IV. Opérations et solutions de la faillite

Parmi les difûcultés si nombreuses et si variées dont le droit international privé poursuit la solution, il n'en est guère de plus sérieuses et dont Timportance pratique soit plus considérable que celles dont la faillite est Toccasion.

Le commerçant, dont elle affirme l'insolvabilité, a peutêtre plusieurs établissements distincts, des succursales nombreuses au delà des frontières de l'État auquel il se rattache par sa nationalité ou par son domicile. Ses correspondants et ses clients, ses débiteurs et ses créanciers n'habitent pas toujours le sol de cet État. Les biens dont se compose son actif n'y ont pas leur siège nécessaire. A quelle autorité appartiendra-t-il, en pareil cas, de prononcer la mise en faillite? A quel code appartiendra-t-il d'en déterminer les conditions et les effets? Sur quel territoire ses conséquences seront-elles admises à se produire?

Telles sont les questions auxquelles nous allons nous efiforcer de répondre; elles empruntent un intérêt incontestable, non seulement^ à la diversité des lois qui régissent la matière de la faillite, mais encore et surtout aux obstacles que rencontrent parfois le plaideur loin de son pays et l'exécution des jugements étrangers.

TITRE I

Généralités. — Unité de la faillite. — Loi applicable.

De droit commun , tout créancier a pour gage l'universalité du patrimoine de son débiteur. Quicumque se , suum ohligat (C. civ., art. 2092). Ce dernier est-il dans l'impossibilité de faire face à ses engagements , il devient nécessaire de réaliser les capitaux et les biens compris dans sa fortune et de répartir le produit de cette réalisation entre les divers ayants-droit, suivant l'ordre et les causes de préférence que leur assigne la loi (C. civ., art. 2093). Toutefois, lorsque le débiteur insolvable a la qualité de commerçant , la plupart des législations ont cru devoir substituer à l'action individuelle des créanciers une procédure d'ensemble et organiser, sous le nom à^ faillite , un régime particulier ayant pour objet d'assurer leur satisfaction la plus complète et la plus prompte. Voici quels sont en France les traits essentiels de ce régime : le commerçant failli est dessaisi de l'administration de ses biens (C. comm., art. 443), à laquelle sont préposés vin ou plusieurs syndics nommés par la justice (art. 462); certains actes préjudiciables à ses créanciers, accomplis par lui, même avant la constatation judiciaire de son insolvabilité, sont déclarés nuls de droit (art. 446) ou annulables (art. 447) ; ses dettes non échues deviennent exigibles (î^rt. 444) ; le droit d'exercer contre lui des poursuites individuelles est retiré à ceux dont il est l'obligé; ses immeubles sont grevés d'une hypothèque générale au profit de la masse (art. 490) ; le cours des intérêts des créances chi-

rographaires est suspendu à Tégard de cette dernière (art. 445) ; enfin , le débiteur en faillite est frappé de certaines incapacités politiques ou commerciales , châtiment de Tim^ prévoyance dont il a fait preuve dans la gestion de ses aflTaires; et, lorsque cette imprévoyance a revêtu un caractère coupable ou dolosif , elle est punie des peines plus sévères de la banqueroute simple ou de la banqueroute frauduleuse.

Ainsi comprise, l'institution de la faillite répond à des utilités diverses. Elle sert les intérêts des créanciers non payés, qu'elle réunit dans une action commune, et dont, aussitôt après la cessation des paiements, elle défend le gage contre les dilapidations et les agissements malhonnêtes d'un débiteur aux abois. Elle sert Tordre public qui veut, pour la sécurité des transactions et du crédit, que le commerce soit exercé avec prudence et probité , et que les fautes préjudiciables aux tiers, dont il est la source ou le prétexte, soient rigoureusement punies. Enfin, personne ne contestera que la faillite soit avantageuse pour le débiteur insolvable lui-même, puisqu'elle lui permet d'arriver, par voie de concordat, à une réduction parfois notable du passif sous lequel il succombe, d'obtenir de ses créanciers un secours alimentaire , et , dans tous les cas , d'échapper à leurs poursuites individuelles; dès avant 1867, la contrainte par corps lui devenait ainsi inapplicable.

Il n'est pas besoin de chercher ailleurs que dans ce concours d'intérêts variés auxquels la faillite a pour objet de pourvoir la raison des incertitudes et des doutes qu'a soulevés sa nature et dont l'écho se répercute jusque dans le droit international privé.

C'est une mesure de police et de sûreté, disent les uns; elle est commandée par l'intérêt public, par les exigences du crédit; dès lors , la faillite de tout individu qui fait des actes de commerce dans le pays dont la législation l'organise , ou qui se trouve d'une manière quelconque en contact avec lui, peut être prononcée par la justice locale, quelles

que soient d'ailleurs sa nationalité et les prescriptions de sa loi personnelle. Tel paraît être le point de départ d*un grand nombre de décisions de jurisprudence française.

D'autres font appel à la vieille doctrine statutaire et affirment sans hésiter que la faillite, n'étant qu'une voie d'exécution sur les biens d'un débiteur insolvable, rentre dans ce qu'ils appellent le statut réel.

Ni Tune ni l'autre de ces deux opinions ne nous satisfait.

Et d'abord il est inexact de dire que les lois qui organisent la faillite sont des lois de police et de sûreté, s'imposant à ce titre à tout étranger sur le territoire oii elles sont en vigueur. Qu'il en soit ainsi de quelques mesures répressives dirigées contre la fraude, spécialement en cas de banqueroute , nous l'admettons volontiers : elles ont un caractère pénal et sont par suite liées à Vordre public international, qui réclame, au nom de la société, le châtiment de tout acte délictueux, quel qu'en soit l'auteur. Mais si le débiteur a été plus malheureux que coupable, si ses créanciers sont, comme lui, les ressortissants d'un État étranger, le pays de sa résidence n'a pas d'intérêt direct à sa mise en faillite. Non seulement, la morale publique est sauve, puisque l'insolvable ne l'a compromise par aucune action blâmable, mais les droits des régnicoles eux-mêmes n'ont subi par son fait aucune atteinte , puisqu'ils ont eu la prudence de ne pas devenir ses créanciers. Et même si, par une confiance mal placée, ceux-ci n'ont pas cru devoir lui refuser crédit^ le droit commun leur offrira presque toujours des moyens d'action suffisants pour contraindre leur débiteur récalcitrant : c'est ainsi que l'article i 4 du Code civil français, en dérogeant en faveur de nos nationaux à la règle Actor sequitur forum rei, constitue pour eux une ressource des plus efQcaces à rencontre de l'étranger, dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en faillite au lieu de son domicile; mais l'intérêt public n'exige pas en général qu'il soit soumis aux règles appliquées à la faillite par la législation française. Le système que nous repoussons conduit à

dire qu'une faillite ne peut produire aucun effet, de quelque nature quMl soit, en dehors du territoire où elle a été organisée : rintérêt de l'État, qu'il lui assigne pour base, s'arrête nécessairement aux frontières et n'a aucun droit à la protection des autorités étrangères; le jugement déclaratif ne peut même en recevoir la force exécutoire ; ce serait en effet reconnaître son existence; on n'exécute que ce qui est. Les créanciers seront donc réduits à poursuivre la faillite de leur débiteur, partout où ils auront avantage à l'atteindre dans sa personne ou dans ses biens, partout où il lui plaira de se rendre ; ce sera la pluralité des faillites.

