution sera différente si la loi personnelle des conjoints voit dans le mariage un contrat religieux et attribue compétence pour le célébrer à la seule autorité ecclésiastique. Deux sujets serbes ne sauraient êlre admis chez nous à faire bénir leur mariage par le prêtre orthodoxe, avant qu'il n'ait reçu la consécration, facile à obtenir, d'un agent du pouvoir civil, parce que l'intervention anticipée de ce prêtre est condamnée par la loi pénale, et est, par conséquent, contraire en France à Vordre public inteimationaL Nous refuserons de même, et à plus forte raison , toute valeur en France au mariage purement religieux contracté sur notre territoire entre un étranger et un sujet français.
Un grand nombre d'États reconnaissent aux agents diplomatiques ou consulaires qui les représentent en pays étranger, qualité pour procéder au mariage de leurs nationaux. Il en «si ainsi notamment de l'Allemagne, de l'Angleterre, de la
Belgique, de l'Italie, des Pays-Bas, de la Confédération suisse, de TUruguay. Les consuls espagnols ne peuvent marier leurs ressortissants à l'étranger que dans les lieux où il n'existe pas d'officier de l'état civil.
Nos tribunaux devront tenir pour réguliers les mariages ainsi contractés, lorsque les parties appartiennent toutes deux à la même nationalité étrangère ; mais c'est ajuste titre qu'ils refuseront de reconnaître la validité de l'union célébrée en France par un agent diplomatique étranger entre deux personnes, dont Tune ne ressortit pas à l'État qu'il représente, encore que la loi dont cet agent tient ses pouvoirs lui attribue compétence même dans cette hypothèse , comme la loi allemande, la loi anglaise et la loi belge. Le droit d'agir des agents diplomatiques et des consuls étrangers repose , en effet , sur la faculté qui appartient à leurs nationaux de renoncer au bénéfice de la règle Locus régit actum, pour revenir à leur loi personnelle; et c'est devant cette loi personnelle seulement que la souveraineté territoriale s'incline. Mais lorsqu'un Italien par exemple contracte avec une femme anglaise devant l'ambassadeur anglais à Paris, dans les formes anglaises, on ne peut pas dire qu'il préfère sa loi personnelle à la loi locale, et que la règle Locus régit actum cesse ainsi de lui être applicable. Son mariage ne pourra donc être célébré en France que suivant les formes françaises; ainsi que nous l'avons dit ci-dessus, la règle Locus régit actum est toujours impérative, lorsque deux personnes de nationalités différentes interviennent à l'acte dont il s'agit d'apprécier les formes extérieures.
Les difficultés internationales que soulèvent les formes du mariage sont encore très grandes , étant donné que certains États n'admettent pas en celte matière l'application de la règle Locus régit actum, qu'ils considèrent comme étrangère aux actes solennels, que d'autres refusent toute valeur aux mariages célébrés, sur leur propre territoire, par des agents diplomatiques ou consulaires étrangers, soit entre
deux étrangers, soit entre un national et un étranger. C'est aux traités qu'il appartient d'y porter remède, en attendant que la création d'un office international des mariages les ait rendues, par l'adoption de principes communs et par l'établissement d'une juridiction commune, sinon impossibles, du moins plus faciles à résoudre.
SECTroN III. — Effets du mariage quant aux rapports personnels des époux entre eux et avec leurs enfants.
Deux personnes de nationalité étrangère contractent mariage en France et y fixent leur résidence. A quelle loi appartiendra-t-il de préciser les effets que cette union doit produire, soit dans les rapports personnels des époux , soit dans leurs rapports avec les enfants qui naîtront d'eux?
Le mariage étant un contrat, on pourrait être tenté d'appliquer à ses effets juridiques Vautonomie de la volonté, dont le principe a été établi ci-dessus S de laisser en conséquence les parties maîtresses absolues de choisir les règles suivant lesquelles ces effets se réaliseront, et de chercher à découvrir, soit dans des stipulations formelles, soit dans une interprétation de leur silence, la législation à laquelle elles ont entendu se référer. Mais ce point de vue est inexact, en ce que le mariage n'est pas un contrat comme un autre contrat ; Tautonomie delà volonté humaine y est restreinte. S'il dépend des futurs de se marier ou de continuer à vivre dans le célibat, il ne dépend pas d'eux d'attacher à leur union des effets que la loi dont ils relèvent ne reconnaît pas et de repousser ceux qu'elle établit. Le mariage est la pierre angulaire de la famille et de la société; il forme un tout indivisible; il n'est pas permis d'accepter quelques-unes de ses conséquences, de répudier les autres. Tout en cette matière est d'ordre public, en ce sens que les Français en France, les étrangers sur un territoire étranger, sont liés relative-
1 V. ci-dessus, p. 216.
368 DROIT INTBiaNATlôNAL PRIVE.
ment aux effets du mariage par les prescriptions de leur loi personnelle, et ne peuvent y déroger par un acte de leur volonté (cf. C. civ., art. 6).
