III. Théorie de la personnalité du droit
Section I. — Sa démonstration.
Section II. — Restriction basée sur Vordre public international.
dispositions d'intérêt général, régissant le territoire tout entier, c'està-dire le droit romain ou le droit lombard. La théorie des statuts %. donc eu pour objet principal à l'origine de résoudre les conflits nés, dans rétendue d'une même souveraineté politique, de la contrariété des législations locales.
Mais, si telles ont été la raison d'être initiale et la portée première de cette théorie, son domaine ne tarda pas à s'élargir. Les nécessités du commerce, Tattrait exercé sur la jeunesse studieuse de l'Europe entière par les savantes leçons dont retentissaient, au moyen âge, les universités de France, aussi bien que celles d'Italie, obligèrent la royauté à se départir, en faveur de nombreuses catégories d'étrangers, de quelques-unes des restrictions les plus gênantes qui paralysaient alors le droit des aubains sur notre territoire; si relative et si précaire que fût la capacité nouvelle reconnue à ces derniers, elle avait pour conséquence nécessaire ou possible un conflit entre la loi française et la loi de leur origine ; et, faute de règles spéciales propres à assurer la solution de ce conflit, il parut naturel de la chercher par analogie dans la théorie des statuts. En dehors de sa signification originaire et restreinte, le mot statut prit donc en cette matière, un sens beaucoup plus étendu; il devint synonyme de loi. C'est ainsi qu'une loi, suivant qu'elle a pour objet principal les personnes ou les biens, est qualifiée par les auteurs de statut personnel ou de statut réel. Et, comme, dans la doctrine statutaire, les lois relatives à la personne la suivent en principe même hors du pays auquel elle appartient, que, d'autre part, les. lois relatives aux biens s'appliquent en général à tous ceux qui sont compris dans le territoire qu'elles régissent, quels qu'en soient les propriétaires ou détenteurs, on est arrivé à confondre la cause et l'effet, à désigner sous le nom de statut personnel toute loi admise à l'exterritorialité, sous celui de statut réel^ toute loi gouvernant même les étrangers sur le territoire où elle est en vigueur.
La distinction des statuts personnels et des statuts réels, qui a régné sans partage jusqu'à une époque récente et qui compte encore des partisans convaincus \ soulève d'innombrables difficultés, quand il s'agit de déterminer son fondement juridique, de dire quelles lois seront obligatoires pour tous les habitants du territoire, auxquelles sera attribué le bénéfice de l'exterritorialité, et nous nous en rendrons
1 V. notamment, de Yareilles-Sommières, L% synthèse du droit intematianal privé.
compte lorsque dous parcourrons les diverses théories statutaires qui, toutes parties de la même idée, aboutissent à des applications pratiques sensiblement différentes.
Quoi qu'il en soit, tous les auteurs qui professent la doctrine des statuts admettent que certaines lois, soit à raison de leur nature, soit à raison de leur objet, ne se limitent pas au territoire de TÉtat qui les a Faites et suivent la personne en tous lieux.
A première vue, lo tempérament ainsi apporté à la territorialité absolue de la loi paraît difficile à concilier avec les droits exclusifs de la souveraineté locale, qu'on oblige à compter avec les injonctions d'un législateur étranger. Aussi fait-on intervenir ordinairement, pour le justifier, l'intérêt des peuples, la comfto gentium^ la courtoisie internationale.
Eo'droit strict, a-t-on dit, il est certain qu'une loi, qu'une coutume ne peut produire ses effets en dehors des limites territoriales de la souveraineté dont elle émane; mais l'incertitude regrettable qui en résulte pour l'état des personnes, soumis à toutes les fluctuations, appelle une atténuation, dont la comitas gentium peut seule nous donner la formule et la mesure. Les relations nécessaires que les Etats entretiennent entre eux, la liberté de plus en plus complète de l'émigration, conseillent aux gouvernements de se départir des rigueurs de leur droit incontestable et de conserver aux étrangers, par un acte de bienveillance, leur législation personnelle, dans tous les cas où ils désireront obtenir à l'étranger pour leurs nationaux émigrés un traiieaient égal. Il y a là un échange de politesses internationales.
Mais à quel signe reconnaîtra-t-on que tell&loi peut être appliquée par courtoisie à la personne au delà des frontières de l'État dont elle relève? La doctrine a subi sur ce point de nombreuses vicissitudes * ; les règles posées par nos anciens auteurs pour résoudre les conflits de législations sont le plus souvent des décisions d'espèce parfois contradictoires; et il est malheureusement bien difficile d'échapper, dans leur exposition, au reproche d'obscurité.
Section II. — Bariole et les Postglosisateurs.
C'est dans les écrits des Poftglos?ateurs^ et surtout dans ceux de Bartole (131i-1337), que Ton voit apparaître, au xiii® et au xiv*
• Voy. sur l'histoire de la théorie «les statuts, la magistrale Introduction au droit international privé de M. A. Laine, t. 1 et TT, Paris, 1888-1891.
W. — Man. 24
siècles, le premier vestige scientifique de la théorie des slaluts. Subissaolles exigences du commerce italien, dont le développement se trouvait arrêté par la territorialité des coutumes iocales, les jurisconsultes de cette période eureot l'idée de cbercherdans les loisromalDes le moyen d'éluder quelques-unes de ses applications les plus rigoureuses. Partant des mots cunclos popuhs, par lesquels débute la loi I du titre De tumma Trinitaie au Code de Justinien {I, 1), Bariole s'est efforcé, ainsi d'ailleurs que l'avaient tenté plusieurs glossaleurs avantlui, de déduire de règles uniquement inspirées par l'intolérance religieuse quelques principes applicables à la solution des conflits de lois et de coutumes; il y rattache, ou ne sait pourquoi, la théorie des statuts, dont il est ainsi le créateur ou tout au moins le précurseur. Dans son opinion, encore que la territorialité doive demeurer la règle, certaines lois sont personnelles et l'emportent sur le statut local. Ainsi le statut qui permet au Hls de famille de lester, celui qui interdit au mari d'instituer sa Femme, sont sans application pour les étrangers présents dans la ville qu'il régit.. Inversement les prohibitions étrangères à la forme des actes, par exemple la défense faite au mari d'aliéner le fonds dotal sans le consentement de sa femme, oui effet hors du territoire. Il en est de même en général des incapacités qui atteignent la personne; encore Bartole fait-il à cet égard une distinction entre les incapacités qu'il appelle /'ni'ornf'/fjt et celles qu'il qualifie à'odieMes. Les unes, inspirées par des vues de proleclioo, telles que l'incapacité du mineur, de l'interdit, etc., suivent la personne au loin. Les autres, procédant d'une rigueur injuste, comme l'incapacité de succéder dont certains statuts frappent les filles, se restreignent au territoire oii elles sont en vigueur. Quant aux statuts attributifs de facultés. Ils ne bénéficient de l'exterritorialité, dans la doctrine de Bartole, qu'aulant qu'ils sont conformes au droit commun, c'est-à-dire à la loi romaine ou à la loi lombarde. En conséquence le statut qui permet au fils de famille de lester ne pourrait être invoqué hors de la ville oii il est en vigueur, puisque le droit commun le condamne. Toutefois l'application de ces règles à certaines matières, à celle des successions par exemple, ne va pas sans difficultés sérieuses; et souvent Bariole ne voit d'autre moyen de sortir d'embarras que de s'atlacher à la construction grammaticale de la disposition législative à apprécier : le slalut sera personnel, s'il commence par parier de la personne, comme dans celle phrase : Primogenitus succédai m omnièvs bonis; au contraire, le statut sera réel.
s'il fait d'abord meDtioD des biens : Bona decedentium veniant inprimogeniïum.
Malgré la puérilité d'un semblable critérium, bien excusable, si Ton songe que le système de Bartole et de son école repose tout entier sur rinterprélation de textes romains, ingénieusement, mais arbitrairement étendus à des nécessités nouvelles, on ne peut leur dénier rhonneur d'avoir frayé les voies à la doctrine moderne, en réclamant les premiers, sous le régime féodal, une place pour les lois personnelles à côté des coutumes territoriales. Enfin c'est dans leurs ouvrages que l'on trouve pour la première fois exprimées, d'une manière encore bien imparfaite sans doute, la règle en vertu de laquelle l'acte juridique, testament ou contrat, est valable en la forme, pourvu qu'il ait satisfait aux conditions intrinsèques établies par la coutume du lieu où il est passé, celle qui fait dépendre de la loi du lieu où la convention est intervenue ses effets naturels et prévus, et celle qui rattache à la loi du lieu d'exécution ses conséquences accidentelles. Les légistes des siècles suivants n'ont fait que développer les idées émises par les Postglossateurs.
Section III. — Ëcole française du xvi*^ siècle.
Trois noms illustres résument, au point de vue de la solution des conflits de statuts, cette période de notre histoire juridique : Dumoulin, d'Argentré, Gui Coquille. Tous trois ont défendu la doctrine des statuts, et c'est encore dans leurs écrits que ses partisans modernes vont chercher des arguments.
Systôme de Dumoulin. — Charles Dumoulin (1 300-1 566), le premier de nos jurisconsultes coutumiers, a, comme Bartole et. les Postglossateurs, rattaché à l'explication de la loi cunctos populos, au titre De summa Trinitate du Code de Justinien, l'exposé de son opinion sur le conflit des coutumes. Il part du principe féodal que tontes les coutumes sont réelles; mais il n'hésite pas à apporter des exceptions à ce principe, à admettre, comme Bartole, le statut personnel à côlé du statut réel Cependant le critérium subsidiairement proposé par Bartole pour la distinction des statuts ne le satisfait pas; il le déclare purement verbal^ et préfère ne tenir aucun compte de la teneur de la disposition à juger, pour s'attacher toujours à l'objet même de chaque statut. Le statut concerne-t-il exclusivement la personne^ considérée
en elle-même, il est personDel ; concerae-t-il uDiquement les biens, il est réel; Tun accompagne la personne loin de son domicile; Taulre régit tous'les biens situés dans le ressort de la coutume. Mais certaines dispositions touchent en même temps aux personnes et au patrimoine. Seront-elles applicables aux biens situés hors du territoire de la coutume qui gouverne la capacité de la personne? Dumoulin ne paraît pas avoir eu.Jsur ce point une doctrine très stable.
Tantôt il enseigne que le statut qui déclare une personne incapable de disposer n'atteint pas les biens situés dans un lieu où la coutume locale contient une disposition contraire. Suivant lui, le mineur de vingt-cinq ans qui, d'après la coutume de son domicile, ne peut codtracter qu'avec l'assentiment de ses parents et Tautorisation du juge, est p1einement*capable d'aliéner sans leur assistance les biens qui lui appartiennent sur le territoire d'une coutume où la capacité du mineur ne subit aucune restriction ; il en disposera valablement par testament : c'est reconnaître la prédominance du statut territorial.
Tantôt au contraire, il aidmet la personnalité absolue du statut qui lève une incapacité, et décide en conséquence que toute personne qui; par l'effet de ce statut, a recouvré sa liberté d'action, est capable, même au regard des biens situés dans le ressort d'une coutume qui dispose autrement. Voici l'espèce à laquelle il applique cette décision : Un Bis de Famille est domicilié sur le territoire d'une coutume qui l'autorise à tester. Cette autorisation lève partiellement l'incapacité résultant pour lui de la puissance paternelle à laquelle il est soumis; et, dans l'opinion de Dumoulin, elle l'habilite à disposer même des biens qui se trouvent situés dans une province où l'incapacité testamentaire du mineur subsiste. Pourquoi en est-il ainsi? Dumoulin répond que c'est parce que la coutume du domicile du mineur, qui aurait pu le soustraire tout à fait à la puissance paternelle, peut bien l'affranchir de quelques-uns seulement de ses effets. Son entière capacité reconquise l'aurait suivi hors de son domicile; il est naturel que le même bénéfice soit attribué à la capacité partielle que lui rend la coutume, à celle de tester.
A vrai dire il existe une contradiction bizarre entre les deux solutions que nous venons de rapporter. Pour Dumoulin, l'incapacité d'aliéner du mineur est de statut réel, et la capacité de tester de ce même mineur appartient au statut personnel. En vain Boullenois, a-t-il essayé de concilier ces décisions si différentes, qui paraissent se rattacher à la distinction bartoliste des slafuts favorables et des
Statuts odieux ; la démoQStralion très embrouillée et peu coovaincue, ce semble, qu^il a renfermée daus cinq pages de son Traité de la personnalité et de la réalité des loix(p. 727-732), ne jette aucune lumière sur la pensée du grand Jurisconsulte du xvi^ siècle. *
C'est en ce qui touche la détermination du statut applicable aux conventions que la doctrine professée par Dumoulin est surtout intéressante à connaître. Repoussant l'opinion de Bartole et de son école,
qui, pour des raisons diverses, les soumettaient toujours à la loi du
lieu où elles sont intervenues, c'est-à-dire au staïut réel, Dumoulin enseigne que la volonté des parties est souveraine à cet égard; que c'est aux juges à apprécier, soit d'après les termes exprés du contrat, soit d'après les circonstances, si elles ont entendu se référer à telle ou à telle législation. Le jurisconsulte coutumier proclame ainsi le principe de Vautonomie de la volonté, même tacite, et en fait de nombreuses et intéressantes applications, notamment à la matière des conventions matrimoniales. Ënfm, en ce qui touche la forme extérieure des actes juridiques [solemnitas extrinseca), Dumoulin lui applique la loi du lieu où ils ont été passés.
Système de d*Argentré. — Bertrand d'Argentré (1519-1590), magistrat et civiiiste breton, contemporain de Dumoulin, avec lequel ses discussions sont demeurées célèbres, figure, comme celui-ci, au premier rang des défenseurs de la doctrine statutaire. Il n*a pas écrit ua traité systématique sur la matière des statuts; mais il a été amené à résoudre les difficultés qu'elle soulève, à propos de l'article 218 de la coutume de Bretagne, dont il a publié le commentaire. Cet article permet, « à toute personne, pourvue de sens, de donner le tiers de son héritage à autre qu'à ses hoirs, au cas qu'elle ne le ferait par fraude contre ses hoirs », et lui interdit par voie de conséquence toute disposition excédant ce tiers. Comprendra-t-on dans cette quotité disponible même les immeubles situés hors du territoire de la coutume de Bretagne? Ainsi se trouve incidemment posé tout le problème du droit international privé.
Coaime Dumoulin, d'Argentré part du principe que toute coutume est territoriale; comme Dumoulin, il fait exception pour celles qui sont relatives à la personne et attribue à ces dernières le bénéfice de rexterritorialité.
Ainsi, tandis que les immeubles sont rigoureusement soumis à la loi de leur situation, à laquelle ni la volonté des parties, ui une sen-
leoce judiciaire ne peuveot faire échec, le légiste breton applique en principe à la personne, et aux biens mobiliers qu'il confond avec elle, la lex domicilii. Mais, moins favorable à la personnalité que son rival, d'Argenlré établit une distinction entre les lois de capacité générale, qu'il déclare personnelles, pourvu qu'elles ne produisent aucun elfel sur les biens, et les lois de capacité particulière qui, pour lui, sont toujours réelles.
La coutume qui fixe la majorité à telle époque suivra la personue loin de son domicile, parce qu'elle affecte son état tout entier. Au contraire, celle qui défend au mari de faire une libéralité à sa femme est une coutume réelle, parce qu'elle établit une incapacité particulière. . Et même, parmi les lois qui gouvernent la capacité d'une manière générale, il en est auxquelles le commentateur de la coutume de Bretagne refuse le caractère de statuts personnels. Certaines dispositions, en effet, quoique semblant viser avant tout la personne, exercent une action considérable sur les biens. Tel est le statut de la légitimation d'un enfant naturel parrescrit du prince. En apparence, cette légitimation a pour but de donner à l'enfant naturel les droits de famille que lui eût conférés une naissance légitime et par suite un état nouveau; mais d'autre part elle lui confère le droit de succéder aux biens de ses parents. Le caractère réel se mêle ainsi à la personnalité du statut. Etd'Argentré d'imaginer pour les lois de ce genre une nouvelle catégorie de statuts, les statuts mixtes, à la fois personnels et réels, dont l'application se limite aux biens situés sur le territoire, et les gouverne, quel que soit le domicile de leur possesseur.
L'utilité de cette c^^éation est au moins contestable; la doctrine en vertu de laquelle d'Argentré attribue un caractère réel même aux lois de capacité générale, dans leur application aux biens, suffît pleinement à la solution pratique des difficultés possibles ; et la dénomination qu'il propose n'y ajoute aucun élément nouveau.
C'est à propos du statut du régime matrimonial que la controverse entre Dumoulin et d'Argentré a été particulièrement vive.
Tous deux sont d'accord pour admettre que la communauté conventionnelle stipulée par les futurs époux s'étend sur tous les biens, même situés sur le territoire d'une coutume où le régime de communauté n'a pas lieu. C'est la convention, en effet, qui est la loi des parties, et cette convention n'est pas enfermée dans un territoire donné.