C'est également à la pluralité des faillites qu'aboutit la théorie qui rattache la faillite au statut réel. Toutefois , ce n'est plus aux lieux divers et successifs où le débiteur réside et fait le commerce, mais à la situation de ses biens, qu'on regarde. La faillite déclarée, conformément à Ibl lex rei sitœ, par la justice locale, produit ses effets dans toute l'étendue du territoire, sur tous les biens qui s'y trouvent, mais sur ceux-là seulement. La loi qui l'organise, le jugement qui la prononce n'ont aucune autorité au delà; même un décision d'exequatur serait logiquement impuissante à leur assurer quelque effet sur un territoire étranger : d'où la nécessité, si l'on veut mettre la main sur le patrimoine tout entier du commerçant insolvable , d'obtenir contre lui autant de déclarations de faillite qu'il a de biens situés en des pays divers ; il y a là une nouvelle application de l'adage : Quoi snnt bona diversis territoriis obnoxia , totidem patrimonia intelUguntur. Encore quelques auteurs reculentils devant les conséquences rigoureuses de ce système et recommandent-ils une distinction, analogue à celle que la jurisprudence française applique à la matière des successions, entre les biens mobiliers et les immeubles, soumettant les uns, considérés ut universitas , à la loi du domicile ou de la patrie de leur propriétaire, laissant les autres sous l'empire de la lex rei sitœ. Ils en concluent qu'au moins en ce qui concerne les meubles, un jugement de faillite est

susceptible d'exécution en dehors du pays où il a été rendu.

Le point de départ de cette théorie, même ainsi restreinte , est des plus contestables : « Les lois sur la faillite , disent avec raison MM. Lyon-Caen et Renault, ne rentrent pas dans le statut réel. Lem^ but n'est pas de régler la condition des biens du failli , de fixer les droits qui peuvent les grever et leur mode de transmission. Elles se proposent de protéger les intérêts des créanciers, de maintenir entre eux l'égalité ' . »

De quelles inconséquences, de quels dangers, de quelles injustices même , la pluralité des faillites ne serait-elle pas la source? Un partisan convaincu de la réalité du statut, M. Thaller, nous le dira : « On verra le même homme déclaré en faillite dans un pays et reconnu dans un autre à Tabri de son atteinte; on verra deux masses de créanciers produisant dans deux masses de biens , obtenant deux dividendes de taux inégal, ou des habiles, se faufilant dans les deux groupes et arrivant, à la faveur d'une confusion, à se payer doublement, à encaisser peut-être une somme supérieure au montant nominal de leur droit. On verra le con* cordât prévaloir à gauche, l'union à droite, en sorte que la condition du débiteur devienne tout simplement indéfinissable^. » Il est impossible de caractériser d'une manière plus saisissante que ne l'a fait notre savant collég^ue , l'anarchie juridique engendrée par la pluralité des faillites, conséquence nécessaire des deux systèmes que nous venons d'analyser. Avec elle, plus de sécurité, plus d'égalité pour les créanciers, partant plus de crédit pour le débiteur. Un texte formel , incontestable , pourrait seul nous obliger à l'admettre ; et ce texte , on le chercherait vainement dans nos lois : disons plus, leur esprit la condamne.

La faillite est Yétat du commerçant qui a cessé ses paie-

1 LyoD-Caeo et Renault, Précis de droit comm., t. Il, p. 931.

2 Thaller, Des faillites en droit comparé, t. II, p. 340.

ments (C. comm., art. 437) ; elle a pour but de substituer à son administration défectueuse, une gestion plus intelligente et plus éclairée , d'arriver à une répartition équitable de Tactif et de la perte entre les ayants-droit, de mettre le débiteur dans l'impuissance de compromettre dorénavant leurs intérêts légitimes. Or la personne du failli ainsi frappé de déchéance est une; un est le patrimoine, qui forme le gage commun de ses créanciers. Ceux-ci ont un droit égal à tous les biens, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, dont il se compose, quelle qu'en soit la nature ou l'assiette ; et Ton se demande en vérité pourquoi l'élévation de la latitude influerait sur l'étendue de ce droit. « L'état de failli est indivisible; on ne peut être failli à l'égard de certains de ses créanciers, sans l'être à l'égard des autres; dès lors , quand un commerçant a été déclaré en faillite , il n'y a plus place pour un nouveau jugement déclaratif; il ferait double emploi avec le précédent. En d'autres termes, la faillite affecte Vélat de la personne, dont elle altère la capacité; elle est une et complète ; elle affecte la situation entière du débiteur, présente et future; les effets qu'elle produit sont généraux*. » La loi française elle-même, en attribuant au tribunal du domicile du failli compétence exclusive pour connaître des actions nées de la faillite (C. pr. civ., art. 59, 70; C. comm., art. 635), ne tient aucun compte de la situation des biens que cette faillite atteint; elle reconnaît son unité, dans les limites de la même souveraineté territoriale. Or, les raisons qui l'ont déterminée ne sont pas moins puissantes, lorsque les biens et valeurs que comprend l'actif du failli sont disséminés sur des territoires différents : alors aussi, il importe à tous les intérêts que la faillite soit une; car seule une administration unique pourra assurer à ses opérations l'esprit de suite et l'économie qui leur sont nécessaires. Il existe, suivant nous, une analogie frappante

^ M. Cb. Beudant, en note sous l'arrêt de la Cour de Paris du 30 août 1867 (D. P., 1868, 2, 113).

entre le failli , dessaisi de son avoir, et l'absent , le mineur, l'interdit, que Féloignement , Tâge ou quelque infirmité intellectuelle empêchent de gérer par eux-mêmes leur patrimoine et leurs affaires : comme eux , le débiteur iasolvable est écarté de l'administration de ses biens, comme eux, il encourt certaines incapacités civiles. Pourquoi dès lors lui appliquerions-nous des règles différentes? Nous admettons que la déclaration d'absence , que la minorité , que Tinterdiction produisent leurs effets bien loin du pays de celui dont elles annulent ou restreignent la capacité ; il doit en être de même de la faillite.

Mais quelle est cette loi unique qui régira la faillite partout où le commerçant a des droits à faire valoir, des capitaux ou des terres?

Ce n'est pas , ce ne peut pas être la lex rei sitœ : elle n'exerce, nous venons de le voir, aucun empire en dehors du territoire où elle est en vigueur et des biens qui s'y trouvent. D'ailleurs, autant de biens, autant de situations et par suite autant de lois diverses.

Ce n'est pas davantage la loi de la résidence du failli , celle du lieu où il fait des affaires; son action se limite au respect des droits et des intérêts de la souveraineté locale (C. civ., art. 3, § 1) et ne saurait dépasser ses frontières.

L'exterritorialité ne peut appartenir qu'à la loi personnelle du failli. Il ne peut en effet être question ici des lois auxquelles ressortissent les divers créanciers appelés à la faillite : ces législations sont peut-^tre très nombreuses et très différentes ; les appliquer ensemble et concurremment, ce serait briser l'unité de la faillite ; donner la préférence à l'une d'entre elles, ce serait avantager un des créanciers contre toute justice, ce serait rompre l'égalité. D'ailleurs, en traitant avec un commerçant étranger, ces créanciers eux-mêmes n'ont-ils pas accepté les garanties résultant pour eux de la législation dont il relève ?

Que l'on nous permette une comparaison. Lorsqu'une per-

sonne vient à mourir, c'est à sa loi personnelle et non pas à la loi, ou plutôt aux lois de ses héritiers qu'il appartient, au moins dans la' doctrine qui tend à prévaloir aujourd'hui*, de régler la dévolution de son héritage; elle se survit ainsi en quelque sorte à elle-même. Hereditas sttstinet personam defunctù Or le failli peut à certains égards être considéré comme frappé de mort civile; ses héritiers sont les créanciers appelés à se partager son avoir. Gomme l'hérédité jacente, la masse est investie d'une personnalité suigenens; Tune et l'autre empruntent et continuent celle du de cujus, celle du failli ; Tune et l'autre demeurent soumises à la loi qui les a gouvernés, dans les limites de Vordre public international.