Faut-il aller plus loin et dire que ces prescriptions sont non seulement d'ordre public interne^ c'est-à-dire obligatoires pour les nationaux de TÉtat qui les a établies, mais encore d'ordre public international, en ce sens que l'étranger lui-même est tenu de les respecter sur le territoire où elles exercent leur empire? Ceci revient à se demander si l'intérêt général exige que deux époux étrangers obéissent en France, aussi bien que deux époux français , aux règles contenues dans les articles 203 et suivants du Code civil, si leur loi personnelle cesse de les régir dans celles de ses dispositions qui seraient contraires à ces articles. Parcourons quelques hypothèses :
a) Une femme étrangère commet un adultère en France. Il n*est pas douteux qu'elle ne soit passible, et quelles que soient à cet égard les dispositions de sa loi personnelle , des peines écrites dans l'article 337 du Code pénal. Toute loi pénale est en effet d*ai*dre public international et s'applique aux étrangers, comme aux nationaux eux-mêmes (C. civ., art. 3, § 1). Mais l'adultère sera-t-il une cause de séparation de corps ou de divorce, si la loi étrangère ne lui attache pas cet effet, et en admettant que les tribunaux français se déclarent compétmits pour statuer à cet égard entre deux époux étrangers? La question sera résolue dans la dernière section de ce titre*.
b) Un mari anglais, résidant en France, a à se plaindre de sa femme. Devra-t-il être admis à recourir contre elle sur notre territoire aux mesures de correction que la loi anglaise autorise? pourra-t-il séquestrer sa femme? La négative nous paraît s'imposer, par cette raison que la liberté individuelle est une des assises de notre droit public, qu'elle est, comme telle, liée à Vordre public international, et qu'il n'appartient
1 V. ci-dessus, p. 894.
1>U CONFLIT DKS LOIS. 369
pas à un étranger d'y porter atteiote, en dehors des cas que la loi française elle-même détermine.
c) Une femme étrangère quitte le domicile conjugal. Son mari, étranger comoie elle, pourra-l-il invoquer en France, nonobstant les dispositions de sa loi personnelle, la jurisprudence qui permet d'obtenir, etiam manu mUltari, la réintégration de la fugitive? En d'autres termes, Vordre publie international est-il intéressé à l'emploi de la force? Nous ne le croyons pas. Si la loi étrangère ne permet pas à ceux qui loi obéissent de faire intervenir la force publique dans leurs querelles de ménage , c'est qu'elle réserve sans doute au mari d'autres moyens de faire respecter son autorité ; et elle est le meilleur juge de leur efficacité. Peut-on dire que l'État français sera mis en péril « si un mari étranger ne peut faire ramener sa femme à son domicile, par des gendarmes ? Ce qui prouve bien que l'intérêt général n'est pas lié à une voie d'exécution aussi discourtoise, c'est d'abord que le Français lui-même est maître de n'y pas recourir, en second lieu que la jurisprodenee qui l'autorise est vivement attaquée. La loi personnelle des époux devra donc être préférée à cette dernière.
d) Un mari italien donne à sa femme, également italienne et résidant en France avec lui , une autorisation générale, à l'effet d'accomplir les actes que sa loi nationale lui défend d'accomplir par elle-même et sans assistance. L'acte effectué en France en vertu de cette autorisation ,. que le Code italien tient pour régulière (art. 134) , serart-il valable pour nos tribunaux, quoique la loi française (C. civ., art. 223) exige en principe une autorisation spéciale? Cette question et toutes les questions semblables seront résolues y et résolues affirmativement, lorsque nous aurons démontré que rincapacité de la femme mariée ne touche pas à Vordre public international, que dès lors seule la loi personnelle a qualité pour en mesurer l'étendue et pour en préciser les effets.