Mais qu'arrivera-t-il si les époux n'ont fait aucun contrat? Dumoulin
répond qu'en supposant que le mariage ait été célébré à Paris, ctomicile du mari, le régime applicable à leurs intérêts pécuniaires sera le régime de communauté, et que ce régime gouvernera même les biens situés dans des provinces qui ne reconnaissent pas Tautorité de la coutume de Paris. Et il en est ainsi, suivant lui, parce qu'en négligeant de Taire un contrat, les parties ont entendu s'approprier les dispositions de la coutume. Leur communauté n'est pas une communauté coutumière, mais une communauté établie en vertu d'une convention tacite. La volonté des époux y joue donc le rôle principal ; et rien D*empêche de lui faire produire ses effets en dehors du ressort de la coutume sous l'empire de laquelle elle s'est affirmée.
D'Argentré n'accepte pas cette solution. Sans nier qu'en n'exprimant pas leurs conventions matrimoniales, les parties soient tacitement convenues de s'en rapporter à la coutume, il soutient qu'elles ne peuvent accepter cette dernière qu'avec le caractère qui lui est essentiel, c'est-à-dire la réalité. Qu'elles le veuillent ou non^ elles ne peuvent faire que les coutumes ne soient réelles, qu^elles ne se limitent pas au territoire pour lequel elles ont été faites. La communauté à laquelle sont soumis les époux mariés sans contrat est donc la communauté coutumière; et cette communauté est de statut réel et n'atteint pas les biens qui se trouvent situés dans le ressort de coutumes qui ne l'admettent pas.
Système de Gui Coquille. — Gui Coquille (1523-1603), qui fut au xvi® siècle procureur général du fisc à Nevers, et auquel on doit d'excellents traités, s'est montré plus hardi que ses contemporains. II D*accepte pas comme un dogme, ainsi que l'avaient fait Dumoulin et d'Argentré, la maxime que toutes les coutumes sont réelles, c règle brocardique qui est communément au cerveau des praticiens », et il enseigne que, pour déterminer la nature du statut, il faut toujours s'attacher à l'intention du législateur. S'il s'est proposé de pourvoir directement à l'avantage des personnes, celles-ci ne pourront se soustraire à ses prescriptions par un changement de résidence ; et ce n'est qu'autant que la coutume ne concerne pas directement l'intérêt des personnes, que son application se limitera au territoire qu'elle régit. La réalité des coutumes se trouve ainsi presque ramenée au rang d'une exception.
Le système de Gui Coquille, quoique plus favorable à la personnalité des statuts que ceux dont l'exposé précède, était loin d'échapper
aux difficultés si nombreuses que leur applicatioa soulevait; et ses décisions paraissent souvent contradictoires. Tandis qu'il professe d'une manière absolue la réalité du statut des successions, comme si ce n*étaitpas dans l'intérêt des personnes qiïe la loi règle leur dévolution, il propose une solution différente, quand il s'agit de savoir si l'individu domicilié sur le territoire de la coutume du Nivernais peut» usant de la faculté que lui laisse cette coutume, donner à sa femme, en toute propriété^ par don mutuel, ses conquêts situés dans le ressort de la coutume de Paris, qui n'autorise une semblable libéralité qu'à défaut d'enfants et pour Vusufruit seulement; et vice versa. Coquille croit l'affirmative conforme à l'esprit de l'une et de l'autre coutumes. Et, de même que Coquille reconnaît la personnalité de la disposition de la coutume de Paris, qui ne permet aux conjoints que des libéralités d'usufruit, de même il reconnaît que la disposition plus large de la coutume du Nivernais suit au loin les individus domiciliés sur son territoire : « La permission que fait notre coutume et la prohibition que font les autres coutumes regardent directement la volonté, l'honneur et le profit des personnes mariées et ne regardent l'intérêt des héritiers que secondairement. » Et le jurisconsulte ajoute que ce qui prouve bien qu'en prohibant en principe les libéralités entre époux, la coutume de Paris ne s'est pas préoccupée de pourvoir à la conservation des biens dans les familles, intention qui eût entraîné la réalité du statut, c'est qu'elle prolèged'une autre manière les droits du sang, par la réserve des gîtatre-quints opposée aux libéralités testamentaires, et qu'elle ne défend nullement au testateur de donner en toute propriété à une personne étrangère à la famille ses meubles et acquêts. Ce n'est donc pas l'intérêt patrimonial de la famille qui s'oppose à ce que le conjoint soit aussi bien traité, et rien ne fait obstacle à ce que dans l'espèce (la coutume du Nivernais soit appliquée même à des biens sis à Paris.
Section IV. — École hollandaise et flamande du ^vn' siècle.
La doctrine statutaire a été défendue au xvii® siècle en Hollande et en Belgique par des jurisconsultes d'une haute valeur, tels que Bourgoigne, Rodenburgh, Paul Voel et Jean Voet. Les différents systèmes auxquels ils ont attaché leurs noms se distinguent en général par le réalisme de leurs décisions : à l'exemple de d'Argentré, ils semblent n'admettre qu'à regret la personnalité de certains statuts,
el obéir à la préoccupalioQ coûslaate de lui faire le moins de place possible, en rappelant sans cesse qu'elle n*a d'autre raison d'être que la comitas gentium^ c'est-à-dire Tintérêt, non le droit.
Système de Bourgoigne. — Nicolas de Bourgoigne {Burgundus) (1 586-1 649), qui fut dans la première moitié du xvu^ siècle avocat à Gand et professeur de jurisprudence à Ingolstadt, a traité des conflits de coutumes dans son commentaire de la coutume de Flandre. Il s^attache tout d*abord à établir que la personne est l'accessoire des biens qui lui appartiennent, que sans ces biens elle ne serait rien qu' 0 un cadavre au milieu des êtres vivants ». Avec un semblable point de départ, il n*est pas étonnant qu'il ait donné la préférence à la réalité. Pour lui ce n'est pas la personne qui domine les choses; ce sont les choses « qui attirent à elles la personne » et lui imposent leur statut. Cependant Bourgoigne admet un statut personnel; il reconnaît que letat et la capacité deâ personnes ne peuvent dépendre des hasards d'un voyage ; mais il limite avec une extrême rigueur l'application extra-territoriale des coutumes. L'espèce suivante, analysée par M. Laurent*, suffira à bien faire comprendre sa doctrine :
Un individu, âgé de plus de vingt ans et domicilié à Gand, dont la coutume le déclare mineur, aliène sans être autorisé par son tuteur, des immeubles situés dans le Hainaut. A la différence de la coutume de Gand, celle de cette dernière province permet l'aliénation au mineur âgé de plus de vingt ans. De ces deux coutumes, laquelle devra s*appliquer? celle du domicile du disposant ou celle de la situation des biens? Il semblerait que l'incapacité du mineur, étant de statut personnel, dût le suivre hors de son domicile et frapper de nullité toute vente consentie par lui, même sur le territoire du Hainaut. Telle n'est cependant pas la solution donnée par le jurisconsulte flamand. 11 distingue entre la convention dont résulte Taliénalion, et celte aliénation elle-même. Le mineur, étant incapable d'après la coutume de son domicile, n'a pu s'obliger personnellement par la convention d'aliéner, et le tiers au profit duquel cette convention est intervenue n'a aucune action personnelle contre lui; mais ce n'est pas à dire que Taliénation soit dénuée de tout eilet. Si elle a été suivie de tradition, selon les conditions requises dans le Hainaut pour
1 L^ureDt, Dr, oiv. int., t. I, p. 445 et s.
360 DROIT INTERl
la traasIatioD de propriété, le tiers sera deveau légilimemeot propriétaire. A ce poiat de vue doDC, c'est le statut réel qui s'applique, Eq d'autres termes, Bourgoîgne déclare persoQoel tout statut doat naît une actioa personuelle, et réel tout statut dont résulte une action réelle; dans la conveDlîoQ d'aliéner, il distingue l'obligation personnelle, qu'il régit par la coutume du domicile du disposant, et >VaUination, qu'il soumet i. la loi de la situation du bien aliéné.
Système ds Rodeabnrgh. — L'incohérence de la solution admise par Bourgoigne a été très bien mise en lumière par Rodenburgb
(1618-1668), qui remplissait au même siècle les ronctions de jugea la Cour d'Ulrechl. Dans son Traité des statuts, dont Boullenois nous a donné la traduction annotée, il s'élève avec force contre cette théorie singulière qui répute la même personne à la fois capable et incapable d'intervenir au même acte, capable d'aliéner, incapable de s'obliger.
Pour Rodenburgh, te statut de la capacité suit la personne en tous lieux, et rien ne l'empêche de produire ses effets même sur les biens situés en dehors du territoire que régit la coutume de sou domicile ; il repousse donc l'opinion de Bourgoîgne qui veut distinguer entre le contrat et l'aliénation ; et il déclare que toute personne incapable de coQtracter d'après la loi de son domicile, l'est à plus Forte raison d'aliéner. Mais, malgré cette concession faite au statut personnel, Rodenburgh ne s'en prononce pas moins pour te principe de la réalité des coutumes et n'admet que comme exception l'exterritorialité des lois slriclemenl relatives à la personne ; il afGrme que dans la rigueur du droit toutes les lois sont territoriales, et que l'intérêt seul de l'État peut l'amener à autoriser sur son sol l'application de lois étrangères.
Système de Paul Voet. — Nous retrouvons dans le système proposé par Paul Voet (1619-1 677) sur la distinction des statuts les mêmes tendances réalistes. 11 admet bien qu'il existe uu statut personnel, suivant la personne loin de son domicile, mais il n'y fait rentrer que les dispositions concernant son état d'une manière générale, c'est-àdire celles qui sont relatives par exemple à la majorité ou à l'interdiction, et encore ce statut personnel s'efface-t-il dès qu'il s'agit d'en faire application à des immeubles situés hors du territoire de la coutume. D'autre part, Paul Voel voit un statut réel dans toute disposi-
tioQ établissant une capacité ou une incapacité particulière, par exemple dans celle qui prohibe les libéralités entre époux : il fait donc une part bien minime à 1^ personnalité.
EnGn, il admet ainsi que d'Argentré, une troisième catégorie de statuts, celle des statuts mixtes ^ et il y comprend non pas, comme le commentateur breton, toutes les lois à la fois relatives aux personnes et aux biens, mais celles qui concernent la forme extérieure des actes.
Système de Jean Voet. — Jean Voet (1647-1714), Qls du précédent et, d*abord comme lui, professeur de droit à Utrechl, puis à Leyde, semble avoir exagéré son réalisme, en théorie tout au moins. S*il admet, comme point de départ, avec son père, la distinction des statuts personnels, des statuts réels, et des statuts mixtes, s*il donne même au statut personnel une étendue plus grande en professant que les lois relatives à l'état universel de la personne ne cessent pas d'être personnelles, lorsqu'elles touchent iodirectement aux biens, il ne fait en droit aucune différence, au point de vue de leur application, entre les effets du statut personnel, du statut réel^ et du statut mixte. Les uns comme les autres, étant l'expression de la souveraineté territoriale, sont par eux-mêmes dépourvus d'autorité en dehors des limites de cette souveraineté. Donc, en droit strict, il n'y a pas de statut qui suive la personne hors de son domicile.
Cependant, rien ne s'oppose, suivant Jean Voet, à ce que, sans rien abdiquer de la doctrine de la territorialité, les autorités d'un pays consentent, par courtoisie ou par intérêt, à en atténuer la rigueur. C'est ainsi que la pratique générale soumet les biens mobiliers à la loi du domicile de leur propriétaire, en quelque endroit qu'ils se trouvent. C'est ainsi encore qu'on s'accorde à déclarer valables en la forme les actes de disposition portant sur des immeubles ou sur des objets mobiliers, pourvu qu'ils aient satisfait aux formalités extrinsèques exigées par la loi où ils ont été passés. D'ailleurs, de crainte qu'en admettant l'exterritorialité de certaines lois, un État ne fût dupe de sa libéralité, Jean Voet recommande l'usage des conventions internationales, destinées à assurer à sa législation un bénéfice égal et réciproque.
Section V. — École française du xviii" siècle.
A cette école se rattachent notamment BouUenois, Bouhier, Frolaud. S'ils n'ont pas su s'affranchir de la doctrine traditionnelle et
352 DROIT 1NTER^lAT10^/.^ ^ni.o.
rejeler loin d'eux, comme uq legs iautile d'une féodalité disparue, la disliuclioa du statut personnel et du statut réel, tout au moins faul-il reconnaître que leur souci incessant semble avoir été d'élargir le domaine des lois personnelles, de restreindre celui de la territorialité. C'est là le caractère commun qui se dégage de leurs écriu, encore que de nombreuses divergences éclatent dans leurs solutions.
SfBtéme de BouUeaoîs. — Louis Boullenois (lÔSâ-lTtiij a apporlé sa contribution à notre science par deux ouvragns, l'un publié en 1732 sur Us questions qui naissent de la contrariété des lois et des cffu/ume«,- l'autre, qui n'a vu le jour qu'après la mort de l'auteur, en lT6i), et qui, sous forme de traduction annotée de l'oeuvre de Rodenburgh, nous présente une théorie complète du droit internalional privé. Ce dernier ouvrage, intitulé Traité de la personnalité et de la réalité des loix, coutumes ou statuts, débute par rafflrmalion de quarante-neuf principes, que l'on peut résumer de la manière sui* vante :
Tous les statuts sont personnels ou réels; en cas de doute sur leur nature, ils doivent être présumés réels. C'est d'après l'objet direct du statut, el aussi d'après l'intention certaine du législateur, que doit être apprécié son caractère personnel ou réel.
En principe, on répute personnelles les lois qui ont pour objet premier, principal et dominant, de régler l'état et la-condition des personnes. Boullenois dislingue les Tois personnelles universelles et led lois personnelles particulières, les unes qui régissent l'état de ta personne d'une manière générale par rapport à tous les actes de la vie civile, par exemple les lois relatives à la majorité ou à l'émancipation. les autres qui n'affectent la condition et la capacité de la personne qu'en vue de tel acte donné, par exemple celles qui lui permettent de tester ou qui défendent à la femme de cautionner la dette d'autrui. Les lois personnelles universelles accompagnent la personne en tous lieux et produisent leurselTets même sur les biens situés en dehors du territoire où elles ont été promulguées. Quant aux lois personnelles particulières, il n'en est ainsi que pour celles qui ne concernent que la personne, abstraction faite des biens; telle est l'incapacité qui frappe la femme en vertu du se na tus-consul te Velléien : au contraire, tes loisqui se rapportent à la fois aux pursonnes et aux biens, celles par exemple qui autorisent un mineur marié à faire une libéralité à son
conjoiot, n'ont d'effet que sur les biens du territoire qu'elles régissent.
Les lois réelleSj c'est-à-dire celles qui ont des biens pour objet immédiat et direct, ne s'appliquent janoais en dehors de la domination . territoriale du législateur.
En cas de conflit entré le statut personnel du domicile de la personne et le statut personnel d'un autre endroit, c'est celui du domicile qui l'emporte; et Boullenois donne comme exemple le Normand que la coutume de son domicile déclare majeur à vingt ans : « il sera tel, dit-il, dans les coutumes mêmes qui exigent un âge plus avancé. »
Mais lorsque le conflit s'élève entre le statut personnel du domicile et un statut réel, ce dernier l'emporte. Ainsi « le majeur qui, par son état de majeur, peut donner entre-vifs tous ses biens, ne pourra pas les donner, ou n'en pourra donner qu'une partie, s'ils sont situés dans une coutume qui l'ordonne ainsi par une prohibition réelle ».
Boullenois admet bien que les objets mobiliers sont régis parla loi du domicile de leur propriétaire; mais cette loi, par rapport aux meubles, n'est pas un statut personnel, c'est un statut réel. Les biens mobiliers sont, comme les immeubles, gouvernés par la loi de leur situation; seulement, comme ils n'ont pas d'assiette fixe, leur situation se confond avec le domicile de celui auquel ils appartiennent.
Enfin, pour déterminer le statut des conventions, l'auteur distingue entre les conditions de validité qui sont régies par la loi du domicile des parties, si c'est leur capacité qui est en jeu, par la loi du lieu où le contrat a été passé, s'il s'agit de sa nature, de sa formation, ou de ses formalités extrinsèques, et les efi*ets du contrat qui, dans leur application aux biens, sont soumis à la lex rei sitœ. Dans tous les cas, Boullenois repousse la théorie des statuts mixtes, imaginée par d'Argentré, et renouvelée par Paul Voet.
Quant au statut delà communauté établie entre époux, à défaut de contrat, Boullenois le déclare personnel et y soumet leurs biens, en quelque lieu qu'ils se trouvent, mais, s'il arrive en fait à la même solution que Dumoulin, à l'opinion duquel il rend hommage, il la justifie par d'autres raisons; suivant lui, le régime des biens entre époux se rattache par une telle affinité au mariage lui-même qu'il est une dépendance de l'état des personnes, et que les lois qui lui sont applicables participent en conséquence au caractère des autres lois d'état, qui est de ne pas se limiter au territoire où elles sont en vigueur ; il est donc inutile de faire intervenir l'idée de convention tacite.
Système de Bouhier. — Sans oser s'écarter ouvertement de Tadage traditionnel qui réputait toutes les coutumes réelles, le président Bouhier (1673-1746), dans son excellent commentaire de la coutume de Bourgogne, s'efforce, à l'exemple de Dumoulin dont il procède visiblement, d'étendre la portée du statut personnel; en cas de doute sur la nature d'un statut, dit- il, il doit être regardé comnae personnel. Et cette décision, opposée à celle de Boullenois, outre qu'elle est conforme à la raison naturelle, puisque l'homme est supérieur aux choses, semble à Bouhier commandée par des considérations d'intérêt général. La doctrine de la réalité, en effet, en soumettant à des lois différentes les diverses Fractions d'un même patrimoine, rend très difficiles leur administration et leur transmission, et toutes les provinces sont intéressées à lui laisser le moins d'applications possibles.