Les auteurs qui professent l'unité de la faillite se prononcent tous pour l'application exclusive de la loi du domicile du failli ; ils commettent ainsi, sans s'en rendre compte, une inexactitude grave. De ce que la loi française et, avec elle, la plupart des législations reconnaissent au tribunal de ce domicile compétence à l'effet de déclarer la faillite, il ne s'ensuit nullement que les prescriptions de la lex fort lui soient nécessairement applicables. Le premier devoir du juge appelé à connaître de l'état juridique, et par conséquent de la mise en faillite d'un étranger domicilié dans son ressort, est de se référer à la loi nationale de ce dernier. Si cette loi revendique pour elle-même le droit exclusif de régir ses ressortissants expatriés, ainsi que l'a fait, avec toute raison d'ailleurs, le Code civil français (G. civ., art. 3, § 3), il se conformera à ses injonctions. A-t-elle au contraire placé ses nationaux sous l'égide de la lex domicilii, à l'exemple du droit germanique , ce sont les règles établies par cette dernière qu'il interrogera seules ^

Une question préliminaire à résoudre est celle de savoir si l'état de faillite, étant donné les quelques avantages que le débiteur y trouve, ne constitue pas pour lui , au regard de

* V. ci-dessus p. 481 et s.

2 Cf. ci-dessus, p. 215.

la législation locale, un di^oit civil, dont la jouissance est réservée aux seuls nationaux et ne peut être invoquée , en France notamment , que par les étrangers admis à domicile (G. civ., art. 13) ou participant au bénéfice de conventions internationales (G. civ., art. It).

A vrai dire, on n'a jamais sérieusement contesté le droit pour les créanciers ou pour le ministère public de provoquer en France la mise en faillite d'un commerçant étranger; l'instance est en effet dirigée contre lui , et il y joue un rôle purement passif. Mais on a prétendu lui refuser la faculté de prendre lui-même l'initiative de la déclaration de faillite (G. comm., art. 440), et l'on a observé, à l'appui de ce système, que l'étranger, en déposant son bilan, fera presque toujours en sorte de ne prendre dans la faillite que ce qui lui est avantageux , par suite préjudiciable à ses créanciers, et d'échapper, par un retour opportun dans sa patrie , aux conséquences qui seraient nuisibles à ses propres intérêts. La loi française et les tribunaux français ne peuvent favoriser ce calcul immoral. La Gour de cassation ne s'est pas arrêtée à cet argument : elle a posé en principe , dans une décision du 24 novembre 1857 , que « l'état de faillite, loin d'être le résultat de l'exercice d'Un droit civil, soumis à la réciprocité exigée par l'article 11 du Gode civil, n'est que la conséquence du fait de cessation des paiements, fait dont la constatation judiciaire est ordonnée dans un intérêt d'ordre public; que la loi qui impose principalement au commerçant failli l'obligation d'assurer cette constatation par la déclaration personnelle de la cessation de ses paiements , lui inflige des peines, soit à raison de l'inobservation de ce devoir, soit à raison de certains faits consommés pendant sa gestion commerciale ; qu'elle a ainsi les caractères d'une loi de police, obligeant tous ceux qui habitent le territoire française »

Gette solution, quels que soient les motifs dont elle* s'autorise, est entièrement conforme aux principes généraux qui,

•^wr^

selon nous , gouvernent la condition juridique des étrangers en France.

Dès que Tétranger est reçu à y faire le commerce, il doit, à moins d'exceptions formellement écrites dans la loi, être soumis à toutes les conséquences, bonnes ou mauvaises, qui dérivent de sa profession; son extranéité ne saurait être un obstacle au dépôt de son bilan, pas plus qu'elle ne le protège contre l'action de ses créanciers. L'égalité du national et de rétranger devant la faillite est aujourd'hui si généralement acceptée , que la Cour de Paris a pu déclarer applicable au commerçant étranger, mis en faillite sur le territoire français, une loi du 22 avril 1871, dont l'objet a été d'affranchir de la qualification de failli et des incapacités attachées à ce titre le négociant malheureux et de bonne foi qui a suspendu ses paiements au cours de la guerre francoallemande *.

Rien , dans la législation française , ne s'oppose donc à la mise en faillite d'un débiteur étranger. Mais, ce point une fois acquis, c'est à la loi personnelle de ce dernier qu'il appartient exclusivement de dire si elle peut, si elle doit être déclarée. Cette loi personnelle ignore-t-elle l'institution de la faillite, l'étranger restera en principe placé chez nous à la tête de son patrimoine , exposé aux poursuites individuelles de ses créanciers. D'autre part, pour que sa faillite puisse être régulièrement et valablement prononcée en France , il ne suffit pas que la loi étrangère à laquelle ressortit l'insolvable en ait adopté le principe , il faut encore qu'il réponde aux conditions auxquelles cette loi la subordonne. Nous estimons donc que c'est d'après ses dispositions que devra être appréciée la qualité du débiteur. Le sujet hollandais qui exerce la profession d'entrepreneur de spectacles ne peut être déclaré en faillite en France , puisque , d'après la législation des Pays-Bas , il n'est pas commerçant.

Toutefois Vordre public inteimational conserve ici ses

1 Paris, 11 juin 1872 (D. P. 1872, 2, 191).

GOMPÉTENGK , PROCÉDURE , JUGEMENTS . 611

droits. Peut-être ferait-il obstacle à rorganisation en France de la faillite d'un étranger non-commerçant , admise cependant par sa loi personnelle? Et, dans tous les cas, si l'étranger qui a fait des actes de commerce sur notre territoire ne peut être déclaré en faillite par application de cette dernière, soit qu'elle lui refuse la qualité de commerçant, soit qu'elle repousse la faillite elle-même, il incombera à la justice française de prendre, dans l'intérêt du crédit et de la morale , telles mesures provisoires qui paraîtront utiles , en tenant un compte exclusif de la législation locale (C. civ., art. 3, § i) * ; mais ces mesures n'auront jamais effet au delà de nos frontières. Cette faculté, dont nos tribunaux ne devront user qu'avec une extrême réserve, suffit à sauvegarder les droits de nos nationaux , dans la mesure où ils se confondent avec l'intérêt public.

C'est encore la loi personnelle du débiteur qui détermine le lieu et le moment de l'ouverture de la faillite, qui caractérise les faits dont résulte la preuve de son insolvabilité. Enfin c'est elle aussi qui précise les effets de la cessation de paiements, les conséquences du dessaisissement, les pouvoirs des syndics, etc. : sauf le droit qui appartient toujours aux juges étrangers de refuser de tenir compte de ses prescriptions, si elles contreviennent en quelque manière à Vordî'e public international, dont ils ont la garde.

Nous avons ainsi établi que la fallite est une de sa nature, en ce sens que, gouvernée dans ses conditions intrinsèques et dans ses effets par une législation unique , et régulièrement déclarée, elle suit la personne, en quelque lieu qu'elle se trouve, et frappe ses établissements et ses biens, en quelque pays qu'ils soient situés.

Cette thèse est celle de Vunité et de ïuniversalité de la faillite. Entrevue par quelques vieux auteurs, elle a réuni, et réunit sans cesse les adhésions les plus précieuses , dans tous les pays, même en France, où cependant les tribunaux

* Cf. ci-dessus, p. 325.

612 DROiT INTERNATIONAL ^RIYÉ.

ont jusqu'à ce jour hésité à la consacrer et aboutissent aux solutions les plus contradictoires et les plus arbitraires; rinstitut de droit international, dans sa session de Paris en 1894 et plus récemment encore la Conférence de droit international privé de La Haye , se sont prononcés en sa faveur. Et , parmi les publicistes qui croient devoir la condamner encore comme contraire à la tradition ou à Tesprit général de notre droit, presque tous s'accordent à reconnaître aujourd'hui que son adoption par la législation et la diplomatie constituerait un progrès sérieux et répondrait à une nécessité véritable. Fort du complet assentiment des uns, de l'appui théorique des autres, nous allons rechercher les applications que cette doctrine réclame et les conséquences pratiques qu'elle entraîne au triple point de vue : V de la compétence; î2*» des effets du jugement déclaratif; 3* des opérations de la faillite et des solutions qui la terminent.