On a prétendu que cette incapacité est commandée par
une raison de décence publique et de moralité, et en ce sens on a invoqué rautorilé de Gui Coquille : « L'interdiction de eoi] tracter durant le mariage a son respect à ce qu'une ffi [11 me mariée, par bienséance, ne doit avoir communica- Uoti avec d'autres sans le su et le congé de son mari , pour éviter la suspicion *. » Or il est bien certain que, si l'incapncîLù de la femme mariée n'est que la sauvegarde de sa pudeur, les dispositions qui l'organisent et la réglementent sont des lois de police et de sûreté, obligatoires pour toutes les femmes, étrangères ou nationales, qui habitent le sol où elles sont en vigueur. Mais c'est précisément là ce que nous contestons. Autrement il eût fallu refuser à la femme toute individualité juridique, lui interdire toute participation, autorisée ou non autorisée, aux divers actes de la vie civile, en un mot la soustraire au contact du monde extérieur. La loi française et la plupart des lois étrangères qui la constituent incapable ne sont pas allées jusque-là. Soit que l'on considère l'incapacité de la femme mariée comme dérivant de son infériorité naturelle {fragilitas sexus), et par conséquent eL>mme une institution destinée à la protéger, soit que l'on y voie seulement la consécration de la suprématie maritale, il est évident qu'elle n'a en vue que des intérêts privés, ou bien eeux du mari, ou bien ceux de la femme. Et c'est le législateur dont les époux relèvent qui est le mieux placé pour déterminer la mesure dans laquelle ces intérêts doivent être protégés. L'État français est désintéressé dans la question; la loi franraîse n'a pas qualité pour se substituer à la loi étrangère.
La jurisprudence est aujourd'hui fixée dans le sens de la personnalité du statut de l'incapacité de la femme mariée : on €n peut tirer, avec les tribunaux ou avec les auteurs , les conséquences suivantes :
l'' Une femme étrangère peut ester en justice en France sans l'autorisation de son mari, dans tous, les cas où sa loi personnelle le lui permet.
1 Coquille, Coutume du Nivernais, ch. Xllf, art. 1".
2° La femme anglaise peut s'y prévaloir du contrat de tmst, par lequel elle a fait à des fidéicommissaires {trustées) une cession fictive d'une partie de ses biens, pour les soustraire, conformément aux usages anglais, à la mauvaise gestion de son mari* ; et elle est frappée en France des incapacités que sa loi personnelle fait résulter du mariage^.
3° L'Italienne peut invoquer sur notre* territoire l'autorisation générale de contracter, que lui a donnée son mari , aux termes de sa loi nationale; c'est l'hypothèse que nous avons prise ci-dessus pour exemple.
4** La femme espagnole ne peut en France cautionner son mari, à raison deTincapacité velléienne dont elle est atteinte dans son pays.
5° Enfin la femme valaisane ne peut s'engager en France, sans avoir obtenu préalablement l'autorisation de la chambre pupillairedu canton, conformément à la loi du Valais^.
En sens inverse, l'incapacité dont la femme française est frappée par le Code civil la suit en pays étranger (G. civ., art. 3, § 3). Nos tribunaux le reconnaissent, cela va sans dire, et la jurisprudence internationale, si ce n'est dans les pays où domine le réalisme anglo-américain , n'hésite pas à soumettre cette femme à la nécessité de l'autorisation maritale, dans tous les cas où la loi française la requiert.
Enfin, c'est la loi personnelle des époux qui dira à qui il appartient de poursuivre la nullité des actes passés par la femme incapable, dans quel délai cette nullité doit être demandée, et de quelle manière elle pourra se couvrir.
e) Deux époux français se font une donation en Italie où ils résident et où leurs biens sont situés; la loi italienne (G. civ., art. 1054) prohibe toute libéralité entre époux, si ce n'est par acte de dernière volonté; au contraire la loi française (G. civ., art. 1074 et 1096) autorise la donation, mais la déclare révocable. Laquelle de ces deux lois appliquerons-
i Cass., 20 avril 1869 (Sir., 1869, 1, 359).
2 Cass., 30 janvier 1854 (Sir., 1854, 1, 270).
3 Chambéry, 9 ianvier 1884 [Journal du dr. int. pr., 1885, p. 180).
372 DROIT INTEUNATtONAL PRIVÉ,
nous à l'hypothèse? La loi française, loi natienale des parties. La disposition de l'article 1096 du Code civil français est relative à la capacité des personnes; elle est une dépen~ dance et un corollaire des lois relatives au mariage, à l'organisation de la famille. La prohibition écrite dans la loi italienne et motivée par l'intérêt privé des époux italiens n'est évidemment pas d'wrfre public international. En effet, cette loi n'interdit pas les libéralités testamentaires entre époux , et une donation révocable n'est à vrai dire qu'un legs, puisque, jusqu'à son dernier jour, le donateur est maître de revenir sur sa libéralité. Les deux législations diffèrent donc plus en la forme qu'au fond^
C'est encore la loi nationale qu'il faudra appliquer dans le cas où deux époux italiens auraient consenti l'un au profit de l'autre la vente d'un immeuble situé en France; la prohibition de vente entre les époux, qui résulte de l'article 1595 du Code civil français, et que le Code italien s'est gardé de reproduire , se rattache étroitement au régime du mariage ; elle a pour objet de pourvoir à l'intérêt particulier des Français et est tout à fait étrangère à Vordre pubUc international.