Cette observation aurait dû conduire Bouhier à condamner absolument, comme ayant fait son temps, la théorie des statuts; il en accepte cependant le principe, et se borne à l'accommoder à ses propres idées. S'abslenant de définir le statut personnel, le savant magistrat établit que 'toute disposition gouvernant soit la capacité générale, soit la capacité particulière des personnes, jouit de l'ex territorialité; il attribue le même effet aux conventions expresses ou tacites et en conséquence, il repousse, comme Dumoulin, la réalité du statut de la communauté entre époux. Quant aux statuts réels, qui concernent avant tout les biens, Bouhier ne conteste pas qu'ils doivent en principe remporter sur les lois personnelles; mais dans l'application il ne se résout que difficilement à reconnaître le caractère réel d'une loi. C'est ainsi notamment que, contrairement à l'opinion commune, il répute personnel le statut qui exclut la fille mariée de la succession de ses père et mère.
Système de Froland. — L'avocat Froland, qui vivait dans la première moitié du xviii* siècle, mérite aussi de figurer parmi les plus illustres statutaires de celle période. Dans les Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts qu'il a publiés en 1729, il se prononce pour l'extension du statut personnel, pour son application même aux biens situés hors du territoire de la coutume. « C'est assez que le statut dispose de l'état de la personne; il ne saurait plus changer de nature, ni devenir une disposition réelle. La personne et ses biens sont deux choses fort différentes, la personne est constam-
ment la plus noble et, comme telle, elle doit l'emporter sur les biens gui ne sont faits que pour elle, » Et il fait .application de sa doctrine notamment à la matière des testaments. La plupart des anciens statutaires voyaient un statut réel dans la disposition des coutumes qui fixait ici à quatorze ans, là à vingt ans, Tâge requis pour tester valablement, et exigeaient en conséquence que le testateur eût Tâge réclamé par la coutume de la situation de ses biens. Froland, au contraire, le soumet à ce point de vue à la coutume de son domicile; il ne fait donc aucune distinction entre les lois de capacité générale et ]es lois de capacité particulière.
Toutefois, en ce qui concerne la nature du statut de la communauté, Froland semble avoir eu quelque peine à se soustraire à l'influence des idées de d'Argentré : « L'intention des parties, dit-il, n'est point en pareil cas ce qui doit fixer la résolution du magistrat; la seule chose qui lui tombe en charge d'examiner est leur pouvoir, c'est-à-dire s'il leur a été permis de faire des stipulations telles qu'il leur a plu par rapport à leurs intérêts, et capables de renverser les sacrées dispositions de nos coutumes^ » Aussi l'auteur incline- t-il visiblement à conclure que la communauté, soit légale, soit même conventionnelle, ne peut s'étendre aux biens situés dans le ressort d'une coutume qui ne l'admet pas; mais, craignant de contredire trop ouvertement le système opposé qui avait conquis toutes les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence, il se contente de déclarer la question très douteuse'.
Section VL — Réfutûtion de la théorie des statuts,
La théorie des statuts, telle qu'elle est arrivée jusqu'à nous, réalise — cela n'est pas contestable — un progrès sur la doctrine absolue de la territorialité des lois. « On ne saurait, dit très bien M. de Savigny, la rejeter comme complètement fausse; car elle est susceptible des interprétations et des applications les plus diverses, parmi lesquelles peuvent s'en rencontrer de tout à fait justes' ». Mais on peut
< Froland, Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts^ p. 196.
^ On peut encore mentionner parmi les auteurs français du zvm^ siècle qui ont écrit sur les statuts, le chancelier d'Aguesseau (1668-1751), dans son hk^ Plaidoyer y et un jurisconsulte d'Orléans, Prévôt de la Jannès (1696-1749), dans son 3* discours : De la distinction des statuts réels et personnels,
• Savigny, Traité de droit romain (trad. Guenoux), t. VIII, p. 123.
à bon droit lui reprocher d'être en désaccord avec les idées qui ont cours aujourd'hui sur le fondement et sur les limites de la souveraineté, d'attribuer à la terre une importance qu'elle n'a plus, de lui subordonner le plus souvent les personnes, alors qu'au contraire c'est aux personnes qu'appartient de droit la première place, qoe c'est en vue des personnes que toutes les lois humaines ont été portées, que c'est devant leurs droits naturels et imprescriptibles que la souveraineté s'arrête.
Les auteurs statutaires ont bien compris qu'il leur était impossible de s'en tenir strictement à la territorialité des lois, que la personne a des droits qu'on ne saurait méconnaître sans danger; mais, s'ils admettent par la Force des choses que les lois concernant l'état et la capacité suivent la personne en tous lieux, ce n'est pas par une raison de droit qu'ils s'y déterminent, mais par une raison d'utilité, de convenance, de comitas gentium; et qui ne voit que l'utilité est un argument bien précaire, appliqué à la solution d'un problème juridique? D'ailleurs, la comitas correspond à une idée très vague et très abstraite, qui met obstacle à ce qu'un tribunal la prenne pour base de sa décision dans un litige internalioDal.
Mais, dit-on encore, l'extension des lois étrangères en dehors des limites territoriales de l'État qui les a faites doit être nécessairement subordonnée au bon vouloir, à la courtoisie de l'État où elles sont invoquées. Autrement que deviendraient l'indépendance et la souveraineté de ce dernier? L'une ne peut se concilier avec la prétention émise par une autre Puissance de faire prévaloir ses propres lois sur un territoire étranger; l'autre consiste précisément à soumettre à la législation locale tout ce qui vit ou tout ce qui se trouve sur le sol qu'elle régit. Nous répondrons que l'application de lois étrangères ne met pas toujours en péril les droits de la souveraineté territoriale. Sans doute, celle-ci a le droit strict et le devoir de protéger contre toute invasion législative étrangère les intérêts généraux et les mœurs de la nation qu'elle gouverne; de défendre ce que nous appellerons plus loin Vordre public international; mais ce droit et ce devoir sont les mêmes, soit qu'il s'agisse de repousser l'application d'une loi relative aux personnes, soit qu'il s'agisse de repousser celle d'une loi concernant un objet mobilier ou un immeuble. Nous faisons donc la part de la souveraineté locale ; nous la faisons parfois plus grande que les statutaires, puisque nous limitons par elle l'application des lois même exclusivement relatives à la personne.
Et si la distinction des statuts personnels et des statuts réels manque de certitude scientifique et de solidité, à quelles incohérences ses applications n*aboutJssent-elles pas? Les innombrables systèmes ci-dessus rappelés, où la subtilité le dispute à Tarbitraire, sont loin de s'accorder sur le nombre des statuts, sur la sphère d'application de chacun d'entre eux, et si parfois ils arrivent sur un point donné à une même solution, le hasard a plus de part que la logique à ce résultat. Les auteurs statutaires sont, suivant l'expression d'un auteur, « semblables. à d'habiles maîtres d'escrime qui commencent par se bander les yeux, se livrent ensuite les plus rudes assauts et, aidés d'une certaine industrie résultant de l'habitude et de l'instinct, se rencontrent quelquefois^ ».
Nous repoussons donc la théorie des statuts, comme dépourvue de base juridique et de certitude : par son origine féodale, elle appartient à un passé qui ne saurait revivre. Les temps modernes, en multipliant les relations internationales, en ramenant le droit à la personne, en proclamant la suprématie de l'homme sur les choses, réclament pour la solution des conflits de législations, rétablissement d'un principe de droit, supérieure la courtoisie, à la tolérance de la souveraineté territoriale, qui leur soit applicable en tout temps «l en tous lieux.
TITRE II Théories allemandes.
Les théories proposées en Allemagne pour le règlement des conflits de lois se distinguent par leur caractère philosophique; toutes repoussent comme arbitraire la doctrine de la comWu, et, en admettant dans certains cas l'application nécessaire de lois étrangères par le juge, l'obligent à chercher dans les principes généraux du droit quelle législation doit régir tel rapport juridique donné.
Sbction 1. — Système de Waechter.
En 1841, M. de Waechter, alors chancelier de l'Université de Tubingue, fît paraître dans VArchiv fur civilistiche Praxis des études
* Mailher de Chassât, Traité des statuts^ p. 83.
W. — Mah. 25
358 DBOIT lNTER»n.^.vnni. i-ni.E..
1res remarquées sur la collision des lois privées. Il pose en priocipe que le juge esl lié, quaud il s'agit d'apprécier une contestalion et de lui appliquer Eoit la loi locale, soit une loi étrangère, par la voloalé exprimée par le législateur dont il est l'interprète. Si donc ce législateur a voulu que tous les litiges relatifs aux biens immobiliers soient tranches conrormémeot à la /ex m silx, celle deruière sera seule applicable. Mais s'il a gardé le silence, il faut s'attacher à d^ couvrir dans quel esprit sont conçues ses prescriptions, s'il a vraisemblablement voulu donner la préférence à la législation locale ou à la législation étrangère, s'il a eu intérêt à écarter l'application de cette dernière. Prenons un exemple : Les lois relatives au mariage sont faites en vue des familles dont l'ensemble constitue la nation qui les a mises en vigueur; celle-ci n'a pas entendu imposer leur observation à des familles étrangères vivant en dehors de la société locale, n'ayant ni ses idées ni ses mœurs. Il suit de là que ces familles, aussi bien que les régnîcoles émigrés, demeurent soumis, quant aux conditions de capacité, de consentement des parents, etc., exigées pour le mariage, à leur législation personnelle; la loi locale n'a ni qualité, ni intérêt pour se substituer à elle. Mais qu'un Allemand vienne à contracter un mariage en Allemagne avec une femme étrangère, la loi allemande reprend tous ses avantages, et l'union formée contrairement à ses prescriptions devra être annulée, alors même que la loi personnelle de l'autre partie admettrait sa validité. Dans le conflit entre ces deux lois, il y a intérêt pour la souveraiaelê locale à ce que le dernier mot reste à sa loi propre, puisque l'un de ses nationaux esl partie au débat. Le même iulérèt apparaîtrait, et par suite la même conclusion, dans le cas où le mariage contracté même entre deux étrangers, et valable selon leurs lois personnelles, aurait enfreint les bonnes mœurs ou l'ordre public.
Enfin ce n'est qu'en dernière analyse, et seulement si l'esprit de la loi ne fournit aucune indication sur la manière dont la difficulté doit être résolue, que le juge sera tenu d'appliquer la loi de l'État, au nom duquel il rend la justice, la lex {ori.
Section II. — Système de Schoeffner.
La même année ISil a vu éclore en Allemagne le système de M. Schaelfner. Après avoir démontré dans un ouvrage intitulé Développement du droit international privé [Entwickeliing des inter-
nationalen PrivatreckU) les vices et les coDtradictioDS de la vieille doctriDe statutaire, qu*il déclare impuissante à assurer aux conflits de lois une solution rationnelle, M. Scbaeffner expose une théorie nouvelle sur la matière. Comme Waechter, il reconnaît que le juge doit tout d'abord rechercher si les lois et les coutumes de L*Ëtat qu'il représente sur son siège n'ont posé aucune règle relativement au conflit dont il est saisi : si cette règle existe, il ne peut faire autrement que de rappliquer. Mais Tait-elle défaut, le juge devra apprécier toute relation juridique, non plus, comme dans le système de "Waechter, d'après la loi du pays où le procès s'est engagé, d'après la lex foriy mais d'après la loi du lieu où cette relation juridique a pris naissance. Et, appliquant cette formule aux différents rapports qui peuvent exister soit entre les personnes, soit entre les personnes et les choses, l'auteur allemand décide que d'une manière générale l'état et la capacité de la personne sont régis par la loi de son domicile d'origine, parce que c'est là qu'elle est née et qu'elle devient capable. Pour les biens, il fait une distinction : s'agit-il de l'ensemble du patrimoine, considéré ut universitas^ par exemple en matière de succession, c'est encore la loi du domicile qu'il faudra appliquer, parce que c'est le domicile qui est le siège légal de ia personne, et que c'est là qu'elle a acquis l'aptitude de posséder des biens en général; s'agit-il, au contraire, des différents biens considérés ut singulU de tel meuble, de tel immeuble, les rapports juridiques dont ils peuvent être l'objet ne prennent naissance qu*au lieu où ils se trouvent; car c'est là seulement que la personne acquiert des droits sur eux ; c'est donc la loi de ce lieu qu'il convient de leur appliquer.
Section 111. — Système de Savigny.
Parmi les auteurs allemands qui se sont occupés de résoudre les conflits de lois, la première place appartient à M. de Savigny. Le tome VIll de son Traité de droit romain (System des heutigen rômis-' chen Bechts) comprend une théorie complète et détaillée du droit international privé. Le point de départ de cette théorie est très différent de celui dont procèdent soit la doctrine statutaire, . soit les systèmes allemands qui viennent d'être exposés. M. de Savigny fait bon marché du caractère personnel ou réel des lois dont il s'agit de prévenir ou de vider le conflit, aussi bien que du lieu où l'inslance s'est engagée et de celui où le rapport de droit à apprécier a pris
860 DROIT 1NTEBNAT1„^,„^ .....^.
naissance. Ce ne soDt là pour lui que des coosidératioDs d'ordre secondaire. L'illustre jurisconsulte de Berlin substitue donc aui crilériums proposés avantlui uacritérium nouveau. Pour lui, lorsque le juge se trouve eo présence d'ua conflit de législations civIleBiL résoudre, son premier devoir est d'analyser avec exactitude la nature du fait juridique qui a donné naissance au conflit; et, cette nature une rois déterminée, ildoit rechercher quelle est la loi qui convient le mieux à la matière, et en faire application au litige, alors même qu'elle serait l'œuvre d'un législateur étranger.
Ce système soulève tout d'abord une grave objection. Ne méconnaît-il pas les droits de la souveraineté territoriale, qui s'opposent i l'importation sur le sol qu'elle régit de toute loi de provenance étrangère? M. de Savigny répond que tes droits de la souveraineté se limitent à sa conservation et à sa défense; il leur fait une part sufGsante en admettant, d'une manière générale, que toutes les lois prohibilives inspirées par un motif d'intérêt commun obligent tous ceux qui habitent le territoire, nationaux ou étrangers. Mais, dès que l'intérêt général n'est plus directement eo cause, les droits souverains de l'État ne se trouvent nullement compromis, si on cesse d'appliquer exclusivement les lois qu'il a faites à tous les individus et à toutes les choses qui se trouvent dans ses limites, pour ne reganler qu'à la nature même du fait qu'il s'agit d'apprécier. D'ailleurs, les auteurs statutaires eux-mêmes, si respectueux pourtant de la souveraineté territoriale, reconnaissent que les lois concernant l'état et la capacité des personnes ne se restreignent pas au territoire o!i elles ont été promulguées. Peu importe que ce soit par une raison de courtoisie internationale, ainsi que le veulent les partisans de la doctrine des statuts, ou par une raison de droit, ainsi que l'enseigne M. de Savigny ; dans un système comme dans un autre, le juge est parfois tenu d'appliquer à la contestation qui lui est soumise les dispositions d'une loi étrangère.
Passant aux applications de son principe, M. de Savigny soumet à la loi du domicile de la personne, comme étant celle à laquelle elle s'est volontairement soumise, tout ce. qui a trait à son état ou à sa capacité, à moins que la loi nationale du juge ne contienne une règle différente inspirée par l'intérêt inoral ou économique du pays; dans ce cas la souveraineté territoriale reprend tous ses droils. C'est ainsi que l'étranger auquel la loi de son domicile permet la polygamie ne pourra, étant déjà marié, contracter un nouveau mariage sur le terri-
toire d'un État dont la législatioa coDdamDe une semblable union comme immorale. C'est ainsi encore que l'individu déclaré incapable comme hérétique par la loi de son domicile devra être reçu à agir dans les pays où la loi et les mœurs repoussent les déchéances basées sur la distinction des croyances religieuses, etc.
S'agit-il de déterminer les droits de la personne sur les biens compris dans son patrimoine {jura in re), les moyens de les acquérir et d'en disposer, c'est à la loi de la situation des biens, à la loi du lieu où ils se trouvent, qu'il faut se référer : « Comme leur objet tombe sous nos sens et occupe une place dans l'espace, le lieu où ils se trouvent est en même temps le siège du rapport de droit dont ils fournissent la matière. Celui qui veut acquérir ou exercer un droit sur une chose se transporte avec celte intention dans le lieu qu'elle occupe, et pour ce rapport de droit spécial se soumet volontairement an droit de la localité. Ainsi donc, quand on dit que les droits réels se jugent d'après le droit du lieu où la chose se trouve {lex rei sitâs), on part du même principe que quand on applique à l'état de la personne la lex domicilii \ »
Sur ce point, comme' pour l'état et la capacité des personnes, M. de Savigny se rencontre avec la doctrine statutaire ; mais, plus absolu que cette doctrine, il ne fait aucune distinction entre les objets mobiliers et les immeubles. Les uns comme les autres sont régis en principe par la loi du lieu où ils se trouvent.