TITRE IL Compétence.

L'unité et l'indivisibilité de la faillite ont pour conséquence nécessaire l'attribution à une juridiction unique du droit de la déclarer et du soin de l'organiser. Cette juridiction est évidemment celle qui a son siège au lieu d'ouverture de la faillite, que la plupart des législations confondent avec le domicile de l'insolvable. C'est là en effet que se trouve l'assiette légale de son patrimoine , que viennent se concentrer tous les fils de son administration; c'est là que le commerçant tombe au-dessous de ses affaires, que sont les livres qui constatent ses opérations : c'est donc là que sa situation pourra le mieux être élucidée et appréciée , que les effets de la cessation de ses paiements pourront le mieux être déduits.

Telle est la règle que la loi française exprime en termes

COMPÉTENCE, PRQCÉDU RE, JUCRMBNTS. 613

formels : C. pr. civ., art. 59, 7* : « Ea matière de faillite, le défendeur sera assigné devant le juge du domicile du failli, » et cette règle de compétence ne comporte aucune exception. L'étranger, ayant son domicile en France , pourra donc être mis en faillite par le tribunal de commerce de ce domicile : il pourra l'être, même à la demande de créanciers étrangers comme lui. Cette solution s'impose, dans notre opinion qui reconnaît à la justice française une compétence générale pour connaître des litiges entre étrangers; mais, même dans le système adverse , auquel la jurisprudence n'a pas encore renoncé, on ne fait aucune difficulté pour l'admettre. Il s'agit en effet de matières commerciales, pour lesquelles l'incompétence des tribunaux français présenterait les inconvénients les plus graves; et l'on ajoute que, dans tous les cas, la faillite est trop étroitement liée à l'ordre public pour qu'ils aient le droit de s'en désintéresser. D'ailleurs , il va sans dire que, pour fixer la compétence, il faut regarder au domicile de fait établi par le commerçant étranger en France : la déclaration de sa faillite n'est jamais subordonnée à une admission à domicile, qu'il dépend de lui de ne pas solliciter, et dont la principale utilité est de conférer à celui qui l'obtient la jouissance des droits civils que le droit commun lui refuse.

L'étranger qui fait le commerce en France a-t-il son domicile, c'est-à-dire son principal établissement, hors de nos frontières , c'est le tribunal étranger de ce domicile qui sera seul compétent pour déclarer sa faillite; et les tribunaux français n'auraient, selon nous, aucune qualité pour l'ouvrir, alors même que le débiteur posséderait en France soit des biens, soit d'autres établissements commerciaux, correspondant peut-être à des négoces différents. La jurisprudence toutefois, hâtons-nous de le dire, est tout à fait contraire à notre manière de voir; et, sans se préoccuper du concours possible de plusieurs faillites affectant le même débiteur, elle n'hésite pas à valider la mise en faillite, sur notre territoire, de l'étranger qui n'a qu'un établissement

614 DROIT INTSRNATIONAL PRIVÉ.

secondaire ou qui s'est borné à y faire de simples actes de commerce.

On a même soutenu que la faillite d'un étranger n'ayant ni domicile, ni résidence, ni biens, ni établissement commercial en France, peut y être prononcée, à la requête d'un créancier français ou admis à la jouissance des droits civils (C. civ., art. M et 13) ; et Ton a tiré argument à cet effet de l'article 14 du Code civil, aux termes duquel « l'étranger, même non résidant en France, peut être cité devant les tribunaux français pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français... et pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français. » Ce texte, dit- on, ne laisse place à aucune distinction : « Les expressions , dont il se sert pour définir le droit d'action qu'il confère au créancier français contre son débiteur étranger, ont le sens le plus général et le plus absolu; elles comprennent dans leur généralité le droit de citer et de traduire l'étranger devant les tribunaux français, non seulement aux fins d'obtenir reconnaissance de la dette et condamnation , mais encore à celles d'obtenir l'exécution de l'obligation par toutes les mesures qu'il appartient à la justice d'ordonner, notamment par une déclaration de faUUte, si l'étranger est commerçant •. »

La question , nous sommes obligé de le reconnaître , est singulièrement délicate. La résoudre par l'afQrmative , c'est rendre possible l'organisation simultanée ou successive de plusieurs faillites sur des territoires divers, c'est rompre avec la doctrine de l'universalité. Aussi préférons-nous croire que l'article 14 est demeuré étranger à la matière des faillites. Le caractère exceptionnel de l'immunité qu'il consacre au profit du Français répugne à cette extension. Dans tous les cas, on serait en droit, ce nous semble, de voir dans l'abandon des poursuites individuelles par le créancier français, dans l'intention , manifestée par sa demande,

. » Paris, 17 juillet 1877 (Journal du dr, int, pr., 1878, p. 27).

GOIfPÉTENCE, PROCÉDURE, JUGEMENTS. 615

de recourir à la procédure d'ensemble de la faillite , une renonciation tacite au privilège de Tarticle 14, qui suffirait à rendre sa prétention non recevable. Deux partis lui étaient ouverts : ou bien poursuivre, avant toute faillite, l'exécution des engagements que l'étranger a pris envers lui, en se prévalant contre lui de l'article 14; ou bien provoquer une misç en faillite qui, de sa nature, ne peut être prononcée que par les juges de son domicile. De ces deux partis il a choisi le dernier, et ce choix vaut renonciation à l'immunité de juridiction que lui accorde la loi française.

Cette solution ne mettra pas en péril les intérêts des créanciers français ; car, si nous dénions à nos tribunaux la faculté de déclarer, par application de l'article 14 du Gode civil., la faillite du débiteur étranger qui n'a en France ni résidence, ni biens, ni établissement commercial, nous admettons volontiers au contraire qu'ils sont compétents pour régler provisoirement les conséquences de son insolvabilité , dans le cas où cet étranger résiderait en France , y posséderait des biens ou y dirigerait une maison de commerce , pourvu que la juridiction du pays étranger où il a son domicile n'ait pas pris les devants; mais la procédure commencée et la faillite organisée en France, dans l'intérêt de l'ordre public et conformément aux lois françaises , ont un caractère purement subsidiaire et s'évanouiront dès que cette dernière aura statué; la compétence des tribunaux français s'efface alors devant la sienne. La règle ainsi posée s'accorde avec celle que l'on applique généralement aujourd'hui à la tutelle des mineurs étrangers en France*.

Le commerçant qui a cessé ses paiements est-il de nationalité française, les règles de compétence qui viennent d'être développées s'appliqueront sans difficulté à sa mise en faillite. A quelque État que ressortissent les créanciers , en quelque pays que le débiteur ait son domicile, c'est au tribunal de ce domicile qu'incombe la mission exclusive de

1 V. ci^essus, p. 325.

la prononcer. Si donc il est domicilié en France, la juridiction française statuera valablement à la requête de ses créanciers, même étrangers. Si au contraire le Français insolvable a son principal établissement sur une terre étrangère, sa faillite devra y être déclarée par les magistrats locaux. En vain prétendrait-on attribuer, dans ce dernier cas , compétence aux tribunaux français , par application de rarticle 15 du Gode civil. Ce texte, aux termes duquel « un Français peut être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger » est , comme le précédent , tout à fait en dehors de la matière des faillites. Le Français non domicilié en France ne pourra y être mis en faillite qu'à titre provisoire, et seulement si Tordre public Texige, en présence de l'inaction de la justice étrangère.

Si rigoureux est le principe en vertu duquel le tribunal du domicile du commerçant insolvable est seul compétent pour déclarer sa faillite , qu'il ne saurait dépendre de ce dernier d'en écarter l'application , au moyen d'une élection de domicile. Encore que, de droit commun, cette clause soit attributive de juridiction (C. civ., art. 111), la jurisprudence s'accorde aujourd'hui à reconnaître que, de deux tribunaux français, ayant leur siège, l'un au domicile élu, l'autre au domicile réel du débiteur, c'est à celui-ci seul qu'il appartient de connaître de la faillite : ce qui revient à dire que l'article 59, § 7 du Gode de procédure civile est une de ces dispositions d'ordre public , auxquelles il est interdit de déroger par des conventions particulières. Et les raisons qui ont amené la Cour de cassation à le reconnaître n'ont pas moins de valeur dans le cas oxx c'est entre deux juridictions de nationalité différente que le conflit s'élève.