Il est d'ailleurs bon de noter que, pour que la donation ou la vente entre époux soit valable , il est nécessaire que chacun des deux époux , s'ils sont de nationalité différente , ait la capacité de concourir à l'acte qui l'opère , aux termes de sa loi personnelle. Un Français devenu Italien ne pourrait faire une vente à sa femme restée française. Et une donation même révocable ne pourrait intervenir entre eux. Dans le premier cas, en effet, la loi française, demeurée la loi de la femme, fait obstacle à la vente; dans le second, la loi italienne, devenue la loi du mari , repousse la donation.
f) Un père autrichien sera-t-il tenu en France de doter sa fille autrichienne , comme l'exige leur loi nationale commune (C. civ., art. 1220)? Sans aucun doute, l'intérêt général de l'État français n'exige pas qu'un étranger opulent puisse se
1 Cf. Cass., 8 mai i894 {Pand. fr, pér., 94, 5, 17).
soustràrre aux obligatioos auxquelles la loi de son pays a CPU devoir le soumettre vis-à-vis de ses enfaots. Tout ce que la FraDce peut faire , c'est d'affranchir ses nationaux de l'obligatioQ de doter leurs enfants (C. civ. fr., art. â04); mais elle n'a aucune raison pour s'immiscer dans rorganisation intértetire d'une famille étrangère ; V ordre pubUe mtemaiional est sauf.
^) Un gendre anglais ou amérieain, résidant en France, y réclame des aliments à son beao-père , qui appartient à la même nationalité. En admettant que le tribnnal français soit compétent pour connaître de sa demande, cette dernière sera-t-elle écoutée, par application de l'article 206 du Code civil, qui établit l'obligation alimentaire entre alliés en ligne directe, ou sera-l-elle repoussée, conformément à la loi personnelle des parties, qui l'exclut? La question est discutée. Les uns la résolvent par application de la loi personnelle, et dénient aux dispositions qui sont relatives à la dette alimentaire , le caractère de dispositions d'ordre public intenmtional. Nous, au contraire, nous estimoi^ que, lorsque la loi française impose aux alliés en ligne directe le devoir de s'entr'aider, elle est guidée , non seulement par l'intérêt particulier de ceux qu'il s'agit d'arracher à la misère, mais encore par l'intérêt général qui ne veut pas que la parcimonie d'un homme riche vis-à-vis d'un allié nécessiteux puisse grever la charité publique , dont les ressources sont appliquées aux besoins des étrangers comme aux besoins des nationaux.
De l'examen de ces divers conflits il ressort que , lorsque les personnes entre lesquelles existe l'obligation née du mariage appartiennent à une même patrie, c'est la loi personnelle, qui leur est commune , qui s'applique, en dehors des cas — et ils sont nombreux en cette matière , — oii Vordre public international dememde qu'elle soit laissée de côté.
Mais la situation n'est pas toujours aussi nette. Toute obligation met en présence deux personnes : celle qui doit
en recueillir le bénéfice et celle qui doit en subir la charge; eL de ces deux personties, chacune peut avoir une nationalité difTérenle, puisque, nous Tavons vu, Tunité de patrie n'est pas de rigueur dans la famille. Il en résulte une difficulté sérieuse.
Supposons que de deux époux français, Tun, le mari, se fasse naturaliser en Angleterre au cours de son mariage et y âxe soîi domicile. La puissance maritale et l'incapacité de la femme mariée seront-elles désormais gouvernées par la toi anglaise, devenue la loi personnelle du mari, ou conti- HueroQt-etles à Têtre par la loi française, demeurée la loi perso nn elle de la femme? Que la loi française régisse en France, après ^ comme avant la naturalisation du mari, les effets du mariage qui touchent à V ordre public international, cela est évident Mais s'il s*agit de la capacité juridique de la Temme mariée par exemple, la question est plus douteuse.
L'incapacité qui frappe cette femme est établie dans Tintérét de son mari, plus encore que dans le sien propre. Il semble donc que c'est à la loi personnelle du mari que la préTérence doit être accordée en cas de conflit, et que par conséquent le mari naturalisé anglais doit être admis à invoquer chez nous les droits que la loi anglaise attache à ce kitre. Mais cette solution, rigoureusement exacte, doit être tempérée par le principe que nous avons ci-dessus établi, à savoir que Ib changement de nationalité, obtenu isolément par Tun des conjoints, ne peut porter aucune atteinte aux droits privés de l'autre, pour lequel il est res inter alios acta, La femme demeurée Française a le droit de rester soumise, dans sa capacité, aux prescriptions de sa loi personnelle, et ce n'est que si elle y trouve quelque avantage qu'elle réclamera l'application de la loi dont son mari relève désormais. Au contraire, est-ce la femme dont la nationalité a changé, son mari, demeuré Français, continuera dans tous les cas à exercer sur elle l'autorité maritale, telle qu'elle est organisée par le Code civil.