Ainsi, lorsqu'il s'agira de décider quelle loi doit présider à une acquisition de propriété, abstraction faite de la capacité requise chez le cédant comme chez le cessionnaire, qui est gouvernée par la législation de leurs domiciles respectifs, c'est par la lex rei sUœ que l'on résoudra la question de savoir si l'objet est susceptible d'appropriation privée, s'il peut être acquis par occupation, par tradition, par usucapioo. Et ce qui est vrai de la propriété tout entière. Test aussi de ses démembrements. L'acquisition et l'exercice de tous les droits réels généralement quelconques sont soumis à la loi du lieu où se trouvent les biens sur lesquels ils portent. Mais, dans tous les cas, c'est la loi du domicile de la personne qui préside à la dévolution héréditaire de son patrimoine.
Enfin, pour déterminer la loi applicable au régime des obligations, M. de Savigny fait une distinction entre les formes extérieures du fait
« Savigny, op. cit., t. Vlîl, § 366.
juridique dont résulte TobligalioD, d*uae part, qu*il soumet à la législation du lieu où ce fait s'est produit, la validité intrinsèque et les effets de Tobligation, de l'autre, qu'il régit, à moins d*une volonté contraire clairement manifestée, ou d'une nécessité résultant de la nature même des choses, par la loi du lieu où elle doit être exécutée *.
Section IV. — Réfutation des théories allemandes.
Il nous reste à apprécier les systèmes formulés par les auteurs allemands sur le conflit des lois.
Rendons-leur tout d'abord ce témoignage qu'ils ont su, dans une large mesure, dégager la solution de ces conflits du chaos et de l'incertitude accumulés par la doctrine statutaire. En s'attachant, soit à la lex fori, soit à la loi du lieu où le rapport juridique qu'il s'agit de juger a pris naissance, soit à la nature mêmç de ce rapport, MM. de Waechter, Schaeffner et de Savigny ont remplacé les théories empiriques de leurs devanciers par un critérium, sinon infaillible, tout au moins reposant sur l'idée immuable d'une codimunauté de droit existant entre les États. Ce n'est plus par une courtoisie vague et arbitraire, mais par la conception d'un droit commun et supérieur à toutes les nations qu'ils justifient l'application d'une loi en dehors des frontières du pays pour lequel elle a été faite. C'est là un progrès immense, qui a frayé la voie à toutes les réformes à suivre.
Mais si l'idée première dont découlent les théories allemandes est rigoureusement exacte, s'il est vrai que la solution des conflits de législations ne puisse être abandonnée à la bienveillance et à la volonté révocable d'une souveraintô peut-être jalouse et exclusive, les conséquences auxquelles elles ont abouti nous paraissent devoir être rejelées. Ceux qui les ont proposées en effet, semblent avoir subi, peut-être à leur insu, l'influence de la tradition féodale. Ils attribuent aux éléments matériels du rapport juridique à apprécier, au lieu où il est porté en justice, à celui où il s'est formé, à sa nature intrinsèque, une importance excessive; et leurs systèmes seront souvent d'une application difficile.
Obliger le juge à statuer d'après les loisde son propre pays, ainsi que le fait M. de Waechter, ce sera en fait refuser à l'étranger le béoé-
1 Parmi les partisans des idées de M. de Savigny, nous pouvons citer, en Allemagne, M. de Bar, en France, notre collègue et ami, M. Despagnet.
fice de sa législation d'origine et revenir à la territorialité la plus absolue et la plus oppressive. Il arrive souvent que plusieurs tribunaux soient également compétents, au choix du demandeur, pour connaître du litige; le droit applicable à chaque affaire pourrait donc dépendre de la volonté arbitraire d'une seule des parties; M. de Savigny déclare une semblable conséquence absolument inadmissible.
D'autre part, est-il toujours possible de déterminer avec certitude le lieu où une relation de droit a pris naissance? Toute relation peut avoir et doit avoir plusieurs termes ayant chacun peut-être un siège différent. Est-ce à son sujet ou à l'objet sur lequel elle porte qu'il faudra s'attacher? M. Schaeffner ne le dit pas. Enfin, la nature intrinsèque du rapport à apprécier, dont M. de Savigny fait la base de sa théorie, ne sera pas toujours aisée à préciser; loin de résoudre la difficulté, le savant auteur n'a fait que la déplacer, que la reproduire sous une autre forme*.
Od peut donc dire que les théories allemandes, quoique parties d'une idée plus juridique que celle des statuts, ne présentent pas, au point de vue pratique, plus d'exactitude et de garanties; elles ne donnent pas la dernière formule du droit international privé.
TITRE III Théorie de la personnalité du droit.
Section l. — Sa démonstration.
Le problème dont le droit international privé poursuit la solution revient à rechercher dans quelle mesure les droits qui appartiennent à tout homme, même en dehors du territoire de sa patrie, sont compatibles avec ceux de l'État sur le sol duquel il en demande l'exercice, dans quelle mesure la souveraineté personnelle peut être conciliée avec la souveraineté territoriale de la loi.
* V. la critique du système de M. de Savigny, dans Pillcî, Journal du dr. int. pr.f 1894, p. 422, note 1. Notre savant collègue a lui-même développé, dans son beau livre, Des principes du droit international privée une tbèse très ingénieuse et très personnelle sur la solution du conflit des lois, qui s'écarte absolument des idées reçues jusqu'à ce jour.
La théorie des statuts et les théories allemaDdes sont, dous l'avODs vu, impuissantes à résoudre celle question avec certitude, quoiqu'elles aieot contribué à l'éclaircir, l'une en réctamant, au nom de la comitas gentium, le bénéfice de l'exterritorialité pour certaines lois plus particulièrement relatives A la personne, les autres en attribuant pour base à cette ezlerritorialité, non plus un motif de coQTeaance réciproque, mais une raison strictement juridique.
Le critérium que ces théories n'ont pu dégager d'une manière sûre et complète, nous croyons qu'il est possible de le trouver dans la doctrine de la personnalité du droit.
Cette doctrine est moderne, et italienne par son origine. Affirmée pour la première fois en 1851 par Mancini, dans un discours célèbre, elle est enseignée aujourd'hui par la plupart des jurisconsultes de la Péninsule qui ont écrit à une époque récente sur le droit international privé, et elle gagne sans cesse des adhésions nouvelles dans les autres contrées de l'Europe'.
Nous la formulerons ainsi :
La loi, lorsqu'elle slatve sur un intérêt privé, a toujours pour objet l'ntilitide la personne; elle ne peut régir que ceux pour qui elle a été faite, mais ceux-là, elle doit, en principe, les régir en tous lieux et dans tous leurs rapports juridiques, sauf les exceptions ou attinualions qui résultent de Tordre public international, de la règle locus régit actum, de i'autonomie de la volonté.
Laissons pour un instant de côté les exceptions, qui trouveront place dans les sections suivantes, et contentons-nous de démontrer la règle.
L'Etat est avant tout un agrégat de personnes, réunies par un lien contractuel de sujétion commune. Mais, pour qu'il puisse assurera chacune de ces personnes les garanties et la protection qu'elle a le droit d'attendre de lui, il faut que cet État ait un territoire. Sa puissance s'exerce donc à la fois sur les personnes et sur le sol ; mais ces deux éléments sont d'importance très inégale. Privé de sujets, l'Ëtat ne se conçoit même pas, tandis que l'Imagination peut à la rigueur • concevoir un État dénué de territoire et réduit à sa seule souverain neté personnelle. Les tribus sauvages de l'Amérique et celles qui habitent les déserts africains n'ont pas à vrai dire de territoire, et
' Elle eal enseignée en France par M. Durand, Eaai de droit international privé. Paria, 1884, par M. Audtnet et par MM. Surville et Artliuya, dans leurs ouvroges précités. tS. Laurent a été en Belgique un de ses plus illustres dérenseurs.
cependant elles constituent dans une certaine mesure des États, ayant une organisation, qui, pour être imparfaite, ne leur garantit pas moins une existence indépendante et autonome. Suivant une ingénieuse remarque, le territoire est à TËtàt ce que le domicile est à la personne; il n'est pas plus l'État que le domicile n*est la personne. C'est donc par ses sujets et pour ses sujets que TËtat existe ; sa souverainetéterritariale n'est que VsLCCQssoive, que la dépendance de sa souveraineté personnelle.
Cette dernière, qui se manifeste par le droit qui appartient à l'Etat de donner des lois à ses nationaux, ne connaît pas de frontières territoriales. Ce serait violer la souveraineté égale des autres États que de prétendre imposer à ceux qui s'y rattachent l'application des lois étrangères, à moins que l'intérêt général ne l'exige, mais d'autre part ce serait abdiquer sa propre souveraineté que de renoncer au droit exclusif de gouverner la condition juridique de ses nationaux expatriés.
Quelle loi d'ailleurs est plus appropriée que la loi nationale aux intérêts et aux besoins de la personne? Les lois, nous l'avons dit avec Montesquieu S soi^t en rapport direct avec la race et le tempérament naturel de ceux qu'elles régissent. « Les qualités distinctives et immanentes sont la conséquence de la race, des usages, des traditions, du lieu d'origine, et de tout l'ensemble des éléments qui constituent le caractère et le génie civil de chaque peuple et de chaque nation... Il semble par conséquent plus raisonnable de dire que les qualités fondamentales juridiques de la personne sont réglées partout par les lois de sa patrie '. »
Cependant un grand nombre d'auteurs, soit anciens, soit modernes, tout en reconnaissant que certaines lois peuvent franchir les limites du territoire où elles ont été promulguées, donnent la préférence à la loi du domicile sur la loi nationale.
C'est à son domicile, disent-ils, que la personne accomplit la plupart des actes de sa vie juridique ; c'est là que son caractère se développe, que ses mœurs se forment, que son individualité s'affirme. La loi du domicile est donc plus conforme à sa nature que celle d'un État auquel le rattache une sujétion souvent purement nominale. D'ailleurs le seul fait d'avoir fixé son principal établissement sur la
* Montesquieu, Esprit des lois, livre I, chapitre 3.
* Fiore, Droit international prloé (trad. Pradier-l-'odéré), p. 85.
terre étrangère dénote chez l'émigrant la volonté de renoncer à sa législation nationale, de s'identifier avec le milieu dans lequel il est désormais appelé à vivre et à exercer ses droits; racquisitioa d'un domicile à l'étranger implique soumission à la loi de ce domicile *.
Ce système ne nous satisfait pas; nous ne pouvons admettre que le domicile soit une base suffisante pour la souveraineté personnelle de rÉtat. Qu'est-ce en effet, que le domicile d'une personne? c'est le centre actuel de ses intérêts et de ses affaires. Or, Vassiette de ce domicile manque de précision et surtout de Bxité. Il n'est pas toujours facile de déterminer avec exactitude en quel endroit tel individu a son principal établissement; et de toute manière cet établissement ne peut rendre compte de son état intellectuel et moral; car comment croire que le séjour, peut-être momentané, qu'il fait en pays étranger ait modifié à tel point sa nature qu'il devienne nécessaire de lui appliquer une loi nouvelle? La condition civile des personnes ne saurait d'ailleurs s'accommoder des vicissitudes et des variations auxquelles la soumettrait tout changement de domicile. L'application de la loi nationale au contraire lui garantit une fixité relative.
En vain nous objecterait-on l'opinion des anciens statutaires? A l'époque oii ils écrivaient, il ne pouvait être question de loi nationale; l'unité de législation n'existait pas ; et c'est par le domicile seulement que chaque personne relevait de telle coutume plutôt que de telle
autre, comprise dans le même Etat; par la force même des choses, le domicile était donc le seul critérium applicable aux conflits de coutumes.
Au reste, même parmi ceux qui se sont prononcés pour la lez domiciliij beaucoup s'en tiennent au domicile d'origine et refusent aux changements qui peuvent lui être apportés toute l'influence sur l'état juridique des personnes. Leur doctrine se confond ainsi dans la plupart des cas avec la nôtre, puisque c'est ordinairement, si ce n'est toujours, dans sa patrie, que chacun a son domicile d'origine.
Cependant nous ne prétendons pas refuser à la loi du domicile toute application théorique à la solution des conflits de lois. Dans certaines hypothèses exceptionnelles, il sera possible d'y recourir,
i Les législations du Danemark et de la République argentine et la jurisprudeDce anglo-américaine se prononcent en faveur de la lex domiGilii, toutes les fols qu'elles autorisent l'application de la loi personnelle. V. aussi le traité sud-américain de droit international privé de 1889.
lorsque la loi nationale de Tintéressé y renvoie, ou, à titre subsidiaire, lorsque le critérium de la nationalité ne fournit pas les éléments d'une solution, soit que la personne n*ait pas de patrie ou en ait deux à la fois, soit que le conflit s'élève entre deux législations civiles coexistant dans le même État, par exemple entre deux lois de 1* Amérique du Nord, entre deux lois cantonales suisses *.
Théorie du renvoi en droit international privé. — En dehors de rhypothèse où l'étranger dont la condition est en jeu n'a pas de patrie certaine, il est, avons-nous dit, un cas dans lequel la loi du domicile prendra la place qui appartient de droit à la loi nationale de rétranger : c'est lorsque cette dernière aura elle-même renoncé, en sa faveur, à son empire exclusif sur ceux qu'elle gouverne, aura ellemême soumis à la loi du lieu où ils ont fixé leur principal établissement la solution des litiges auxquels ils peuvent se trouver intéressés ou mêlés.
Le Code civil italien dispose, dans son article 6, que «( l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi de la nation à laquelle elles appartiennent ». Ce texte, que nous choisissons à dessein comme exemple, est plus large que l'article 3, § ^ du Code civil français, auquel il correspond ; il pose une règle générale ; il vise non seulement l'Italien qui s'expatrie, mais encore l'étranger qui se trouve, avec ou sans esprit de retour, sur le sol italien; à l'un comme à l'autre il applique les dispositions de leurs lois nationales respectives. Mais que l'étranger domicilié en Italie se rattache précisément par sa nationalité à un pays, tel que l'Angleterre, dont la législation repose sur le domicile et laisse à la loi du domicile, cette loi fût-elle une loi étrangère, le soin de fixer l'état et la capacité de ses ressortissants, nous n'hésitons pas à dire que c'est cette dernière seule qui doit être prise en considération par le juge italien ; ce n'est pas la loi anglaise, loi nationale de l'étranger, qu'il appliquera à son état, à sa capacité, à ses relations de famille; c'est la loi italienne, loi de son domicile*.
Cette opinion est loin d'être acceptée par tout le monde ; elle a trouvé dans la doctrine des adversaires considérables, et il faut reconnaître que les raisons ne manquent pas pour la combattre'.
< V. notamment la loi fédérale suisse du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour.
* Ch. Brocher, Cours de droit international privé, t. I, p. 167.
* Laurent, note dans Sirey, 1881. 4. 41 ; J -E. Labbé, dans le Journal du dr.
souveraiDeté personnelle de la loi à laquelle ressortit Tétranger. Mais dès que cette dernière ne réclame pas tous les avantages qui lui sont offerts, dès qu*elle s*en remet à la loi du domicile, comme à la plus convenable au litige, dés qu'elle consent à ne pas protéger elle-même son national, le rôle du législateur local n*est pas d'imposer à celui-ci une protection que son propre pays lui refuse. A vrai dire, il n'y a plus de conflit&de lois ; le conflit est dénoué d'un commun accord. Et, lorsque le juge italien applique au sujet anglais dont les droits sont en suspens devant lui la loi de son domicile italien, il ne contrevient nullement à l'article 6 du Code civil; il lui applique, en réalité, sa loi nationale, la loi anglaise, puisque c'est cette loi elle-même qui consacre le renvoi à la Ux domicilii.
On insiste. Accepter le renvoi d'une loi étrangère et sacrifier à ses injonctions le système général par lequel le législateur local a cru pouvoir assurer la solution des conflits de lois, ce n'est pas seulement abdiquer sa souveraineté, c*est encore tourner dans un cercle vicieux, c'est rendre toute solution impossible. Le renvoi fait par la loi nationale à la loi du domicile, dans l'hypothèse que nous avons prévue par la loi anglaise à la loi italienne, aura pour conséquence de rendre cette dernière applicable à l'Anglais domicilié en Italie : il sera donc soumis à l'article 6 du Code civil italien; or cet article consacre précisément l'empire exclusif de la loi nationale sur tous ses ressortissants; c'est donc encore la loi anglaise qui devra être prise en considération, en vertu même de la lex dommlii. Et le circuit n'aura pas de fin.
Il y a là, croyons-nous, une confusion. Lorsque la loi nationale de rétranger, à laquelle il appartient de gouverner son état et sa capacité, délègue sa compétence à la loi du lieu où cet étranger a fixé son domicile, ce n'est pas en ce qui concerne les principes généraux applicables à la solution du conflit des lois, c'est uniquement au regard des dispositions du droit interne qui, en dehors de toute difficulté internationale, sont relatives à l'état, à la capacité des personnes, aux rapports de famille. L'intention du législateur anglais, lorsqu'il manifeste sa préférence pour la lex domicilii, n'a pas été bien certainement de permettre à cette loi de lui renvoyer la solution du conflit qu'il lui défère, de laisser en définitive à cette loi le choix du meilleur système de droit international privé ; il a entendu que la loi du domicile ait le dernier mot, comme étant plus appropriée que toute autre à cette solution; c'est à celte loi que le circuit doit s'arrêter;
et le prétendu cercle vicieux que Ton nous dénonce est puremeol imaginaire.