Les conflits de compétence en matière de faillite ont attiré l'attention des négociateurs du traité franco-suisse du 15 juin 1869 : son article 6 s'exprime ainsi qu'il suit : « La faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence

COMPÉTENCE, PROCÉDURE, JUGEMENTS, (jt7

en Suisse; et réciproquement celle d'un Suisse uyant un établissement de commerce en France pourra être prouoncée par le tribunal de sa résidence en France. » Remarquons-le, ce texte donne compétence au tribunal de la réi^idence du débiteur, et il exige que ce dernier ait un établisse me ut commercial dans le pays où sa faillite est poursuivie* Cette disposition est regrettable, et la plupart de ceux qui Tout commentée en ont critiqué la teneur. Il arrivera peut-être que la même personne ait son domicile en France, sa résidence en Suisse, ou inversement, qu'elle ait à la fois dane Tun et dans l'autre de ces pays des maisons de commerce , des succursales. Dans ce cas , n'est-il pas à craindre que la faillite ne soit ouverte simultanément par les tribunaux des deux États, et qu*une entente dont le but avoué est de prévenir la pluralité des faillites ait précisément pour elTeL de la rendre possible?

TITRE III

Effets du jugement déclaratif étranger en France*

La faillite est prononcée par les juges dont nous venons de déterminer la compétence. Ses effets se resLreindront-ils au territoire du pays oii le jugement déclaratif a été rendu, ou seront-ils admis à s'exercer au delà? Il est indispensable de le savoir, pour -le cas où le failli aurait , en des pays divers, des intérêts et des droits compris dans le gage de ses eréanciers.

La négative s'impose, semble-t-il, aussi bien à ceux qui voient dans la faillite une mesure d'ordre public qu'à ceux qui la rattachent au statut réel; les uns et les autres soDt logiquement obligés d'arrêter ses conséquences aux frontières de l'État où elle a été déclarée. Et cependant la jurisprudence de nos tribunaux, en dépit du point de vue dont ils se réclament, recule et trahit les plus vives hésitations. Tantôt, refusant en France tout effet au jugement de faillite

618 DUOIT INTERNATIONAL PRIVÉ..

étranger, les juges français prétendent y ouvrir une faillite nouvelle; tantôt ils admettent ce jugement à la formalité de Vexequatur; tantôt même ils autorisent le syndic étranger à exercer chez nous les pouvoirs qu'il lui a conférés, en dehors de toute déclaration préalable d'exequatur , bien qu'ils tiennent pour non avenu le dessaisissement, sans lequel ce syndic n'aurait aucun droit à faire valoir.

Comment la jurisprudence explique-t-elle l'incohérence qui préside à ses décisions? Le débiteur actionné en France par le syndic d'une faillite étrangère a-t-il reconnu de quelque manière l'existence de cette faillite, par exemple en y produisant à titre de créancier, elle se tire d'affaire en déclarant qu'il en a par cela même accepté toutes les conséquences et qu'il n'est pas fondé , dès lors , à contester le droit de la partie poursuivante. Admettons qu'il en soit ainsi. Mais, en dehors de cette hypothèse exceptionnelle, il semble que le syndic ne devrait pas être admis à agir sur notre territoire. Néanmoins on a imaginé, pour justifier la solution opposée, d'établir une assimilation entre le jugement déclaratif de faillite et un mandat : « Le jugement déclaratif de faillite , dit en ce sens le tribunal de la Seine , ne prononce aucune décision et ne comporte en lui-même aucune mesure d'exécution en France, soit contre les personnes, soit contre les biens ; il n'a d'autre effet que de dessaisir le failli étranger de l'administration personnelle de ses biens , et de lui substituer un mandataire légal, chargé de le représenter dans toutes les actions actives ou passives qui peuvent l'intéresser. Il suit de là que le syndic peut, en vertu de son mandat, exercer devant les tribunaux français toutes les actions qui auraient appartenu au failli lui-même, et que le jugement déclaratif de la faillite n'a pas plus besoin, pour l'exercice de ses actions, de Vexequatur français que n'en aurait besoin un acte reçu par un officier public étranger qui constituerait un fondé de pouvoir ou un mandataire privé. » La raison alléguée par le tribunal est une mauvaise raison. En effet, s'il est vrai que le syndic est investi d'un mandat.

ce mandat est à coup sûr d'une nature toute particuHèm. Le syndic représente eu même temps et le débiteur et l'ensemble de ses créanciers : et cependant la faillite, origine de ses pouvoirs, a été déclarée , soit à la requête d'un seul créancier, soit sur la demande du failli , soit d'office par le juge. Pour que ces pouvoirs soient opposables en pays étranger à ceux qui n'ont été pour rien dans la déclaration de la faillite et qui n'ont jusqu'alors pris aucune part à ses opérations, il semble donc qu'il faut avant tout que cjdip. faillite elle-même puisse être régulièrement invoquée contre eux. Et si, ainsi que le fait la jurisprudence, on réaisle à cette dernière solution, on arrive nécessairement i\ \^f-vmettre aux intéressés de contester le soi-disant mandai du syndic, en même temps que le jugement déclaratif en deliors duquel il n'aurait ni existence, ni raison d'être.

Laissons maintenant ces inconséquences et ces contradictions, et passons au seul système qui, selon nous, soit côn* forme aux principes, au seul qui découle naturellement des prémisses que nous avons posées.

La faillite, régulièrement déclarée et organisée par la juridiction à laquelle la loi personnelle du débiteur attribue compétence à cet effet, c'est-à-dire en général par le tribunal de son domicile, doit être universellement reconnue et suivre partout son cours. Ce résultat ne peut évidemment être atteint, ni par la doctrine qui dénie d'une manière absolue aux sentences étrangères l'autorité de la chose jugée et subordonne leur exécution en France à une révision exercée par nos tribunaux , ni par celle qui, s'autori^ant cJe l'ordonnance royale de 1629, permet au Français condamné par un jugement étranger, mais au Français seulement, de débattre à nouveau ses intérêts qu'il croit méconnus, devant ses juges nationaux; l'un et l'autre de ces systèmes, entre lesquels se partagent, nous l'avons vu, les faveurs de la jurisprudence, arrivent à substituer ou tout au moins à juxtaposer à la faillite étrangère une faillite française ^ ils font donc échec à la théorie de l'unité. Celle-ci reçoit au

650 DROIT INTERNATIONAL PRI\rÉ.

contraire toute satisfactioo du système rival qui reconnaît de piano l'autorité de la chose jugée aux décisions • de la justice étrangère et limite le contrôle du tribunal français requis de leur donner Vexequatur au point de savoir si elles sont régulières en la forme, si elles émanent d'un juge compétent, si elles n'ont rien de contraire à Vordre public international: nous nous sommes déjà prononcé en ce sens*.

De ce que le jugement par lequel un tribunal étranger a déclaré la faillite d'un commerçant insolvable est par luimême revêtu sur notre territoire de l'autorité de la chose jugée, il suit qu'il n'est soumise la nécessité de Vexequatur que pour celles de ses conséquences qui s'analysent en actes d'exécution proprement dits, c'est-à-dire pour celles dont la réalisation réclame le concours et l'intervention des autorités françaises. Les autres, qui se ramènent à la constatation d'un fait, se produisent de plein droit, sans que la justice française ait besoin de leur donner sa sanction.

a) Avant toute sentence d'exequatur, le fait de la cessation des paiements du débiteur est acquis et tenu pour constant en France : il en résulte que le jugement qui a déclaré la faillite en dehors de nos frontières détermine erga omnes son moment précis et permet au failli de se soustraire , par voie d'exception portée devant les tribunaux français soit à une déclaration nouvelle , soit aux poursuites individuelles que ses créanciers prétendraient diriger contre lui.