Autre hypothèse. Un sujet italien demande en France des
aliments à son frère , qui est Français. Sa prétention serat-elle accueillie? Nous admettons Taffirmative ; c'est-à-dire que, dans le conflit de la loi personnelle du créancier et de la loi personnelle du débiteur, nous donnons Tavantage à la première, à la loi de celui dans l'intérêt duquel la dette alimentaire existe dans l'espèce. L'intérêt du débiteur français, qui est de s'y soustraire, ne peut entrer en ligne de compte. Quant à l'intérêt de l'État français, il n'exige pas qu'un de nos nationaux ne laisse, par sa dureté, d'autre recours à son frère que la charité publique. Il faudrait en décider autrement si ce dernier, Français d'origine, n'avait acquis la nationalité italienne que par un fait postérieur à sa naissance, ou tout au moins après le jour où il est tombé dans le besoin, selon que l'on fixe à l'une ou à l'autre de ces époques le point de départ de l'obligation alimentaire. La naturalisation du débiteur ne pourrait être opposée à son frère qui n'a pas cessé d'être Français , et être pour lui la source d'un dommage pécuniaire.
Par application des mêmes idées, nous reconnaîtrons à la fille autrichienne le droit d'exiger de son père français une constitution de dot , conformément à l'article 1220 du Code civil autrichien, à moins qu'elle n'ait cessé d'être Française par une naturalisation, à laquelle son père est demeuré étranger.
Section IV. — Effets du mariage, quant au régime des biens des époux.
Le mariage n'agit pas seulement sur la personne et sur la capacité juridique de ceux qu'il unit; il exerce son influence sur le patrimoine des époux, dont il confond le plus souvent les intérêts matériels. On appelle régime matrimonial l'ensemble des règles qui , par l'effet d'une convention expresse ou tacite, ou de la loi, gouvernent, à compter du mariage, les biens de l'un et de l'autre conjoints, au triple point de vue de la propriété, de la jouissance et de l'administration. Les régimes matrimoniaux, conventionnels ou légaux.
370 DROIT INTJUINATIONÀL PfilVÉ.
varieot avec les divers pays où ils sont usités; et il résulte dû cette diversité des conflits souvent délicats à résoudre.
Tout d*abordy mettons à part les règles relatives à la capacité des parties, en ce qui touche leurs conventions mntrimoniales. Ces règles ressortissent à leurs lois persoaiielles. Le contrat intervieot-il , soit en France, soit en dehors de nos frontières, entre uu Français et une femme étrangère, ou entre un étranger et une femme française, c'est à la loi personnelle de chacun des futurs qu'il appartient de déterminer à quelles conditions il sera capable d'y intervenir; chacun, en effet, conserve jusqu'au jour du mariage y et sa nationalité et sa loi personnelle. C'est la loi franealse qui, même à l'étranger, fixera l'âge auquel le Français pourra figurer dans un contrat de mariage» et dési^^nera les personnes dont l'assistance lui sera nécessaire {C. çiv», art. 1398). De même l'article 1394 lui défendra de l'aire rédiger ses conventions matrimoniales après le mariage, et, à moins que le mariage n'ait changé sa nationalité et la loi dont il relève (C. civ., art. 19), toute modification postérieure au contrai lui sera interdite, en dehors des conditions énoncées par cet article (C. civ., art. 1394 et 1395).
^Taîs les restrictions que les articles 1394 et 1395 du Code civil apportent ainsi à la capacité des futurs ne sont- elles applicables qu'aux Français? Les étrangers , en France, n'y seront-ils pas soumis, comme à de véritables dispositions é'ûrdre public international T
U législateur français, a-t-on dit à l'appui de l'affirmative, s'est proposé, dans ces articles, de pourvoir à l'intérêt des tiers qui contractent avec les époux , et dont les droits seraient compromis, s'il était permis à ces derniers de convenir, après le mariage, d'un régime pour leurs biens, ou même de modifier celui qu'ils ont antérieurement adopté. C*esL donc le souci du crédit public, c'est-à-dire l'intérêt général de l'État français, qui a inspiré les articles 1394 et 1395 ; l'étranger ne peut se soustraire à leur application.