Rien ne s'oppose doncà ce que le pays du domicile et les tribunaux qui y sont institués acceptent la délégation législative qui leur est faite; et nous pouvons ajouter en faveur de ce système, que la jurisprudence a maintes fois consacré aussi bien en France ' et en Belgique* qu'en Italie*, que le nouveau Code civil allemand vient luimême d'adopter*, une considération éminemment pratique, c'est qu'il y a tout avantage pour le pays de renvoi à ce que ses juges, en appliquant la lex domiciliit statuent comme l'aurait fait la juridiction nationale de l'étranger, si elle avaitété saisie du litige; par là on garantira à leur sentence, en pays étranger, Vexequatur dont elle aura presque toujours besoin pour sortir ses effets, et l'on étouffera dana. l'œuf un nouveau conflit prêt à éclore. N'est-ce pas d'ailleurs le but même du droit international privé que d'assurer aux contestations qui mettent aux prises deux ou plusieurs lois différentes une solulion, toujours la même, quel que soit le lieu dans lequel elles se produisent?
La règle, suivant laquelle c'est à la loi nationale qu'il appartient de régir la condition de ses ressortissants émigrés, comporte donc, aussi bien dans notre opinion que dans celle des partisans modernes de la théorie des statuts, certaines concessions, plus apparentes que réelles, à la loi du domicile. Mais où nous nous séparons absolument de l'école statutaire, c'est en ce qui concerne la délimitation du domaine des lois admises à l'exterritorialité. Notre formule comprend à la fois les dispositions qui sont relatives à Tétat et à la capacité des personnes, et celles qui ont principalement les biens pour objet. La distinction proposée par les statutaires entre les lois personnelles et les lois réelles est inutile et arbitraire; nous l'écartons sans hésitation. Toutes les lois, en effet, sont personnelles, en ce sens que toutes procèdent plus ou moins de la personne; et ceci est vrai même des lois qui s'occupent plus particulièrement et plus directement de son patrimoine. Avant tout, ces lois se proposent de pourvoir au bien-être
^ Alger, 20 février 1S75 (Journal du dr. int, pr., 1875; p. 275); Cass., 5 mai 1875 (J. P. 1875. 1036; D. P. 1875. 1. 343; Journal du dr. int.pr., 1875, p. 358); Cass., 24 juin 1878 (Sir., 1878. 1. 429; D. P. 1879. 1. 56); Cass., 22 février 1882 (Sir., 1882. 1. 393; D. P. 1882. 1. 301).
« Cass., Belgique, 9 mars 1882 (Sir., 1882. 4. 19).
8 Cass., Florence, 1" décembre 1884 {Ann. délia giurispr, ital., 1885.1.67).
* C. civ. allemand, loi d'introduction, art. 27.
et à ]*utiliié de l'homme, qui est l'objet essentiel de leurs dispositions, auquel tout se rapporte, et ce n*est qu'exceptionnellement que Ton trouye, parmi les règles relatives aux biens, certaines prescriptions ou certaines prohibitions, commandées par Tintérêt général de la société, et dont nous verrons ci-dessous que TÉlat ne peut se départir. Lois personnelles et lois prétendues réelles ne gouvernent donc, en général, que ceux pour qui elles ont été faites, mais les accompagnent partout où il leur plaît de se rendre.
La dénomination ancienne et traditionnelle de statuts personnels et de statuts réels ne correspond ainsi plus à la classification des lois en dispositions, qui régissent le territoire et tout ce qui s'y trouve, et en dispositions dont l'action s'étend au-delà. Nous préférerions, pour éviter toute confusion, donner aux unes le nom de lois territoriales, aux autres celui de lois extraterritoriales; néanmoins, il nous arrivera souvent de nous conformer aux vieilles habitudes de langage, et d'employer les mots statuts réels et statuts personnels comme synonymes de lois territoriales et de lois extraterritoriales.
Section IL — Restriction basée sur Vordre public internationale
Nous avons fait la part très grande des droits de Tindividu. Reste à faire celle des droits de la souveraineté territoriale; à ces droits correspond la restriction qui résulte, pour la doctrine de la personnalité, de Vordre public international.
Si l'État doit en général admettre sur son territoire l'application des lois étrangères, en vertu des principes qui viennent d'être posés, il a, ceci n'est contesté par personne, le droit de se conserver et de se défendre, et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise. Deux intérêts étant en opposition, d'une part l'intérêt de la société locale, de l'autre l'intérêt de l'individu étranger, c'est ce dernier qui doit céder.
Dans tous les conflits qui peuvent s'élever entre la loi personnelle de l'individu et la législation locale, il faut donc avant tout rechercher si l'intérêt général de l'État ne réclame pas l'application exclu-
' V. DespagDel, Vordre public endroit international ^riré Ù9X\^\q Journal du dr. int. jw., 1889, p. 5 et s., p. 207 et s.; Pillet, De Vordre public en droit international pricé, Paris et Grenoble, 1890; De Buslamante, El orden publico, Esiudio de derecho interna cional privado^ Habana, 1893.
sive de celte dernière. Et dous nous trouvons ainsi amené à mettre en regard des lois d'intérêt exclusivement particulier, dont l'étranger peut invoquer la protection loin de son pays, les lois d'intérêt général qui s'imposent toujours à son observation sur le territoire où elles ontété édictées. Nous comprendrons ces dernières sous le nom de lois d'ordre public iniemalionaL
La notion de Vordre public est par elle-même si obscure, si incertaine, qu'il est utile, croyons-nous, de l'expliquer par une épithète. On pourrait croire en effet que l'ordre public qui s'oppose à l'application d'une loi personnelle étrangère sur un territoire donné, eo France par exemple, n'est autre que celui dont il est si souvent question dans nos lois civiles. Et cependant, s'il y a analogie dans leur point de départ, il n'y a pas identité dans leurs effets.
L'ordre public auquel les nationaux ne peuvent contrevenir, Vordre public interne en un mot, exerce son influence dans le sein d'un seul et même État, dans le ressort d'une seule et même loi, dans les rapports d'un souverain et des sujets que leur nationalité soumet à son autorité. Vordre public inteitiational au contraire apparaît dans les rapports d'un individu et d'un État auquel il n'appartient pas par son origine. L'étranger émigré n'est pas le sujet du souverain sur le territoire duquel il se trouve, et s'il doit parfois obéissance à ses lois, c'est uniquement pour que l'hospitalité qui lui est accordée ne soit pas pour l'État une cause de désorganisation ou de scandale.
Vordre public international, comme Vordre public interne, procède de l'intérêt général; mais l'intérêt général a moins d'exigences dans un cas que dans l'autre, et un simple exemple suffira à nous en rendre compte.
Il est aujourd'hui généralement admis que les lois concernaDt l'état et la capacité des personnes les puivent en pays étranger. Uo sujet hollandais ne sera réputé majeur, et par suite capable d'accomplir les actes de la vie civile sur notre territoire, qu'à l'âge de vingttrois ans, fixé par sa législation nationale; et nul ne songe à lui appliquer, dans tous les cas, la disposition de l'article 488 du Code civil français qui déclare majeurs les Français âgés de vingt et un ans accomplis. Cette disposition n'est donc pas une disposition d'ordre public intemationaL Et cependant elle touche bien évidemment à Vordre public interne, en ce sens qu'il ne serait pas permis à des Français d'y contrevenir par leurs conventions, de stipuler, par exemple, qu'ils
scroDt capables de contracter à viDgtans. Semblable stipulation n'aurait aucune valeur (G. civ., art. 6).
D'où vient cette différence? De ce que Tintérêt général de FÉtat français veut que les personnes, sur lesquelles sa souveraineté s'exerce à raison de leur nationalité, ne puissent éluder les lois auxquelles il a jugé nécessaire de les soumettre, tandis que cet intérêt ne sera nullement compromis en général si Tétat et la capacité d*un étranger, sur lequel la souveraineté française n'étend aucune action personnelle, continuent à être régis chez nous parla loi de son origine.
Les deux ordres publics, donl nous avons ainsi déterminé Texistence parallèle, ne sont donc pas identiques. Tout ce que Ton peut dire, c'est que Tordre public international rentre dans Tordre public interne, dont il forme une subdivision. Les règles qui sont d'ordre public international, en ce sens que Tapplication des lois étrangères ne peut y porter atteinte, sont par cela même, et à plus forte raison, d'ordre public interne, en ce sens que les conventions particulières des nationaux ne sauraient les enfreindre. Mais la réciproque ne serait pas vraie, et ce serait une erreur de croire que les simples dispositions d'ordre public interne sont protégées contre Tapplication des lois étrangères : ce que nous venons de dire des lois d'état et de capacité suffit à le prouver.
Il est maintenant indispensable de chercher à préciser le domaine de Tordre public international. Quand peut-on dire qu'il met obstacle à Tapplication d'une loi étrangère?
Il n'est pas douteux que l'étranger ne doive obéissance aux lois constituant le droit public de l'État sur le territoire duquel il demande à exercer ses droits. C'est le droit public qui détermine le gouvernement et la constitution du pays, qui règle Texercice de la souveraineté, l'organisation judiciaire, la compétence des tribunaux, qui fixe les droits du citoyen et qui leur assigne des limites. Toutes ces règles intéressent au plus haut degré la conservation de TËtat, et il ne peut dépendre d'un seul individu, d'un étranger, de venir s'insurger contre elles et réclamer chez nous, de par sa loi personnelle, des droits plus étendus que ceux dont jouissent nos propres nationaux. Leg droits publics reconnus à l'étranger sur le sol français sont donc soumis à toutes les restrictions qui les atteignent entre les mains des Français eux-mêmes. Il ne pourra, en excipantde sa législation nationale, se soustraire aux limitations que reçoivent la liberté individuelle, celle de la presse, celle de réunion, etc. Et parmi les lois de droit
W. — Man. 26
CependaDt leur silence dous paraît s'expliquer et se justifier paria difficulté presque insurmoutable que rencontre en cette matière toute définition. L'intérêt général, qui est la base de l'ordre public international, est chose essentiellement mouvante; il n*était pas hier ce qu'il est aujourd'hui, et il est utile de laisser aux juges la faculté de modeler leurs décisions sur les circonstances, sur la marche des idées, sur le progrès ou sur l'altération des mœurs. Qui, par exemple, aurait hésité, avant la loi du 27 juillet 1884, à considérer le divorce comme contraire en France a Tordre public international ? Et cependant aujourd'hui que le divorce a repris dans nos lois sa place ancienne, il a perdu cecaractère. La notion de l'ordre public international est donc contingente; elle subit la loi du temps et du milieu, et il serait fâcheux qu'elle fût condamnée à l'immobilité par une défmition législative, qui serait nécessairement imparfaite.
Section IIL — Atténuation résultant de la règle
LOOUS REGIT ACTUM *.
Le deuxième tempérament que comporte la doctrine de la personnalité du droit est relatif à la forme des actes juridiques.
Un étranger fait un testament ou intervient à un contrat, en dehors du territoire de son pays. Devra-t-il se soumettre aux règles de forme édictées par sa loi nationale pour les actes juridiques de même nature, ou suffira-t-il qu'il ait satisfait aux prescriptions de )a loi locale?
C'est à cette dernière solution que l'adage Locus régit actum donne la préférence, et la règle posée par cet adage, dont l'origine est très lointaine, est aujourd'hui acceptée par tous les auteurs; on peut dire qu'elle dérive delà coutume internationale , en ce sens que, môme en l'absence de tout accord diplomatique, la validité de l'acte passé dans les formes locales est universellement reconnue.
Pour en bien comprendre la signification, nous rechercherons successivement :
!• A quels éléments de l'acte juridique la règle Locus régit actum est applicable ;
1 V. L. Dugait, Des conflits de législations relatifs à la forme des actes civils, Paris, 1882; Buzzati, L*autofità délie leggi straniere relative alla forma degli atti oivili, 1894.
it soQ Toademeat rationnel; eat obligatoire ou facultative.
éléments de l'acte juridique la régie Locus rboit actoh Icable?
juridique, considéré eo lui-même, se décompose en deux un, intrinsèque, qui comprend les conditions requises . acte soit valable, en dehors de toute manifestation eiléa existence; à cet élément appartiennent, dans un con- :ité des parties, leur cooseolement, l'objet et la cause de emeots : l'autre, extrinsèque ; c'esl celui qui, iadépenjuridique lui-même, t'a d'autre objet que de constater i, et d'en rendre la preuve facile, au cas où elle viendrait tée; il coDsist? tantôt dans la rédaction d'uD écrit, tantôt eoce d'un ofTicier public, tanlât dans certaines mesures
IX éléments, lequel tombe sous le coup de la règle Locut ' Ce n'est pas le premier; car ce qui touche à la capacité mis est du domaiue de leurs lois personnelles, et la valinventioD elle-même, abstraction faite des formalités exté- 'ont entourée, doit être appréciée suivant certaines règles rouveroos bientôt, et qui se résument dans Vautonomie
tout le monde est aujourd'hui d'accord pour limiter à trinsèque, aux formes extérieures de l'acte, l'application jOcus régit actum.
e permettra donc à. l'étranger, s'il veut Taire constater en Jientique un contrat de vente par lui consenti en France, lu ministère d'un notaire, en observant toutes les condi- :es par la loi organique du 35 ventôse an XI, pour la s actes notariés. Et de même, si un acte sous-seing privé ffîsant, il pourra le rédiger dans les formes établies par 335 et 1326 du Code civil, alors que sa législatîOD natjodrait des prescriptions diiïérentes. Dans l'un et l'autre ! vente sera pleinement valable, comme ayant été passé nt à la loi locale.
question très délicate à résoudre est celle de savoir si la régit actum est applicable même aux formalités auii nationale delà personne en cause soumet certains actes
juridiques, ad solemnitatem, c'esl-à-dire sous la sanclion de leur Bullité.
Prenons un exemple. Ed Frauce la dooatioD est un contrat Eolennel; elle doit, à peine de nullité, être effectuée dans la Terme des actes notariés (C. civ., art. 931). Un Français Tait à l'étranger, dans uo pays où la loi locale n'exige pas l 'intervention d'un notaire, une donaUou par acte sous-seing privé. Les tribunaux français devrontils tenir cette donation pour valable, par application de la règle Locus régit aclum ?
Certains auteurs tiennent la négative, et ils allèguent, à l'appui de leur opinion, que la solennité est un élément intrinsèque de l'acte, une protection accordée par la loi au national contre les surprises qu'un acte sous-seing privé pourrait lui réserver, et que dès lore il ne peut être question de faire bénélicier cet acte d'une règle, uniquement relative à ses formes exlcrieures, n'ayant d'autre but que de garantir la libre expression de la volonté des parties en cause, et de faciliter la démonstration de cette volonté. Mais il nous suflira de laire observer — et l'objection est décisive — que ceux qui prétendent soustraire à la règle loctu régit actum les actes solennels arrivent en fait à refuser aux étrangers la faculté d'accomplir certains actes loin de leur pays. Peut-êlre en effet n'existe-t-il sur le territoire où le Français veut opérer sa donation aucun officier public ayant compétence pour lui donner l'autbenticité, et, en admettant même qu'il n'en soit pas ainsi, rien ne prouve que le notaire étranger ne refusera pas son ministère au donateur français, à raison de son exiranéité. La solution de la question se rattache donc étroitement au point de savoir quel est le fondement rationnel de la règle Locvt régit actum; et lorsqu'il sera démontré que cette règle se juslitie avant tout par la nécessité internationale de permettre à la personne d'accomplir en tous lieux les actes de la vie juridique, son application, même aux contrats solennels, ne sera pas douteuse, dans le cas tout au moins oii une disposition formelle et non équivoque de la loi personnelle de l'intéressé ne lui en aurait pas refusé le bénéflce.
3* Quel est U fondement rationnel de la règle Locus reuit actuh ?
Les anciens autenrs rattachaient volontiera cette règle à une soumission volontaire et momentanée de l'étranger à la loi du lieu oij il passe un acte : u L'étranger, dit Hert, devient, quant à ses actes, sujet temporaire de l'Ëtat dans lequel il agit, tout en restant sou-
mis d'ailleurs, quant à sa personne, aux lois de son pays^ » Mais cette explication ne nous paraît pas suffisante pour rendre compte de la règle Locus régit actum. On ne comprend pas bien pourquoi rétranger soumis, relativement à ses actes, à la souveraineté locale, continue à relever dans son état, dans sa capacité, de sa loi personnelle. D'autre part, s'il est réputé s'être volontairement soumis à la souveraineté de l'État où l'acte est intervenu, c'est une raison pour que cet acte soit valable dans les limites territoriales de cette souveraineté; mais en dehors de ces limites, il ne sera pas nécessairement reconnu. Or, l'un des caractères de la règle Locus régit actum est d'être universelle, et de rendre l'acte passé conformément à la loi locale pleinement valable en tous lieux, notamment dans la patrie de son auteur. Cette portée internationale de notre règle nous montre qu'elle repose sur autre chose que sur une prétendue soumission de l'étranger à la souveraineté locale.