Ainsi encore les incapacités que la loi personnelle du débiteur attache à sa mise en faillite sont encourues par lui de plein droit en France : il faut en conclure que le Français déclaré en faillite par un tribunal étranger est par cela même exclu de la Bourse et de l'escompte de la Banque de France, incapable d'être juré; nous voudrions pouvoir ajouter, incapable d'occuper une fonction élective; mais cette affirmation serait démentie, dans Tétat actuel de notre législation , par

1 Cf. ci-dessus, p. 589.

des textes formels, par le décret du 2 février 1852 sur IVlection des députés (art. 15-17°), reproduit par la loi du H décembre 1884 (art. 9), et par la loi du 8 décembre t*ss^i sur Télection des juges consulaires (art. 2-8°), qui relLisent aux jugements de faillite rendus à l'étranger et non déclan's exécutoires en France toute influence sur la capacité électorale des Français.

Le Français mis en faillite par un tribunal étranger est, dès avant le jugement d'exeqimtur, dessaisi sur notre territoire de l'administration de ses biens, conformément à Va loi française à laquelle il ressortit, et incapable en conséquoncô d'accomplir les actes juridiques qu'elle lui défend; aiuiL auxquels il aurait indûment procédé seront annulés, par .application de cette loi, qui est la loi de la faillite, dont la nullité procède.

Réciproquement, la faillite d'un étranger, prononcée hors de France et non rendue exécutoire par la justice franoaïsa, entraînera pour lui chez nous toutes les incapacités édictées par sa loi personnelle, dans la mesure oii elles ne seraient pas contraires à Vordre public international français.

Le syndic nommé par le jugement déclaratif étranger non encore admis à Vexequatur sera tenu pour tel et reçu k se prévaloir de cette qualité sur le territoire français; il y a là encore une conséquence de l'autorité de la chose jugée que nous attribuons aux décisions de la justice étrangère. Les tribunaux français eux-mêmes, nous l'avons dit, acceptent cette solution et s'accordent à reconnaître au syndic le drcît de prendre en France des mesures conservatoires , d'y recouvrer des créances, d'y ester en justice comme repr^îs^ytant du failli ou de la masse de ses créanciers; Yexequaiur ne devient nécessaire que lorsque le syndic veut recourir à des actes d'exécution proprement dits , à des voies de contrainte sur la personne ou sur les biens du débiteur.

b) Ceci nous amène à rechercher quelles sont les conséquences du jugement de faillite étranger, dont la réalisation est subordonnée en France à la délivrance préalable de

Vexequatur par nos tribunaux, c'est-à-dire celles qui consistent en actes d'exécution.

A cette classe appartient sans aucun doute l'incarcération du failli , dans le cas où elle est ordonnée ; peut-être aussi convient-il d'y rattacher l'apposition des scellés sur ses titres , papiers ou valeurs, en vertu du jugement; mais c'est avec raison que la Cour de Paris a jugé, le 20 janvier 1877 , que, même avant Vexequatur , le syndic peut recourir à cette mesure , s'il obtient l'autorisation du président du tribunal de commerce ou du juge de paix, que l'article 909 du Code de procédure civile assimile à la production d'un titre exécutoire^; l'apposition des scellés se réduit alors à un simple acte conservatoire.

Une question encore très débattue est celle de savoir si le syndic d'une faillite est fondé à pratiquer en France une saisie-arrêt, avant que le jugement qui Ta ouverte y ait été déclaré exécutoire. Nous l'admettons volontiers. La saisiearrêt en effet n'est, dans son principe, qu'une mesure conservatoire; elle ne tend pas à faire passer, dès la première heure, la somme arrêtée dans les mains de celui qui l'opère; et ce qui prouve que tel est bien son caractère , c'est que l'article 557 C. pr. civ. la permet au créancier dont le titre est sous-seing privé. Or, on ne peut refuser à une sentence judiciaire, même non encore admise à Vexequatur, une force au moins égale à celle que l'on attribue à des actes purement privés. Toutefois , si on l'envisage dans ses résultats, la saisie^arrêt aboutit à des actes d'exécution , et ces actes ne pourront se produire que lorsque Vexequatur aura été régulièrement accordé. En est-il ainsi de l'assignation en validité de la saisie? On l'a soutenu : « Le premier acte par lequel le saisissant va prendre l'initiative , et conclure, non seulement à ce qu'on ne paie pas son débiteur, mais à ce qu'on le paie lui-même, ce sera l'assignation en validité indiquée dans les derniers mots de l'article 563, et signifiée

par lui au débiteur saisi. C'est là vraiment que la saisiearrêt commence à changer de caractère et devient réellement une voie d'exécution proprement dite*. » Mais il faut reconnaître que, si cette thèse est exacte , le syndic tenu de signifier l'assignation en validité dans la huitaine de la saisie , à peine de nullité de cette dernière, risquera fort d'être pris au dépourvu et d'être matériellement empêché d'obtenir, dans un délai aussi restreint, Vexequatur pour le jugement déclaratif étranger. Aussi ne voyons-nous pas pourquoi on ne l'autoriserait pas à former sa demande , avant l'accomplissement de cette formalité. L'analogie que nous venon| d'établir, au point de vue de la saisie, entre le jugement étranger, non encore revêtu de la formule exécutoire, et un titre sous signature privée, nous conduit à cette solution. Personne ne doute en effet qu'un créancier puisse poursuivre la validité de la saisie-arrêt qu'il a pratiquée , sans être tenu d'assurer préalablement à son titre la force exécutoire. C'est au tribunal saisi de la demande en validité qu'il appartient, en y faisant droit et par le même jugement, de statuer sur Vexequatur et de permettre en conséquence à la saisiearrêt de sortir tous ses effets en France.

L'inscription de l'hypothèque attribuée à la masse par l'article 490 C. comm. sur les biens du failli et sur ceux de ses débiteurs ne pourra être effectuée en France à la requête du syndic que lorsque le jugement étranger qui a déclaré la faillite aura reçu d'un tribunal français la force exécutoire. L'article 2123 C. civ. ne laisse place à aucun doute : « L'hypothèque ne peut résulter des jugements rendus en pays étranger qu'autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français. » Peut-être , se plaçant à un point de vue purement législatif, pourrait-on critiquer cette disposition et observer que l'inscription est plutôt une formalité destinée à conserver l'hypothèque qu'un acte d'exécution proprement dit; mais la loi est formelle; ses auteurs ont considéré sans

1 Boitard, Colmet-Daâge et Glasson, Leçom deproc. civ,, t. II, n© 824.

doute que rinscription prépare l'expropriation et la vente de rimmeuble grevé , et qu'elle aboutit ainsi à des naesures d'exécution forcée.

Faudra-t-il attendre la déclaration d'exequatur pour faire procéder à la vente des biens du failli qui se trouvent sur le sol français? L'affirmative nous paraît certaine. Vendre les biens du débiteur, qu'ils soient meubles ou immeubles, qu'ils soient corporels ou incorporels, c'est exécuter \e jugement qui l'a dessaisi.

La mission du tribunal français requis de délivrer, aux diverses fins que nous venons de parcourir, la formule exécutoire à un jugement de faillite étranger, n'emporte, suivant nous, répétons-le, aucun droit de révision ou de réformation ; elle consiste uniquement, d'une part à vérifier la compétence des juges qui ont statué et la régularité du jugement qu'ils ont rendu — à ce dernier point de vue , il faudra tenir compte des prescriptions de la lex fort, à laquelle ils ont dû se conformer ; — de l'autre, à rechercher si dans l'application qu'il a pu faire de^ lois étrangères , ce jugement a respecté Vordre public international y àoni la magistrature française a le dépôt.