>(ous répondrons que ces textes ont avant tout pour objet
d'éloigner des époux toute cause de raésiatelligence ou d'aigreur, eo mettant celui qui a le plus d'ascendant sur son conjoint dans l'impossibilité d'en obtenir, après le mariage, des avantages plus grands que ceux qui lui sont attribués par le contrat, et en créant, à cet effet, une incapacité particulière limitée à un objet déterminé, telle que la loi en a souvent établies (V. not. C. civ., art. 472, 909, i096, 4595). Mais l'intérêt des époux français a seul été pris en considération. La loi française n*a pas à protéger, dans leurs rapports pécuniaires, des étrangers que leur législation personnelle juge capables de se défendre eux-mêmes, ou qui dans tous les cas se trouvent suffisamment garantis par d'autres dispositions légales.
Sans doute l'intérêt des tiers est aussi pour quelque chose dans les articles 1394 et 1395; mais il ne s'agit que des tiers qui ont traité avec des époux français. Est-il donc si rigoureux de leur donner moins de garanties contre des époux étrangers que contre des époux français? N'est-ce pas là le droit commun? Nous avons vu en effet que le Français ne peut, à moins d'une fraude dûment constatée , dénier à l'étranger avec lequel il a contracté , le bénéfice de sa loi personnelle, dont il ignore les dispositions, et qui dans tous les cas peut être pour lui la source d'un grave préjudice; c'est au Français à ne traiter qu'à bon escient, et après s'être entouré de tous les renseignements utiles. Il n'y a donc rien d'étonnant à ce que cette même inégalité, au point de vue du danger de lésion qui le menace , reparaisse dans les rapports du Français avec des époux de nationalité étrangère, aussi bien que dans ses rapports avec tout autre étranger.
Aux formes extérieures du contrat de mariage, nous appliquerons la règle Loctis régit actum.
Si donc les conventions matrimoniales sont arrêtées dans un pays où l'authenticité n'est pas requise, nous nous contenterons, encore que les parties soient françaises et que notre législation voie dans le contrat de mariage un contrat
solennel, d'uQ acte sous signature privée. De même si la lex hà exige rauthenticité du contrat, il faudra tenir compte de celles de ses dispositions , qui sont relatives , soit à la compétence de Tofffcier public chargé de recevoir l'acte , soit à la langue dans laquelle il devra être rédigé, soit au nombre, soit à la qualité des témoins dont la présence est nécessaire.
Mais, comme, dans notre opinion, la règle Locm régit acttm est facultative en principe*, rien n'empêchera les parties, si toutes deux sont de même nationalité, de recourir de préfère ûce aux formes que reconnaît leur législation personnelle, poijrvu que ce recours leur soit matériellement possible. Un Français et une Française pourront, en pays étranger, demander à un notaire de dresser acte de leurs conventions matrimoniales conformément à la loi française, et, en cas de refus de la part de ce dernier, l'authenticité sera valablement donnée au contrat par le chancelier du consulat fram^ais, qui remplit pour nos nationaux expatriés les fonctions de notaire. Lorsque les futurs ont ainsi renoncé à Ja règle loais régit actum , pour se replacer sous l'empire exclusif de ta loi française, ils doivent obéir à toutes les conditions de forme exigées par cette dernière; c'est ainsi notamment qu'ils sont tenus d'assurer à leur contrat la publicité organisée, pour les commerçants, par l'article 67 du Code de commerce, et, pour toute personne, par la loi du lOjuillcL 1S50. Au contraire préfèrent-ils l'observation de k loi locale, ces textes cessent de leur être applicables, et c'est là loi étrangère qui, seule, détermine la publicité que le contrat doit recevoir, et qui se confond avec ses formes extérieures.
Réciproquement, le contrat de mariage intervenu entre deux étrangers de même nationalité sur le sol français pourra être dressé, soit dans les formes françaises, c'est-à-dire par acte notarié ^ soit dans les formes qui sont établies par
1 V. d-defiaufl, p. 214.
leur loi personnelle, par acte sous seing privé par exemple.
Mais nous avons vu que la règle Locus régit actum cesse d'être facultative , toutes les fois que Vordre public international paraît lié à certaines règles de forme édiclées par la loi locale. Or, n'en est-il pas ainsi de la publicité que la loi du 10 juillet 1850 a voulu assurer en France au contrat de mariage, en exigeant la remise à l'officier de l'état civil, appelé à célébrer le mariage, d'un certificat délivré par le notaire qui a constaté les conventions matrimoniales des futurs, et relatant, d'une part la date du contrat, de l'autre les noms et résidence du notaire et des parties? Le but de cette disposition, dit-on, est de protéger les tiers, puisque, dans le cas où les époux auraient déclaré mensongèrement s'être mariés sans contrat, « la femme est réputée, à regard des tiers, capable de contracter dans les termes du droit commun, » c'est-à-dire, suivant l'interprétation la plus raisonnable, déchue de la faculté de se prévaloir des incapacités du régime dotal. Et l'intérêt des tiers ne se confond-il pas avec l'intérêt de l'État français, et par cela même avec Vordre public international?