La règle Locus régit actum se justifie, suivant nous, par une double raison, l'une théorique, l'autre d'utilité pratique. Tout d'abord il paraît a priori naturel de déclarer valable tout acte qui a satisfait aux conditions de forme posées par la loi locale. Les formes extérieures dont un acte juridique est revêtu ont pour but de protéger ceux qui y interviennent contre toute fraude et contre toute pression. Et ces formes varient nécessairement avec la situation morale du pays, avec le caractère de ses habitants. Telle mesure de précaution ou de défiance, ici absolument indispensable, deviendra superflue dans l'Etat voisin. A la loi territoriale seule il appartient donc d'apprécier de quelles garanties l'acte doitêlre entouré pour être présumé sincère. Dès que les formes qu'elle exige ont été observées, la sincérité de l'acte est probable, et on comprend qu'à ce titre il puisse être invoqué partout.
D'autre part, la règle Locus régit actum est d'une utilité, nous pouvons même dire, d'une nécessité pratique incontestable. 11 est souvent impossible de s'en tenir, en faisant un acte sur un territoire donné, aux conditions de formes établies par la loi nationale des parties. Parfois les autorités locales refuseront un concours réclamé par cette dernière; parfois même il n'existera, au lieu où l'acte doit être passé, aucun officier public ayant des attributions analogues à celles de l'officier institué par la législation de l'étranger. Et, dans
* Hertius, De colligione legum, § 10, n® 1.
ua cas comme daas Taulre, robligatioa imposée à la personne d'observer, quel que soit le lieu de sa résidence, les conditions de forme établies dans son pays pour les actes juridiques, équivaudrait à une interdiction absolue. L*intérêt général des États, basé sur le développement du commerce international, proteste, aussi bien, que celui des particuliers, contre un régime aussi tyrannique.
Mais, dit-on, la nécessité dont s'autorise la règle Loews régit actum et qui lui sert de justiQcation, n'existe pas lorsqu'il s'agit d'un acte sous signature privée. Ne semble-t-il pas qu'alors il n'y ait aucune raison pour affranchir l'étranger de l'observation des formes prescrites par sa loi d'origine, auxquelles rien ne l'empêche de se soumeltre? L'objection est sérieuse et a entraîné la conviction de plusieurs auteurs; nous ne la croyons cependant pas irrésistible. Ce serait faire payer bien chèrement à une personne qui depuis longtemps a quitté sa patrie Tigoorance, après tout excusable, oix elle se trouve des formalités auxquelles sa législation nationale subordonne la validité des actes, que de frapper de nullité par exemple l'écrit sous-seing privé qui ne porterait pas la mention du bon pour^ le testament qui n'aurait pas été entièrement libellé de la main de son auteur, alors que la loi du lieu oi!i ils ont été faits admet leur régularité. Il faut le dire d'ailleurs, les parties qui règlent elles-mêmes leurs affaires sont rares ; le plus souvent elles font appel à l'expérience et confient la rédaction de leurs actes à des hommes de loi, et ceux-ci, incapables de leur conseiller l'emploi de formes qui leur sont étrangères, ne s'occuperont que d'observer les règles en usage au lieu où ils exercent leur profession. Notre règle n'est donc pas moins utile aux actes sous-seing privé qu'aux actes authentiques. ,
Mais, de ce que larestriction que la règle Locus régit actum apporte à la personnalité du droit est commandée avant tout par l'intérêt même de l'étranger émigré et non pas, comme celle qui dérive de Vordre public international^ par l'intérêt de l'État sur le territoire duquel il demande à exercer ses droits, il résulte que ce n'est pas à la législation locale qu'il appartient de la formuler, mais à la loi personnelle de l'étranger, qui abdique en quelque sorte, pour lui venir en aide, une part de sa souveraineté au profit de la souveraineté locale. Si donc cette loi personnelle n'a pas abdiqué et défend de passer un acte en pays étranger, en dehors des formes qu'elle-même prescrit, la règle Locus régit actum cesse d'être applicable; c'est en ce sens qu'il est vrai de dire que la règle Locus régit actum est pour la
380 DROIT INTERNAI
doctriD6 de la personnalité du droi qu'une simple alléDuation.
3° La règle Locus rboit actuu <
En d'autres termes, l'étranger, qui a te droit de recourir, pour tous ses actes juridiques, aux formes estêrJeures consacrées par la loi locale, pouira-t-il, s'il le préfère et si cela lui est matériel lement poEsible, employer les formes admises par sa loi nationale?
La négative est presque de droit pour ceux qui font dériver la Tèg\e LocnK régit aclum d'une soumission temporaire de l'étranger i la souveraineté de l'État sur le territoire duquel il se trouve ; il ne saurait en effet dépendre de l'individu de se soustraire au devoir d'obéissance qui résulte pour lui de cette soumission.
Mais le motif d'utilité que nous avons assigné à la règle Lociis regil actum nous conduit à une solution différente. Cette règle coostiiue pour l'étranger une faveur, une dérogation apportée, dans son intérêt, au droit commun de la personnalité des lois; elle doit donc être ramenée à ses plus étroites limites, et elle ne peut être imposée à qui n'en veut point. Il est naturel de reconnaître k l'étranger le droit d'opter, quant à la forme extérieure de ses actes juridiques, entre la loi locale ot celle de sa patrie, et d'attribuer ainsi à la règle Lociii régit actum un caractère purement famllatif; la jurisprudence n'bésite pas à le reconnaître.
Il en serait autrement, par la force des choses, dans le cas où deui personnes de nationalité diflérenle interviendraient à l'acte qu'il s'agit d'apprécier. Alors, comme il n'y a pas de raison pour régir les forntes de cet acte parla législation nationale de l'une plutôt que par celle de l'autre, la règle Loctii régit actum devient impérative, et il faut oécessairemeut recourir aux formes instituées par le droit local. Enfin les mêmes formes sont de rigueur, toutes les fois que \' ordre pubUcinlernational est lié à leur observation.
Avant de quitter la règle Locus régit actum, demandons-nous s'il ne doit pas lui être fait exception dans l'hypothèse où un individu serait allé passer un acte en pays étranger suivant les formes locales, uniquement pour se soustraire aux restrictions ou aux prohibitions édictées par sa loi nationale.
Quelques auteurs lui refusent le bénéfice de la règle Locus régit actum, par application du brocard Fraiis omnia eorrutnpit. Si, disent-
ils, on permet à Tétranger, de passer un acte suivant les formes reconnues par la loi du pays où il se trouve, c*est parce que Tastreindre partout et toujours à la stricte observation de sa loi nationale, ce serait souvent paralyser en fait sa vie juridique. Mais ce motif fait défaut dans le cas présent. L'étranger était dans son pays; rien ne l'obligeait à en sortir, dans le seul but de se dérober à ses lois; l'acte qu*il a fait hors de son territoire national est un acte frauduleux et comme tel, il ne peut être tenu pour valable.
 cela, nous répondrons que l'adoption de la règle Locus régit actum a précisément pour objet de prévenir ou de vider les conflits relatifs à la forme des actes; que ce serait substituer une difficulté à une autre difficulté que d'obliger les tribunaux saisis de la contestation à scruter les intentions les plus secrètes, pour apprécier si c'est dans la vue de faire échec à la loi française que les parties sont allées dresser l'acte en pays étranger. Du moment que leur loi nationale ne les déclare pas incapables d'intervenir à un acte juridique sur le sol étranger, elle leur permet par cela mêmede recourir aux formeslocales.
D'ailleurs, si la thèse que nous repoussons était vraie, elle conduirait à dire que la règle Locus régit aclum ne reçoit d'application que dans le cas où il est impossible à l'émigré de recourir, à l'étranger, aux formes établies par sa loi nationale; ce qui en réduirait singulièrement la portée.
Section IV. — Atténuation résultant de l'autonomie
de la volonté K
Une dernière modification résulte pour la doctrine de la personnalité du droit de ce que nous appellerons Y autonomie de la volonté.
Parmi les lois auxquelles la personne est soumise à raison du lien de sujétion qui l'attache à l'État qui les a faites, les unes s'imposent nécessairement à son observation; ce sont celles qui gouvernent son état» sa capacité, ses relations de famille, et d'une manière générale toutes celles qui ont un caractère d'ordre public; d'autres n'ont pour objet que de suppléer sa volonté, de l'interpréter, de lui tracer les limites dans lesquelles elle peut s'exercer; mais, sauf le cas où Tordre public est intéressé à leur stricte application, elles ne l'obligent pas;
* V. Aubry, l,e domaine de la loi d'autonomie, dans le Journal du dr. int, pr., 1896, p. 465 et 721; Olive, Étude sur la théorie de V autonomie en droit m- Umational privé, Paris^ 1899.
de ce dernier qui peut préférer à toute autre l'application de sa loi personaelle.
Ce que nous disons du testament n*est pas moins vrai de ]*obligation qui naît d'un contrat. C'est l'accord de deux ou de plusieurs volontés qui l'engendre; et tout ce qui, en elle, dépend du libre arbitre des contractants, échappe à l'application nécessaire de leur législation nationale. La loi qui gouverne dans cette mesure l'obligation contractuelle est celle que les parties ont choisie, à laquelle elles ont voulu se soumettre. Et souvent, dans le silence du contrat, il faudra recourir à des présomptions interprétatives de leur volonté.
Lorsque les parties appartiennent toutes à la même nationalité, il est naturel de croire qu'elles ont adopté la loi nationale qui leur est commune; c'est un retour partiel à la règle. Mais lorsque l'unité de nationalité fait défaut, il est indispensable de recourir à des présomptions différentes^ tirées soit du lieu où la convention est intervenue, soit du lieu où elle doit sortir ses effets; nous les retrouverons plus loin.
Ainsi, dans la matière des contrats comme dans celle des testaments, en un mot, partout où la volonté est la loi des parties, la doctrine de la personnalité du droit s'efface devant elle.
Pour résumer en quelques mots les principes théoriques qui nous paraissent devoir être appliqués à la solution du conflit des lois, nous dirons que toute loi, soit qu'elle vise exclusivement la personne considérée en elle-même, soit qu'elle la régisse dans ses rapports avec sa famille, avec ses biens, meubles ouimmeubles, est une loi personnelle, adonise en principe à l'exterritorialité; et que cette règle ne rencontre de limites que d'une part dans l'intérêt de l'État sur le territoire duquel l'application d'une loi étrangère est demandée, c'est-à-dire dans Vordre public international^ de l'autre dans l'intérêt privé de l'étranger lui-même, qui trouve sa formule dans la règle Locus régit actum et dans V autonomie de la volonté.
TITRE IV Le Gode oiviL
Voyons maintenant quelles sont les règles appliquées par le Code civil français à la solution du conflit des lois. De toutes les théories
qui onl été eitposées ci-dessus, à laquelle a-t-il donné la préférence?
SoD article 3, qui est le siège de la matière, est ainsi conçu :
« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui tiabîtenl le territoire.
<• Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par le loi française.
u Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en payB étranger. »
La plupart des auteurs qui onl commenté ce texte y ont vu la consécration pure et simple de la tliéorie Iraditionoelle des statuts, et cette opinion est acceptée même par les défenseurs les plus convaincus de la théorie italienne de la personnalité, notamment par M. Laurent, qui n'a pas ménagé ses reproches et ses critiques au législateur français de 1804'.
Peut-être est-ce une tentative audacieuse que d'essayer sa réhabilitation? nous y sommes cependant encouragé par l'appui que de récents travaux sont venus apporter à notre sentiment personne).
C'est à tort, croyons-ooua, que Von accuse le Code civil de s'être rallié à la doctrine statutaire.
Remarquons tout d'abord que les mots slalut personnel elitolvl réel ne se trouvent pas exprimés dans l'article 3, et, pour qui songe au râle important, excessif, que jouaient les mots dans la distinction ancienne des lois personnelles et des lois réelles, il est au moins surprenant qu'un texte destiné à la reproduire n'ait fait aucune place aux termes techniques qui la caractérisaient autrefois. Objectera-t-on que les travaux préparatoires n'ont pas toujours gardé la même réserve, que, dans les divers discours prononcés sur l'article 3 du Code civil, le mol slalut a été employé et la doctrine statutaire formellement rappelée? Mais de ce que certains orateurs, cédant peut-être à leur insu à des habitudes invétérées de langage, onl emprunté, sur la matière du conflit des lois, la terminologie de l'ancien droit, on n'en peut conclure à l'adoption d'une théorie que riea dans le texte définitif de la loi ne confirme et n'autorise.
S'il en était autrement, si les rédacteurs du Code avaient obéi à la tradition et s'étaient référés à la doctrine des statuts, encore faudrait-il savoir quel système basé sur la distinction des statuts ils ont
> Laurent, op. cit., t. Il, p. 67 el i.
adopté. Est-ce celui de Dumoulin? celui de d*Argentré? celui de Bouhier? il valait la peine de le dire, car ces divers systèmes, quoique ayant le même point de départ, sont loin d'engendrer les mêmes conséquences. Et la jurisprudence, manquant d'une base légale, se trouverait abandonnée à tous les hasards; les controverses doctrinales les plus ardues, les plus subtiles, trouveraient un écho dans les prétoires de nos tribunaux.
Étant donné les termes de l'article 3, il est donc difficile d'admettre que le Code se soit approprié sans modification la doctrine des anciens auteurs. Est-ce à dire que ses rédacteurs aient entendu appliquer sciemment à la solution des conflits de lois une des théories rivales que nous avons développées plus haut? Ce serait aller trop loin. Ce qui est probable, c'est que le législateur a reculé devant rafBrmation a priori de tel ou tel système ; n'ayant pas de préférences marquées, ou plutôt n'ayant pas d'opinion formée pour Tun ou pour l'autre, il s'est borné à poser quelques règles qui lui ont paru incontestables et qui trouvent leur application dans toutes les théories de droit international privé. Pour le surplus, il s'en est remis à la doctrine du soin de formuler les véritables principes. Et ce laconisme n'a rien de surprenant, si l'on remarque, d'une part, que, la Révolution ayant établi l'unité législative sur le territoire français, les conflits de coutumes intérieures, pour lesquels avait été imaginée la distinction des statuts personnels et des statuts réels, étaient devenus impossibles, de l'autre que, les rapports entre les Ëtats n'ayant pas acquis, dès le commencement du siècle, leur développement normal et faisant à l'emploi de la force plus de place qu'aux procédés pacifiques, il ne devait pas paraître bien utile de formuler une théorie complète sur le conflit des lois. La disposition de l'article 3 est donc un véritable moule, dans lequel peuvent être coulés les systèmes les plus différents; et, en admettant même qu'il soit prouvé qu'en la rédigeant les auteurs du Code n'avaient pas oublié la théorie des statuts, le fait qu'ils ne l'ont pas expressément formulée laisse à la doctrine et à la jurisprudence la liberté d'appréciation la plus complète.
Or, ainsi qu'il va résulter de l'explication de l'article 3 du Code civil, rien dans ses termes ne fait obstacle à l'adoption par les tribunaux de la théorie de la personnalité du droit.
Ce texte prévoit deux situations; d'un côté, il suppose un Français expatrié; de l'autre il suppose un étranger présent sur le sol français.
388 DROIT INTEBNAl ^.
se soustraire aux conséqueuces de sa promesse, que bien qu'ayant alteiDt l'âge de la roajorilé Trangaise, il est eucore mioeur, suivant sa loi nalioDale, el par suite incapable de s'obliger. Aura-t-il gab de cause?
M. Valette enseigne la négative, el décide qu'en pareil cas il faudra appliquer à l'étranger des règles de capacité posées par la lot française; le contrat sera donc maintenu'.
Le grand argument, ou, pour mieux dire, le seul argument qui soit alléguéeo faveur de cette thèse, endeliora du silence de la loi,coDsisteà dire qu'il est le plus souvent impossible à un Français de connaître les dispositionsdelaloipersonnelle de l'étranger avec lequel il traite. Celle ignorance, si elle pouvait être pour lui la source d'un préjudice, enièverait à ses opérations toute sécurité, et le condamnerait à une pradeQce,dontle commerce et le crédit public ressentiraient le désastreux contre-coup. L'intérêt général se confond ici avec l'intérêt particulier du Français.
Moins absolu que M. Valette, M, Demolombe admet bien que le Français ne doit éprouver aucun dommage par le fait de la loi personnelle de l'étranger avec lequel il a contracté ; mais encore veut-il
— et la jurisprudence paraît incliner à le suivre dans celte voie — que ce Français n'ait commis aucune imprudence, aucune légèreté qui lui soit imputable. S'agit-il par exemple d'obligations contractées envers le Français, pour fourniture d'aliments, de marchandises à i'usBge de la personne, ou même pour loyers de maisons, elles devront en général être validées, quoique la loi de l'étranger paraisse les frapper de nullité; car on se saurait reprocher au créancier une confiance bien naturelle, et dont l'étranger serait dans tous les cas malvenu à se plaindre, puisqu'elle lui assure du crédit pour toutes les choses nécessaires à l'existence. Au contraire s'agit-il d'opérations plus importantes, moins usuelles, d'une vente d'immeubles, d'un emprunt d'argent, tes tribunaux devront admettre plus difGcilement l'absence de toute légèreté chez le Français'.
- La Cour de Paris, eo 1858, et la Cour de cassation, en 1861, ont fait à un sujet mexicain, nommé de Li^ardi, une application remarquable de la doctrine de M. Demolombe.