Le traité de 1869 a-t-il dérogé, dans les rapports de la France et de la Suisse , aux règles qui ont été développées ci-dessus? Une chose est certaine, c'est que le jugement déclaratif rendu par les tribunaux de l'un des deux États produit tous ses effets sur le territoire de l'autre, aussitôt qu'il y a été revêtu de Vexequatur, Mais, même auparavant, il fait obstacle à la déclaration d'une nouvelle faillite : la Cour de cassation s'appuie, pour le décider, sur l'article 17 de la convention franco-suisse qui, refusant au tribunal français ou suisse, saisi d'une demande d'exequatur, le droit de réviser au fond les sentences émanées des juges de l'autre pays, leur reconnaît par cela même l'autorité de la chose jugée. Cette interprétation est d'accord avec la doctrine générale à laquelle nous nous sommes rattaché ; elle n'y ajoute rien, mais elle innove sur le système appliqué jusqu'à

COMPÉTENCE , PROCÉDDRE , JUGEMENTS. 625

ce jour par la jarisprudence aux effets internaiionaux des jugements, puisqu'elle étend aux territoires des tleux Puissances contractantes Tunitédela faillite, que ceLtc jurisprudence prétend limiter d'ailleurs au sol français. C'est \m progrès sans doute. Mais d'autre part, ne samble-l-il pas que l'article 6 du traité rétrograde, lorsqu'il subordonne à la délivrance de Vexequatur l'exercice du mandat coûTéré au syndic par le jugement déclaratif étranger? c. La production du jugement de faillite dans l'autre pays, dit-il, don* nera au syndic ou représentant de la masse, aprM toiUefoû que le jugement aura été déclaré exécutoire , le droit de réclamer l'application de la faillite aux biens meubles et immeubles que le failli possédera dans ce pays. » Malgré les termes en apparence formels de ce texte, il nous est impossible de croire qu'il soit en opposition avec les tendances libérales de la pratique actuelle, et qu'un traité destiné à faciliti^T, à resserrer les relations des États qui l'ont signé , ait fait au syndic suisse une situation inférieure à celle des syndics étrangers, que l'on autorise à poursuivre leur mandat en France en dehors de toute sentence d'exequatur; et nous préférons admettre que, pour l'un comme pour les autres, cette sentence n'a d'autre utilité que de rendre possibles les actes d'exécution proprement dits que la faillite réclame.

TITRE IV

Opérations et solutions de la faillUe.

La faillite se décompose en une série de mesures, ayant pour objet, les unes de déterminer l'étendue du passif, de contrôler le droit de chacun de ceux qui prétendent avoir part aux dépouilles du failli, les autres de réaliser et de répartir les valeurs actives que comprend son patrimoine, A ces diverses opérations, quelles règles appliquerons-noas^

De même que tout créancier, quelle que soit sa nationalité, est en droit de provoquer la faillite de son débiteur insolvable, de même aussi il sera reçu à y prodidre; maïs

aucune créance ne peut être admise, si elle n'a été préalablement vérifiée. La production et la vérification ont lieu suivant le modo et dans les formes instituées par la loi du tribunal devant lequel la faillite a été ouverte. Ce tribunal ne pourra s'écarter, dans l'examen des difficultés dont elles seront la source, des règles de procédure, des règles ordinatoires établies par la lex fort; mais le fond du litige, le décisoire, devra être jugé par lui selon les principes généraux du droit international privé.

S'agit-il d'apprécier la validité d'une obligatioa souscrite parle failli, au temps de sa prospérité commerciale, c'est d'après la loi personnelle de chacune des parties qui ont concouru à sa formation que sera mesurée leur capacité respective; c'est encore d'après cette loi personnelle ou d'après la lex loci actus que sera jugée la régularité en la forme de l'acte qui lui a donné naissance. Quant au fait juridique, d'où l'obligation dérive, il sera interprété dans sa substance et dans ses effets, en tenant compte de ce que nous avons appelé V autonomie des parties contractantes. Si donc ces dernières n'ont pas expressément indiqué la législation à laquelle elles ont voulu se référer, c'est leur loi personnelle, en supposant qu'elles aient une même patrie, que l'on appliquera au litige; si elles se rattachent à des États différents, on présumera qu'elles ont entendu donner la préférence à la lex loci contractus , relativement aux conditions intrinsèques et aux effets proprement dits de la convention , à la loi du lieu où cette convention devait être exécutée, en ce qui touche cette exécution ; le tout dans la mesure de Vordre public international.

Ces règles recevront leur application, notamment lorsqu'il s'agira de vérifier les créances alléguées par la femme contre son mari en faillite : on interrogera d'abord leurs conventions matrimoniales; s'il n'en a pas été fait, les dispositions légales qui suppléent à leur absence. Nous pensons néanmoins que la femme étrangère, créancière de son mari, pourra se voir opposer en France l'article 564 du Code de commerce,

aux termes duquel « la femme dont le mari était commerçant à Fépoque de la célébration du mariage, ou dont le mari, n'ayant pas alors d'autre profession déterminée, est devenu commerçant dans l'année qui a suivi cette célébration, ne peut exercer dans la faillite aucune action à raison des avantages portés au contrat de mariage. » Ce teste paraît avoir été inspiré au législateur français par la crainte de fraudes ou de collusions possibles : il est donc d'ordre public international y et une convention, même passée en pays étranger, sous l'empire de lois étrangères, ne saurait prévaloir contre ses prescriptions. Il faut en dire autant, croyonsnous, des articles 558, 559 et 560 du Gode de commerce, qui restreignent d'autre part les droits de la femme, dans le cas de faillite de son mari. Soit que la faillite ait été déclarée en France, soit que, après son ouverture à TétraDger, la femme veuille exercer ses reprises sur les biens du failli situés sur notre territoire, ces dispositions lui seront opposables, au nom de l'intérêt général.

L'article 576 du Gode de commerce accorde un droit de revendication au vendeur de marchandises expédiées au failli, « tant que la tradition n'en aura pas été effectuée dans ses magasins ou dans ceux du commissionnaire chargé de îea vendre pour son compte, » et la plupart des législations lui reconnaissent une faculté analogue (V. not. G. comm. italien, art. tîK9), A quelle loi faudra-t-il se référer dans le cas oii ce droit de revendication serait prétendu en France, à rencontre d'un failli de nationalité étrangère? La réponse que cette question appelle dépend de la nature qui sera attribuée à la revendication du vendeur de marchandises. Si Ton y voit, comme dans la prérogative que l'article 2102 du Gode civil con fere au vendeur non payé d'effets mobiliers, une simple reprise du droit de rétention dont il s'est imprudemment dessaisi , c*est à la loi sous l'empire de laquelle la vente elle-même a été consentie qu'il conviendra de remonter. Si au contraire elle implique une résolution de cette vente, ayant son point de départ dans la cessation des paiements de l'acheteur, et

dérivant par suite d'une circonstance tout à fait étrangère à raccord des parties, c'est la loi de la faillite, dont elle est une conséquence directe, que l'on considérera seule. L'article 576 lui-même corrobore cette manière de voir : son troisième alinéa, en obligeant le revendiquant à rembourser à la masse les à-compte qu'il aurait perçus, suppose en effet que la vente a cessé d'exister, et les travaux préparatoires de la loi de 4838 sont très affirmatifs en ce sens.

C'est aussi la loi de la faillite , telle que nous l'avons déterminée, qui précise à quelles conditions les actes passés par le failli, même avant le jugement^ sont nuls ou annulables. La nullité qui les atteint ne dépend en aucune façon des conditions instrinsèques exigées pour leur validité initiale et échappe en conséquence à l'application de la lex loci actus; elle a son germe uniquement dans le jugement de faillite qui frappe en quelque sorte le commerçant d'une incapacité rétroactive; et dès lors elle ne peut relever que de la loi qui gouverne cette faillite elle-même. Ainsi toute donation consentie par un failli de nationalité allemande dans l'année qui a précédé la cessation de ses paiements sera réputée frauduleuse et sujette à rapport, même en France , conformément à la loi d'empire de 1877.