Sans revenir sur les arguments que nous avons présentés ci-dessus pour dénier aux articles 1394 et 1395 du Code civil le caractère de dispositions d'ordre public international, et qui conservent ici toute leur valeur, nous nous bornerons à faire observer que Vordre public international est absolu de sa nature et répugne à toute exception. Or, la loi de 1850 ne pourra, par la force même des choses, être mise à exécution, et par conséquent les tiers resteront désarmés à rencontre des époux étrangers, lorsque la loi personnelle de ceux-ci leur permet de ne rédiger leurs conventions matrimoniales qu'après leur mariage ou lorsqu'ils auront eu recours, pour la célébration, non pas à l'officier de l'état civil français, mais à l'agent diplomatique ou consulaire qui représente leur pays. Rien en effet n'oblige, et, nous pouvons même dire, n'autorise cet agent à exiger des futurs la production du certificat que réclame la loi de 1850. Singu-
lier Q7^dre public international en vérité que celtii auquel il attrait permis aux parties de se soustraire, eu reneneaDt à la règle Locus régit actum et en préférant à la compétence de l'autorité locale française celle duxîonsul étrangerl Pour être logique, il faudrait leur imposer, dans tous les cas, la stricte et complète observation des formes établies parla loi fiaoraise; ce qui est inadmissible. La femme étrangère pourra donc valablement opposer aux tiers les clauses de son contrat y même non rendu public; mais elle sera tenue de rùparer, conformément au droit commun (C. civ., art. 138^2], le préjudice qui sera résulté pour eux de la dissimulation de ce contrat.
Ayant ainsi fait la part des conditions de capacité qui sont requtses chez l'un ou l'autre futur, et que gouverne nécessaii'cment la loi personnelle de chacun, celle des conditions de forme, que détermine toujours la lex loci contractuSy îori^qae les parties sont de nationalité différente, ou bien, si elles appartiennent à la même patrie, la lex loci ou leur lai personnelle, à leur choix, nous arrivons à la question, îraportante entre toutes, de savoir quelle législation régira les rapports pécuniaires des époux, soit qu'un contrat ait été rédigé, soit qu'aucune stipulation formelle n'ait été convenue.
Première hypothèse. — Un contrat de mariage a été rédigé.
Deux Français arrêtent en Espagne leurs conventions matrimoniales et déclarent par exemple adopter le régine dotal. En supposant que les futurs se soient bornés à cette indication sommaire, il y aura lieu de se demander quel est le régime dotal, dont ils ont voulu faire la loi de leur associalion, Est-ce celui qu'organise la loi française, qui est leur loi nationale? Est-ce celui du domicile matrimonial? celui tlu lieu où le contrat est intervenu? celui du lieu où sont situés les biens des époux? Il est indispensable de le savoir, car Ja nature et les effets du régime dotal varient avec les
différentes législations : c'est ainsi que Tinaliénabilité dont la loi française affecte les immeubles dotaux de la femme ne se retrouve pas en Espagne.
Le contrat de mariage est un contrat pécuniaire» dont les parties sont maîtresses adsolues de déterminer les clauses (C. civ., art. 1387). Il leur est permis de s'en rapporter, pour le règlement de leurs intérêts, aux dispositions de telle loi qu'il leur plaît de choisir, c'est-à-dire aussi bien à uu Gode étranger qu'à leur législation nationale.
Cette autonomie subit, il est vrai, quelques restrictions. D'une part, il n'est pas douteux que les Français à l'étranger, que les étrangers en France , sont tenus de se conformer aux prohibitions que eontient leur loi personnelle ; le Français, par exemple, ne saurait désobéir aux articles 4388 et suiv. du Code civil; l'Italien ne pourrait stipuler une communauté qui ne serait pas réduite aux acquêts. De l'autre, les tribunaux du pays où le contrat est invoqué refuseront peut-être de lui laisser produire les conséquences qu'ils Jugeraient incompatibles avec Yordre public international; ainsi, c'est à bon droit qu'ils proscriront sur leur territoire l'inaliénabilité dont le Code civil français frappe les immeubles dotaux, si la loi locale regarde cette inaliénabilité coûnme contraire à l'intérêt général.