Lizardi, mineur d'après la loi mexicaine qui fixe à vingt-cinq ans
1 Valette, sur I^oudtion, TraiU d 'état da pertonnet, t. 1 ^ Demolombe, I. [, p. 117 et s.
î'âge de la majorité, avait, d'un côté, souscrit en France des lettres de change pour une somme de 60.000 francs, de Vautre, acheté d'un joaillier français des bijoux, dont la facture s'élevait à 95.000 francs. Son tuteur ût prononcer la nullité des lettres de change qu'il avait souscrites, comme Payant été par un incapable (Paris, 20 février 1858), mais la Cour de Paris, par un autre arrêt du 18 juillet 1859, «t, après elle, la Cour de cassation, le 16janvier 1861 Sn'en déclarèreot pas moins entièrement valables les ventes de bijoux faites à Lizardi, reconnaissant ainsi que ce dernier devait en acquitter le prix.
D'où vient la divergence qui éclate entre les deux arrêts rendus par la Cour de Paris en 1858 et en 1859? De ce que, dans l'opinion delà Cour, comme dans celle de M. Demolombe, la souscription d'une lettre de change n'est pas un acte de la vie journalière, et que le préteur ne peut, sans une coupable imprudence, se dispenser de prendre des renseignements sur la personne de son débiteur et sur la loi dont il relève, tandis, au contraire, qu'il serait d'une rigueur excessive d'obliger un marchand, même d'objets de luxe, même de bijoux, à s'enquérir de la nationalité et de la capacité réelle des acheteurs qui se présentent à son magasin.
Troisième système. — L'État et la capacité de l'étranger sont toujours gouvernés en France par sa loi personnelle, à moins qu'il n'en ait frauduleusement dissimulé les dispositions, ou que ces dernières ne soient contraires à V ordre public international.
Écartons tout d'abord l'intérêt particulier du Français, compromis par l'application d'une loi étrangère à son débiteur étranger. Cet intérêt nous touche peu. Le devoir d'un homme soucieux de ses affaires est de s'éclairer sur la condition juridique de ceux avec qui il contracte; s'il a négligé une précaution aussi naturelle, il est en faute; il l'est encore si, n'ayant pu se procurer les renseignements utiles, il n'en a pas moins consenti à devenir le créancier d'un sujet étranger ; de toute manière, il est juste qu'il subisse le dommage qui résultera pour lui de son imprudence, de même que s'il avait à son insu traité avec un Français incapable. Qui cum alio contrahit vel est, vel esse débet non ignarus conditionis ejus ^. Et l'intérêt général lui-même commande cette solution. 11 n'est pas douteux en efTet que l'adoption du système de M. Valette amènerait presque inévitablement à Té-
* Sirey. 1861. 1. 305.
* L. 19, De diversis regulis juris, au Digeste (L. 17).
W. — Man. 27
390 DROIT internat!
traDger des mesures de rélorsioa, plus Tunestes à nos n&tioDaui et au commerce françaÎB que l'incoDvéDieQt que ce système veut prévenir.
CepeDdaot, si l'étranger a volontairement dissimulé sa nationalité, s'il a recouru à des manœuvres dolosives destinées à surprendre la bonne foi du Français, il ne saurait être reçu à ezciper plus tard des incapacités édictées par sa loi personnelle. Fraus omnia cornimpil. Et il en serait ainsi, croyons-nous, alors même que la Traude commise par l'étranger ne constituerait pas un fait d'abus de coit- Gance ou d'escroquerie tombant sous le coup de la loi pénale. Mais, si dans ce cas l'étranger n'est pas admis à contester la validité de ks engagements, c'est en vertu d'une règle d'équité, et nullement à raison du préjudice que leur annulation pourrait causer aux Français. En d'antres termes, nous appliquerons ici par analogie les articles 1307 et 1310 du Code civil.
Cette solution nous paraît seule conforme à la lettre et à l'esprit de l'article 3 du Code civil.
Le projet du livre préliminaire du Code, rédigé par la commission, contenait une disposition ainsi conçue :
n La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire : l^lranger y est soumis pour les biens qu'il y possède el pour sa personne pendant ta résidence.
" Le Français résidant en pays étranger continue d'être soumis aux lois françaises pour ses biens situés en France, et pour tout ce qui touche à son état et à la capacité de sa personne.
(1 Son mobilier est réglé par la loi française comme sa personne ».
Le dernier alinéa ne se retrouve pas dans le projet arrêté par la section de législation du Conseil d'État qui, en l'elTaçant, paraît avoir reculé devant une réglementation législative des conflils relatifs à la fortune mobilière et avoir préféré laisser à la doctrine la solution des difficultés si graves que celte matière soulève.
Quant au premier alinéa, il provoqua de la part du tribuoald'appel de Grenoble cette observation, que son texte permettait de considérer l'étranger comme soumis aux lois d'état et de capacité li-aDçaises, pendant toute la durée de sa résidence sur notre territoire : Cl la section de législation du Conseil d'Êlat, dans une première rédaction, proposa de lui substituer la disposition suivante: « La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire. L'étranger y est sou-
mis pour les biens qu'il y possède, et personnellement en tout ce qui intéresse la police pendant sa résidence » ^ .
ËQCore Tronchet criliqua-l-il le mot indistinctement qui avait trouvé place dans ce texte, et dont on aurait pu conclure que Tétat et la capacité des étrangers relèvent de la loi française; à ce propos, il affiroia, cooime une vérité évidente, que « l'étranger n*est pas soumis aux lois civiles qui règlent Tétat des personnes ». A la suite de cette remarque, le mot indistinctement fut retranché du projet par voie d'amendement, dans la séance du 14 thermidor an IX '.
Le Tribunat se montra plus exigeant; saisi officieusement du projet par le Conseil d'État, il proposa de supprimer purement et simplement la disposition attaquée, et de la remplacer par un texte qui est devenu Tarticle 3 actuel du Code civil '.
Sans doute la règle en vertu de laquelle Tétranger demeure soumis en France à la loi étrangère qui gouverne son état et sa capacité n*est pas écrite en toutes lettres dans cet article. Peut-être y a-t-il là une lacune? Mais on ne sera pas surpris que le législateur de 1804 ait hésité à la combler, si on réfléchit que c'est à la loi dont l'étranger dépend par sa nationalité à décider si l'état et la capacité de ce dernier seront régis, en dehors des limites de sa compétence territoriale, par la loi locale, ou par la loi personnelle, et, dans ce dernier cas, si c*est la législation nationale ou celle du domicile qui jouira de Texte rri tonalité. A moins d'adopter une formule très vague, dans tous les cas difficilement satisfaisante, le Code civil ne pouvait, sans méconnaître la souveraineté personnelle de la loi étrangère, soumettre à telle ou telle règle la détermination de l'état et de la capacité des personnes étrangères sur le territoire français; il devait se borner à n*opposer au libre exercice de la loi étrangère sur ce territoire que les obstacles strictement commandés par l'intérêt de rÉta(. Et c'est ce qu'il a fait. Voyons plutôt :
La loi étrangère ne saurait, avons-nous dit, être appliquée hors du pays où elle a été promulguée, si ses prescriptions sont contraires à rintérèt de l'État, sur le territoire duquel elle est invoquée, à Vordre public international.
Mais le Code civil ne dit pas autre chose. L'article 3, § 1, en soumettant aux Uns françaises de police et de sûreté tous ceux qui habi- \
1 Locré, Législation civile, l. I, p. 380. * Locré, op, cit.f l. 1, p. 399.
' Locré, op. oit,, t. I, p. 563.
tent le sol français, se borne à reproduire, sous une autre forme, ce principe général. Au nombre des lois de police et de sûreté figurent en effet non seulement les dispositions ayant un caractère pénal, mais toutes celles qui concernent le bon ordre ou la conservation de TÉtat français, en un mot, l'intérêt général. Tout le monde est aujourd'hui d'accord sur ce point.
Or, parmi ces lois, il en est auxquelles l'application de l'article 3, § 1, pourrait sembler douteuse, parce qu'elles ont pour objet principal en apparence de régler des intérêts privés : ce sont les lois relatives à la propriété immobilière. L'immeuble en effet peut être envisagé à un double point de vue : d'une part, comme une fraction du territoire national, comme un élément de la souveraineté territoriale de rÉtat, de l'autre, comme un bien susceptible d'appropriation privée, même au profit d'un étranger. L'État a donc sur tout immeuble un droit supérieur, une sorte de domaine éminent d'une nature particulière, dont l'étendue est limitée par le soin de sa sécurité.
C'est là ce que veut dire l'article 3, § 2, du Code civil, aux termes duquel « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ». Le sens de cet article a été nettement déterminé par Portalis, dans son Exposé éUs motifs : « Les mots éomaine éminent, disait-il, n'expriment que le droit qu'a la puissance publique de régler la disposition d^s biens par les lois civiles, de lever sur ces biens des impôts proportionnés aux besoins publics, et de disposer de ces mêmes biens pour quelque objet d'utilité publique, en indemnisant les particuliers qui les possèdent ».
En vain prétendrait-on conclure des mots la disposition des biens, que tout ce qui a trait à l'acquisition ou à la transmission des immeubles est du domaine de la lex rei sitae? Il faudrait alors régir exclusivement par cette dernière la capacité d'acquérir et celle d'aliéner un droit immobilier; et pareille conséquence est presque universellement repoussée.
La place que ces mots occupent dans VExposé des motifs de Portalis, à côté de ce qui a trait à la perception des impôts et à l'expropriation pour cause d'utilité publique, leur eissigne leur véritable signification. C'est Vimmeuble (C. civ., art. 3, § 2), envisagé en lui-même, abstraction faite des droits privés dont il peut être l'objet, c'est-à-dire dans ses rapports exclusifs avec le droit public, que la loi française prétend régir. La Révolution avait substitué au régime féodal de la
terre une organisalion nouvelle. Par Tabolition des fiefs, des censivesy des rentes foncières, des substitutions, elle avait proclamé l'égalité des terres, comme elle avait proclamé celle des personnes, et le bénéfice de ces réformes eût été singulièrement compromis si le Code, issu de Tordre de choses nouveau, n'avait empêché qu'à la faveur de lois étrangères admises à l'exterritorialité, il ne se préparât un retour à l'ancien régime.
Quand donc l'article 3, § S, e:cigera-t-il que la loi française devienne applicable à un immeuble, même possédé par un étranger, sur le territoire français? Toutes les fois que cette loi n'a pas en vue l'intérêt particulier de telle ou telle personne, lorsqu'elle règle le régime de la propriété foncière, lorsqu'elle détermine quels biens sont meubles ou immeubles, in commercio ou extra commercium, lorsqu'elle précise la nature et l'étendue des droits dont ils peuvent faire l'objet, lorsque, dans un intérêt public, elle soumet leur transmission à certaines régies, par exemple à la formalité de la transcription, etc.
Les deux premiers §§ de l'article 3 du Code civil font ainsi la part de la souveraineté territoriale de la loi française; en déterminant avec un soin aussi minutieux les dispositions auxquelles un étranger, en France, ne peut refuser d'obéir, ils décident par a contrario que les lois qui ne rentrent pas dans leur énumération ne sont obligatoires que pour les seuls Français.
Comme Y ordre public international, la règle Locus régit actum a trouvé place dans le Code civil. Non pas qu'il la formule en termes généraux, et qu'il soumette par là même les actes passés par un étranger sur notre territoire à l'application des règles de forme posées par nos lois; l'intérêt général n'étant pas en jeu^ semblable prescription n'aurait eu aucune raison d'être et aurait empiété sans droit sur les attributions de la souveraineté personnelle de la loi étrangère. Mais, renonçant dans l'intérêt particulier de nos nationaux expatriés, à une part de sa propre souveraineté personnelle, il déclare valables, tout au moins par des exemples empruntés à la matière des actes de l'état civil et des testaments (C. civ., art. 47, 170, 999), les actes juridiques que ceux-ci auront accomplis à l'étranger dans les formes locales. Réciproquement, les actes passés par un sujet étranger en France, conformément aux règles posées par la loi française, seront tenus pour valables par nos tribunaux, s'il puise dans sa loi personnelle le droit de s'y soumettre.
Nous nous sommes borné à poser ici les principes généraux, dont
les chapitres suivants dous montreronl l'application aux diverses parties de notre droit; mais noas croyona en avoir dit assez pour démontrer que, si le Code civil n'a pas adopté d'une manière explicite, pour les étrangers résidant en France, la théorie de la personDalilé du droit, qui d'ailleurs n'avait pas encore été formulée scientifiquement, il ne la coutredit pas non plus, et que rien n'empêche nos tribunaux d'y donner leur adhésion.
C'est donc par sa loi personnelle que nous déterminerons l'état et la capacité de l'étranger en France. Mais, remarquons-le, cette règle n'aura pas toujours pour conséquence de soumettre directement Vé- Iranger aux diverses prescriptions de sa loi nationale. Il n'en sera ainsi, croyons-nous, qu'autant que cette dernière n'a rien abdiqué de ses droits sur la personne du régnicote émigré'- Au contraire, a-t-elle renoncé à le suivre en pays étranger, a-t-elle reconnu, comme la législation anglaise, la prépondérance de la Ux domicilii, c'est cette dernière qui recevra son application ; et il pourra se faire ainsi, dans le cas oîi l'étranger aurait son domicile en France, que son état et sa capacité soient gouvernés par la loi française, non pas en vertu d'une souveraineté territoriale qui par elle-même n'a aucune action sur lui, mais en vertu d'une délégation de sa loi nationale : cette solution est cependant contestée par d'éminents auteurs; mais elle a été consacrée à maintes reprises, nous l'avons vu, par la jurisprudence des tribunaux, en France aussi bien qu'en Belgique.
D'autre part, si l'étranger n'a pas de nationalité connue ou relève à la fois de deux patries différentes, c'est encore k la loi fHnçaise, s'il a son domicile en France, qu'il appartiendra de déterminer son état et sa capacité. Sa nationalité étant incertaine, il n'a pas à vrai dire de loi personnelle qui lui soit propre, et par snite la souveraineté territoriale de la loi française ne rencontre aucun obstacle à sou exercice.
En dehors de ces hypothèses, on a soutenu que certains individus, quoique se rattachant à un État étranger par leur oationalité, sont régis dans leur état et dans leur capacité, par la loi française. Il en est ainsi, suivant Proudhon, de l'étranger établi en France à perpétuelle demeure, même sans autorisation. — Il en est encore ainsi, suivant M. Démangeât, de l'étranger admis, par décret du chef de l'État, à fixer son domicile en France (C. civ., art. 13) : " Je crois, dit-il, que
' V. ci-des3u£, p. 3S1.
l*étraoger de rarticle 13 est même assimilé au Français, en ce qui coQceroe les lois personnelles : du moment qu'il a demandé et obtenu d'avoir sou domicile en France, il doit être censé avoir voulu se soumettre à toutes les lois privées qui s'appliquent au Français : car il y a un rapport intime entre le domicile d'une personne, et le statut qui régit l'état et la capacité de cette dernière^ » Cette solution est d'accord avec celle que M. Démangeât applique à l'état et à la capa- <;ité des Français, lorsqu'il les soumet en tous lieux à la loi de leur domicile; mais le texte de l'article 3, § 3 du Code civil paraît contraire à toutes deux ; en disposant que « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissant les Français même résidant en pays étranger », le législateur a donné la préférence à la loi nationale sur la loi du domicile ; cela n'est plus sérieusement contesté par personne.
Le savant magistrat nous semble avoir opéré lui-même une confusion, qu'il a souvent, et à juste titre, reprochée à Fœlix; il mêle deux questions très distinctes : celle de savoir quels droits pourront être reconnus à l'étranger en France, et celle de savoir à quelle loi il appartiendra d'en déterminer la mesure. Sans doute, l'étranger admis à domicile est appelé à jouir des droits privés, dont l'exercice est en principe réservée nos nationaux; mais l'article 13 du Code civil, qui les lui confère, ne dit nullement que ces droits seront appréciés d'après la loi française. Pourquoi dès lors les soustraire à l'application des règles générales qui viennent d'être exposées?
L'étranger autorisé à fixer son domicile en France, quoique investi d'une capacité plus grande que l'étranger ordinaire, n'en demeure pas moins étranger; après comme avant le décret d'admission, c'est la loi étrangère qui est sa loi personnelle; et c'est par elle qu'il faut mesurer l'étendue de sa capacité.
Cependant, s'il s'agit d'un droit, propre à la législation française et inconnu dans sa législation personnelle, l'étranger admis à domicile qui, aux termes de l'article 13, a qualité. pour en réclamer le bénéfice, ne pourra évidemment être tenu de satisfaire qu'aux conditions spéciales de capacité établies par la loi française, puisque la loi étrangère ne contient aucune disposition équivalente ou correspondante. Ce n'est pas là, à proprement parler, une dérogation à notre règle; car cette hypothèse ne nous présente pas un conflit de lois à
< Démangeât, Histoire de la condition civile des étrangers en France^ p. 414»
résoudre. La souveraineté territoriale de loi française n'a pas à lutter contre la souveraineté personnelle d'une législation étrangère, sur im point que celle-ci a laissé hors de ses prévisions.
Application et preuve de la loi étrangère. — Des développements qui précèdent, il ressort que souvent les tribunaux français auront à faire application aux litiges dont ils seront saisis des dispositions d'une loi étrangère, soit qu'ils aient à juger la validité d'un acte ou d'une convention passé, même par des Français, en pays étranger, suivant les formes locales (C. ci v., art. 47, 170, 999), soit qu'ils aient à apprécier l'étendue des droits que réclame un étranger sur notre territoire, en vertu de la loi personnelle dont il est justiciable. En quoi consiste, en pareil cas, le rôle du juge français?