Un créancier de la faillite invoque-t-il un droit de préférence, gage, privilège ou hypothèque sur un bien sis à l'étranger, la lex rei siiœ ne devra être prise en considération que dans les cas oii la réclame Vordre public international; mais les exigences de cet ordre public sont très nombreuses en cette matière, qui se lie si étroitement au régime de la propriété et à l'organisation du crédit ^

La nature des droits de préférence, celle des biens qu'ils sont susceptibles d'affecter, la publicité qui leur est nécessaire, l'ordre et la mesure dans lesquels ils s'exerceront, ne peuvent relever que de la lex rei sltœ. Quant à leurs causes,

1 V. ci-dessus, p. 439 et s.

à moins qu'il ne s'agisse de privilèges iaspirés par la philanthropie ou réiuilé, auxquels Vordre public international est sans doute intéressé, elles ressortissent soit à la loi personnelle du créancier, comme les hypothèques légales, soit à la législation à laquelle les parties, agissant dans les limites de leur autonomie, se sont valablement référées (V. cep. G. civ., art. 2128) , soit à celle du tribunal, dont les décisions, rendues exécutoires, emportent affectation hypothécaire des biens de la partie condamnée.

La situation respective des divers ayants-droit ainsi réglée au regard de la faillite, il nous reste à parler des solutions qu'elle peut recevoir, envisagées sous le rapport du droit international privé.

En cas d'union y il sera procédé à la vente des biens dont se compose le patrimoiae du failli, en la forme prescrite par les lois de leurs situations respectives , par application de la règle Locus régit actum. Ainsi, pour vendre en France les immeubles qui y sont situés, le syndic, agissant en vertu d'un jugement admis à Vexeqiiatur, devra satisfaire aux règles de forme établies par la loi française pour Taliénation des biens des mineurs : toutefois l'autorisation du jugecommissaire exigée par l'article 572 du Gode de commerce ne serait pas nécessaire au syndic d'une faillite étrangère ; elle constitue une condition habilitante , qui n'a à vrai dire rien de commun avec les formes de la vente, et dont la loi de la faillite a seule qualité pour prescrire l'observation. ^G'est donc la loi de la faillite qui déterminera les conditions habilitantes auxquelles le syndic ou curateur devra satisfaire pour arriver, même à l'étranger, à la réalisation des biens du failli. Le syndic d'une faillite française ne pourra procéder en Allemagne à cette réalisation qu'en justifiant de l'autorisation du juge-commissaire, conformément à l'article 572 du Gode de commerce.

Le concordat, par lequel le débiteur est remis à la tête de ses affaires, consiste ordinairement, soit dans l'octroi d'un

délai pour sa complète libération , soit dans la remise pure et simple d*une portion souvent notable de ses dettes, accordée par la majorité des créanciers et homologuée par la justice. C'est par la loi de la faillite que seront fixés en principe les conditions auxquelles le concordat sera valablement consenti, le chiffre de la majorité nécessaire à sa formation, les causes qui pourront aboutir à sa résolution ou à son annulation, la capacité requise chez le failli, en vue de l'obtenir; néanmoins Torc^re piiblic international obligera parfois le juge à lui préférer la lex fort, dans le cas notamment où cette dernière exclurait le failli du bénéfice du concordat, à raison de son indignité (C. comm., art. 510); d'autre part, il est à peine besoin de dire que toutes les formalités se rattachant à la procédure proprement dite du concordat sont du domaine de la lex fort.

Un concordat obtenu en pays étranger pourra-t-il être opposé en France aux créanciers du failli? L'affirmative n'est pas douteuse, au regard de ceux qui y ont adhéré; pour eux en effet le concordat est une convention ordinaire, obligeant tous ceux qui y ont pris part; peu importe d'ailleurs que le jugement , qui l'a homologué ait ou non reçu de nos tribunaux la forme exécutoire.

Mais ne faudrait-il pas en décider autrement, si le créancier auquel le concordat est opposé avait refusé d'y souscrire ou tout au moins n'avait pas participé à son vote.

Quelques auteurs refusent en pareil cas tout effet au concordat étranger; d'autres lui reconnaissent une entière efficacité, pourvu que le jugement qui a organisé la faillite ait été déclaré exécutoire en France; enfin une troisième opinion exige que le jugement d'homologation ait été lui-même admis à Vexequatur,

Aucun de ces trois systèmes ne nous paraît acceptable. Le concordat est une conséquence de la faillite; le tribunal qui a prononcé cette dernière a seul qualité et compétence pour l'homologuer; mais cette homologation une fois accordée, il peut être partout invoqué, avant toute sentence d'exequatur,

à rencontre des créanciers même non adhérents. Cette solution dérive de Tautorité de la chose jugée que nous reconnaissons de piano aux décisions de la justice étrangère. Le jugement d'homologation, comme le jugement déclaratif lui-même, constate un fait qui doit être tenu pour -acquis en tous lieux et par tous.

Empressons-nous d'ajouter que Vexequatur deviendrait nécessaire si, au lieu d'exciper du concordat pour se soustraire à de nouvelles poursuites , on prétendait s'en servir pour procéder à de véritables actes d'exécution , tels qu'une saisie , tels qu'une aliénation de biens ; il faudrait alors , en raison de la connexité étroite qui unit le jugement déclaratif au jugement d'homologation, obtenir pour l'un et pour l'autre la sanction de la justice locale.

Telle est la règle qui doit, selon nous, être appliquée aux relations de la France et de la République helvétique ; quoique contraire en apparence aux termes trop' généraux de l'article 8 du traité de 1869, elle est cependant conforme à son esprit. Lorsque ce traité dispose que « les stipulations du concordat produiront, parla production du jugement d'homologation déclaré exécutoire, tous les effets qu'il aurait dans le pays de la faillite , » il n'a en vue que ceux de ses effets que le droit commun subordonne à la formalité de Vexequatur, c'est-à-dire ceux qui comprennent des mesures d'exécution forcée; ceux qui se rattachent seulement à l'autorité de la chose jugée sont restés en dehors de ses prévisions.

Enfin la même solution convient, soit à l'ordre de décharge [order of discharge), par lequel les tribunaux anglais auraient, sans concordat proprement dit, c'est-à-dire sans vote exprimé par la majorité des créanciers, libéré le failli d'une partie de ses dettes , soit au concordat préventif organisé par la loi belge du 20 juin 1883 et par la loi luxembourgeoise du 14 avril 1886, soit même au jugement par lequel un tribunal étranger aurait accordé au débiteur italien ou belge, conformément à sa loi personnelle, un sursis de paiement; toutes ces mesures sont valablement opposées

aux créanciers sur le territoire français; elles y ont, indépendamment de tout jugement à'exequaiur, l'autorité de la chose jugée.

Au tribunal qui a déclaré la faillite doit appartenir une compétence exclusive à l'effet de réhabiliter le failli et de le relever ainsi des incapacités qu'il a encourues à la suite de la cessation de ses paiements. Si le débiteur pouvait demander et obtenir ailleurs sa réhabilitation , ainsi qu'on Ta soutenu , « il serait trop facile à un étranger, ou même à un national déclaré en faillite à l'étranger, de recourir, pour être réhabilité, à des tribunaux qui ne connaîtraient ni les causes, ni les circonstances, ni en un mot la moralité de la faillite; il y aurait là une source de fraudes, une porte ouverte à la mauvaise foi^ » Dans tous les cas, le jugement de réhabilitation , ne donnant lieu à aucune mesure d'exécution , pi'oduira tous ses effets à l'étranger, sans qu'il soit besoin de le rendre exécutoire; c'est un corollaire de l'opinion que nous avons admise ci-dessus , relativement aux conséquences internationales du jugement déclaratif luimême.