Mais , à part ces deux restrictions, résultant, l'une de la loi personnelle des contractants, l'autre de l'intérêt de l'État dans lequel leurs conventions doivent être exécutées , la volonté est libre, et c'est, à son interprétation la plus exacte possible qu'il faut tendre.
Lorsque les parties se sont formellement prononcées pour l'application de telle ou telle législation, rien n'est plus facile que de tenir compte de leur désir. Mais il peut arriver qu'elles n'aient pas exprimé ce désir avec certitude; elles ont déclaré, par exemple, sans plus de phrases, se soumettre au régime dotal, pour reprendre l'espèce de tout à l'heure. Dans ce cas, il est nécessaire de recourir à des présomptions, de rechercher quelle a dû être rai-
sonnablement rintention des parties. Les uns s'attachent à la loi du lieu où le contrat a été passé, ordinairement celui de la célébration du mariage; d'autres — et c'est le grand nombre — présument que les parties ont entendu se référer à la loi du lieu où ce contrat doit produire ses effels, à la loi de ce qu'on appelle le domicile matrimonial. Enfin, dans notre opinion, c'est la loi nationale du mari qui doit servir à interpréter les clauses obscures ou douteuses du contrat. La femme, en effet, acquiert par le mariage la nationalité de son mari ; au moment où le contrat, dont la perfection dépend de la validité du mariage luimême , commence à sortir ses effets, les époux ont une même patrie, et tout porte à croire qu'ils la conserveront longtemps; or la loi du mari, devenue la loi de l'association conjugale, gouvernant les effets personnels du mariage, il est naturel de croire, à moins d'une affirmation contraire, que les époux n'ont pas entendu soumettre à une loi différente le régime de leurs biens, qui se rattache d'une manière étroite à l'organisation de la famille. Les parties ont-elles adopté le régime dotal , c'est à cette loi qu'il appartiendra de dire de quelle manière la dot doit être constituée , quels sont les biens dont elle se compose, s'ils peuvent être aliénés; c'est elle qui déterminera, sous le régime de communauté , la composition active et passive de la masse commune, les conditions et les effets du remploi, les règles qui gouvernent les récompenses , l'acceptation et la répudiation de la communauté, etc.
Deuxième hypothèse. — Il n'a pas été fait de contrat de mariage.
La plupart des législations suppléent à l'absence de contrat , en soumettant ipso jure le patrimoine des époux au régime qui paraît le mieux correspondre aux intérêts du ménage; mais, tandis que la loi française fait de la communauté le régime de droit commun, d'autres ont choisi le régime dotal ou la séparation de biens.
Dès lors, si nous nous plaçons en présence de deux époux mariés et domiciliés hors de pays d'origine du mari, quel sera le régime de leurs biens, à défaut de contrat formel? L'adoption d'un régime légal, résultant du silence que les parties ont gardé, s'analyse, à notre sens, en une convention tacite; causatur et introducitur ab ipso vero partium consensu. Aussi faut-il faire intervenir en cette matière les règles d'interprétation qui viennent d'être développées, et les dissidences que nous avons signalées entre les auteurs ne perdent rien de leur gravité. Les uns pensent que, par leur silence, les parties ont manifesté le désir de se soumettre au régime légal du lieu où le mariage a été célébré. D'autres préfèrent celui qui est usité soit au lieu du domicile matrimonial, soit au domicile qui était celui du futur époux, au jour du mariage. D'autres enfin appliquent aux intérêts pécuniaires des époux les règles établies par la loi personnelle du futur, qui va devenir leur loi commune, à moins qu'une volonté contraire ne puisse s'induire des circonstances. C'est à ce dernier système que nous croyons devoir nous rallier, comme répondant le mieux à l'intention probable des parties.
Ainsi deux Français , mariés sans contrat en Angleterre et y ayant leur domicile , seront réputés chez nous avoir choisi la communauté légale. Ainsi encore deux étrangers , mariés et domiciliés en France, seront, en l'absence de stipulations, réputés avoir accepté le régime dotal ou la séparation de biens, si tel est le régime légal dans le pays auquel ils appartiennent.
Mais ce ne sont là que des présomptions de volonté, que le juge a le droit de repousser, si des faits de la cause se dégage pour lui cette conviction que les époux ont préféré un régime différent, ou bien celui qui est de droit commun au lieu où le mariage a été célébré, ou bien celui du domicile matrimonial. Sa décision à cet égard est souveraine.
Pour faciliter sa tâche et venir en aide à ses incertitudes, il serait éminemment désirable que le législateur imposât à ceux qui se marient loin de leur patrie une déclaration