Nous pensons quUl doit appliquer d'office la loi étrangère, alors même que les parties n'en auraient pas invoqué le bénéfice. Au juge il appartient, en effet, de statuer suivant les règles que la loi de sod pays a adoptées, même tacitement, pour la solution des conftils de législations; et nous avons vu que la volonté des rédacteurs du Code civil de laisser les étrangers sous l'empire de leurs lois personnelles d'état et de capacité paraît certaine. La renonciation des parties à ces lois personnelles ne porte aucune atteinte à cette volonté. Du moment que le législateur français a pensé qu'il convenait de tenir compte, dans l'appréciation de tel ou tel rapport juridique, des prescriptions d'une loi étrangère, le juge doit entrer dans ses vues et ne saurait, sans manquer à son devoir, appliquer à ce rapport les dispositions de sa propre loi.
Mais souvent les tribunaux se trouveront embarrassés, quand il s'agira de conformer leurs décisions à une loi étrangère, dont le texte, ou tout au moins l'esprit, leur est inconnu. Dira-t-on que cette loi, n'ayant pas été promulguée en France, n'a pour eux que la valeur d'un simple fait^ qu'ils sont donc fondés à attendre, pour l'appliquer, que ceux qui l'invoquent les aient renseignés sur son existence? Il en sera ainsi presque toujours; l'étranger viendra ordinairement en aide aux hésitations du juge, en produisant, soit le texte de la loi applicable, soit une attestation délivrée par l'autorité publique ou par des hommes de loi du pays auquel il appartient.
Le juge ne sera d'ailleurs pas le moins du monde obligé de conserver une attitude expectante; il est maître d'aller lui-même au devant des renseignements qui ne lui ont pas été volontairement
fourois et de former son opiaioD comme il l'entend. Et ce n'est qu'autant que les éléments d'appréciation sur la loi étrangère lui feront entièrement défaut qu'il présumera, sauf preuve contraire, que les dispositions de cette dernière sont identiques à celles de la loi française, qui deviendra ainsi applicable au litige.
Recoars en cassation pour inobservation ou violation d'une loi étrangère ^ — Mais quelle est la sanction du devoir imposé à nos tribunaux de résoudre certaines contestations par l'application d'une loi étrangère? Le refus d'appliquer cette loi, sa violation, la fausse interprétation donnée à ses termes entraîneront-ils la cassation de leur sentence?
Envisageons successivement deux hypothèses :
a) Le juge n'a pas appliqué la loi étrangère, dans un cas où une disposition formelle de la loi française ou d'un traité international commandait de s'y référer. Alors il y a contravention à un texte ayant force de loi en France, et par suite, dans l'opinion commune, un recours en cassation est ouvert. Ainsi le tribunal qui refuserait de tenir compte des prescriptions de la loi étrangère, pour apprécier la validité d'un acte de l'état civil ou d'un testament dressé, en la forme locale, sur le terKtoire qu'elle régit, tomberait sous la censure de la Cour suprême, pour avoir enfreint les règles écrites dans les articles 47, 170 et 999 du Code civil.
Il paraît certain, d'autre part, que, alors même que nos lois n'imposeraient pas directement l'application d'un texte étranger à telle ou à telle relation de droit, l'inobservation de ce dernier donnerait ouverture à cassation, s'il existe entre ces dispositions et celles de la loi française une corrélation affirmée par cette dernière. Par exemple, l'article 17 du Code civil attache la perte de la qualité de Français à la naturalisation acquise à l'étranger; or la validité de cette naturalisation, en tant qu'acquisition de nationalité nouvelle, dépendant nécessairement des lois du pays où elle a été obtenue, le juge français requis de constater la déchéance qui en résulte pour un de nos nationaux, sera tenu de s'y reporter, faute de quoi sa décision sera sujette à cassation.
De même la loi du 5 juillet 1844, sur les brevets d'invention, subordonne, dans son article 29, la durée du brevet d'importation en
' V. Ambroise Colio, dans le Journal du dr. int. pr.^ 1890, p. 406 et s.
France à celle da brevet antérieuremeot pris en pays étranger; elle établit donc un lien de solidarité entre les deux brevets; si le premier n'a pas été régulièrement délivré ou a pris fin pour une raison quelconque, l'autre est affecté des mêmes vices et partage les mêmes vicissitudes; il y a donc nécessité pour le tribunal français d*interroger les dispositions de la loi étrangère qui a présidé à la concession da premier brevet.
Ainsi encore il y aurait lieu à cassation, si le tribunal n*avait pas fait application à un contrat, dont il a â connaître, des règles du droit étranger auxquelles les parties, agissant dans les limites de leur autonomie^ ont déclaré ou sont présumées avoir voulu se soumettre : en pareil cas, il y aurait violation de Tarticle 1134 du Code civil, lequel, en proclamant que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », autorise les contractants à prendre une loi étrangère pour base de leur accord.
Allons plus loin. La décision du juge français qui aurait refusé d'appliquer à un étranger sur notre territoire ses lois personnelles d'état et de capacité devrait, croyons-nous, être annulée par la Cour suprême.
La volonté du législateur, telle qu'elle se dégage des discussions qui ont précédé la rédaction de l'article 3 du Code civil et des termes de cet article lui-même, a été, nous croyons Tavoir démontré, d'ouvrir le sol français à certaines lois étrangères; et les tribunaux qui y rendent la justice doivent tenir compte de cette volonté. En limitant aux lois de police et de sûreté, aux lois intéressant le régime de la propriété foncière, l'empire exclusif de la législation française sur les étrangers qui habitent le territoire, notre Code civil a, par cela même, renoncé à les soumettre aux lois françaises qui ne sont pas comprises dans ces deux catégories. Si donc les étrangers continuent à obéir en France à leurs lois personnelles, c'est en vertu d'une permission certaine, quoique tacite, de la loi française; et le juge qui négligerait de leur en faire application contreviendrait à ses prescriptions.
b) Le juge s'est reporté â la loi étrangère, dans les cas où la loi française lui en fait un devoir; mais, par erreur ou par ignorance, il l'a faussement appliquée ou lui a donné une interprétation inexacte. Le pourvoi en cassation dirigé de ce chef contre sa décision sera-t-il recevable?
La négative est généralement admise : Le recours en cassation n*est possible, dit-on, que lorsque la loi française a été violée. Elle le se-
rait assurément si les tribunaux, faisant bon marché de ses injonciions, n'avaient pas fondé leur décision sur les textes étrangers auxquels elle se réfère; mais, dès que ces textes ont été appliqués, bien ou mal, peu importe, eUe est obéie. Quant à leur interprétation, elle constitue pour le juge français une simple question de fait^ soumise à son appréciation souveraine, et dont la solution échappe dès lors au contrôle de la cour régulatrice; celle-ci n'a pas pour mission de veiller a l'application rigoureusement exacte de législations peut-être lointaines et mal connues, et de les défendre contre une interprétation abusive : (c 11 s'agit d'une loi dont le siège principal et les interprètes naturels se trouvent à l'étranger. Il pourrait y avoir quelque chose de choquant à. voir se fixer en France, par l'autorité de la Cour suprême, une interprétation contraire à celle qui serait consacrée dans le pays national^ ».
Ces raisons ne nous paraissent pas sans réplique. Il y a quelque
chose de plus choquant que de déférer à l'interprétation de la Cour de cassation française l'œuvre d'un législateur étranger; c'est de déclarer applicables sur notre territoire les lois que ce dernier a faites, et de leur refuser les sanctions sans lesquelles elles ne sont qu'un vain mot. Le jugement qui a méconnu le sens ou dénaturé la portée d'un testament ou d'une convention tombe sous la censure de la Cour de cassation; pourquoi en serait-il autrement de la sentence qui a violé le texte étranger dont l'observation était imposée au juge? Ce texte, par cela seul que son application vient à être confiée à nos tribunaux, est en quelque sorte naturalisé frança,is; et il emprunte à notre propre législation les garanties qui la protègent contre les défaillances des magistrats; la fausse interprétation que ces derniers lui -doonent n'est pas un simple maljugé, mais une violation de la loi même au nom de laquelle ils rendent la justice.
TITRE V Législations étrangères.
Un caractère commun à toutes les législations qui se préoccupent ^l'assurer aux conflits de lois une solution régulière, c'est que toutes
t Ch. Brocher, Cours de dr. int, pr., l. I, p. 455.
elles imposent aux étrangers le respect des lois territoriales de police et de sûreté, et que toutes elles soumettent à l'application exclusivede la; loi locale» les immeubles, même ceux possédés par des étrangers». Les règles formulées par l'article 3, §§ 1 et 2 du Code civil français sont de droit universel ; il est vrai qu'elles ne sont pas interprétées partout d'une manière uniforme, et que tout le monde n'est par d'accord sur la portée qu'il faut attribuer.
C'est en ce qui concerne les conflits relatifs à l'état et à la capacité des personnes que les dissidences sont les plus accusées. Certaines législations soumettent toujours l'étraûger à l'observation de la loi du lieu où il se trouve. D'autres lui appliquent en principe sa loi personnelle, sauf certaines restrictions inspirées par Vintérêt genéraL D'autres lui reconnaissent également le droit d'invoquer, sur le territoire qu'elles régissent, le bénéfice de sa loi personnelle, mais le limitent par Vintérêt prive de leurs ressortissants. Enfin les capitulations assurent à l'Européen résidant dans les Échelles du Levant et de Barbarie, par une sorte d'exterritorialité^ l'application la plus complète de ses lois personnelles.
Premier groupe. — Législations anglo-américaines.
Le droit anglo-américain procède de la territorialité la plus rigoureuse : « Tant que le droit anglais restera ce qu'il est maintenant et ce qu'il a toujours été, dit un éminent jurisconsulte anglais, M. Wesllake, il faut admettre comme principe que, s'il s'agit de faits juridiques qui ont leur siège en Angleterre, on doit écarter toute loi étrangère, non seulement en ce qui concerne l'âge et la majorité de la personne, mais généralement pour la détermination de l'état ou de la capacité, faite par une loi ou par un jugement. Ainsi le prodigue ne sera pas privé de l'exercice des droits civils en Angleterre, en vertu du jugement étranger qui aurait prononcé son interdiction. De même l'étranger ne sera pas majeur ou mineur, capable ou incapable, d'après son "statut personnel* ». Et Story affirme, de son côté, que l'autorité conférée par la loi au tuteur sur la personne et sur les biens de son pupille, ne s'exerce que sur le territoire où la tutelle a été organisée. La personne et les biens même mobiliers du pupille étranger
* Westlake, A treatise on private international law, or the confiiot of laws, § 402, cité par M. Laurent, op. cit., t. I, p. 543. — V. aussi Dicey, Le statut personnel anglais (trad. fr. par Emile Stocquart).
placé eo tutelle coQforménaeDt à la loi de soq origine, seront donc soumis, sur le sol des États-Unis, à Tapplication exclusive de la loi locale ' .
Le droit anglo-américain paraît donc, si Ton en croit ses interprètes autorisés, fort en retard sur les législations du continent. Expression du régime féodal dans ce qu*il a de plus absolu, il répudie la souveraineté personnelle delà loi, et professe sa territorialité, telle qu'elle était admise en France au moyen âge, avant la théorie des statuts. Et M. Westlake explique que la doctrine anglaise n'ait pas subi l'action des légistes statutaires, en disant qu'à l'époque oh leurs écrits virent le jour, la cammon-law était sans doute déjà Gxée sur le point qui nous occupe'.
D'ailleurs le système rigoureux de la common-law reçoit, dans la pratique, et sous l'induence de la comitas gentium, des atténuations nombreuses; le statut personnel, qui se confond en Angleterre et aux États-Unis avec la loi du domicile, gagne sans cesse du terrain, dans son application à l'état et à la capacité des personnes, au mariage, au divorce, à la fraction mobilière du patrimoine.
Deuxième groupe. — Belgique, — Espagne. — Italie, Pays-Bas, — Portugal, — Roumanie. — Russie,
Les législations que ce groupe comprend reconnaissent toutes, au moins implicitement, l'autorité de la loi personnelle de l'étranger, mais subordonnent son application à l'intérêt de l'État sur le territoire duquel elle est invoquée.
Belgique. — C'est encore le Code civil français qui est en Belgique le texte fondamental sur la matière du conflit des lois. Les difficultés que son interprétation soulève en France se présentent donc et se présenteront en Belgique®, tant que l'adoption du projet de révision, élaboré il y a quelques années, n'aura pas consacré législativement et sans controverse possible, la doctrine de la personnalité du droit, tempérée par l'ordre social,
Espagne. — Le Code civil espagnol de 1889 contient plusieurs
• Story, Commentaries on the conflict of laws, § 490.
» WesUake, op, oit., § 149
' La jurisprudeace belge, après quelques hésitationi, parait avoir écarté le système qui D'applique la loi personaelie de l'étranger, qu'autant qu'elle n'est pas en opposition avec Vintérét privé d'un sujet belge.
dispositions relatives au conflit des lois. Il pose en principe, dans son article 9, que les lois qui règlent les droits et les devoirs de famille, Tétat, jla condition et la capacité légale des personnes, obligent les Espagnols, même s'ils résident à l'étranger. Aux meubles il applique la loi du pays de leur propriétaire, aux immeubles celle du lieu de leur situation (art. 10). Les successions légitimes ou testameotaires sont régies par la loi nationale dnlde cujus, quelle que soit la nature des biens qu'il laisse, et quel que soit le pays où ils se trouveot (art. 10). D'autre part, les formes et les solennités des contrats, testaments et actes publics sont soumises à la loi du lieu où ils sont passés, sans préjudice du droit qui appartient aux sujets espagnols de recourir à l'étranger au ministère des agents diplomatiques ou consulaires de leur nation, en se conformant aux règles de forme établies par la loi espagnole (art. 11). Enfin l'application de la loi personnelle, aussi bien que celle de la règle Locus régit actum, ont pour limites les exigences de l'intérêt général. Les lois pénales, de police et de sûreté publique obligent tous ceux qui habitent le territoire espagnol (art. 8) ; et de même les lois prohibitives, celles qui se rattachent à l'ordre public et aux bonnes mœurs, s'inl posent à l'observation de tous.
Italie. — L'article 6 des dispositions préliminaires du Code civil italien de 1865 porte que « l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi de la nation à laquelle elles appartiennent ». Et les articles 11 et 12 restreignent cette formule, en ajoutant, d'une part, que « les lois pénales, de police et de sûreté publique obligent tous ceux qui se trouvent sur le territoire du royaume », de l'autre, que « jamais les lois, les actes et les sentences d'un pays étranger, pas plus que les dispositions et conventions particulières, ne peuvent déroger aux lois du royaume relatives, en quelque manière que ce soit, à Tordre public et aux bonnes mœurs ».
Ces textes combinés appliquent aux conflits de lois la théorie de la personnalité, telle que nous l'avons nous-même admise; plus explicite que le Code civil français, la loi italienne ne se borne pas à dire que l'Italien émigré demeure, à l'étranger, soumis dans son état et dans sa capacité, à sa loi nationale ; elle pose une règle générale, comprenant aussi bien l'étranger résidant sur le sol italien que l'Italien habitant loin de son pays d'origine : « L'état et la capacité des
personnes sont réglés par la loi de la nation à laquelle elles ap-
parlienDeDt ». Si cette rédaction est de nature à prévenir quelques controverses semblables à celles que soulève le silence de la loi française, il faut cependant reconnaître qu'elle ne rend pas toute difficulté impossible. On pourrait en effet se demander si, dans le cas où la législation de l'État auquel appartient l'étranger le déclare soumis dans son état et dans sa capacité, à. la loi de son domicile, c'est cette dernière ou bien, malgré tout, les seules prescriptions de sa loi nationale qui doivent lui être appliquées. Il y là une équivoque.
Aux termes de l'article 7 du Code italien « les biens immeubles sont soumis à la loi du lieu où ils sont situés ». Cette disposition, analogue à celle de l'article 3, § 2 du Code civil français, ne contredit pas, dans l'opinion des auteurs italiens, la théorie de la personnalité des lois, appliquée même aux propriétés immobilières : « Elle ne peut être considérée que comme la consécration d'un principe incontestable de droit public et de droit politique, à savoir que la souveraineté territoriale est indivisible et qu'elle commande seule et exclusivement sur le territoire Chaque propriétaire pourrait invoquer la loi qui régit son droit sur les immeubles existant dans l'État, pourvu que, par l'application de la loi qu'il invoque, les droits de la souveraineté territoriale ne soient pas lésés. De la même manière que les lois étrangères ne peuvent s'appliquer dans l'État si elles offensent un principe d'ordre public ou de police, de même elles ne devraient pas s'appliquer, si elles lésaient les droits de souveraineté territoriale * ».
Au surplus la personnalité du statut des successions, légitimes ou testamentaires, dans le droit italien, est formellement reconnue par l'article 8, dont il résulte que, « en ce qui concerne soit Tordre successoral, soit la quotité des droits successoraux et la validité intrinsèque des dispositions, elles sont réglées par la loi de la nation de celui dont l'hérédité est ouverte, quels que soient la nature des biens et le pays où ils se trouvent ».
Quant à la substance et aux effets des obligations, ils sont déterminés par la loi du lieu où ont été faits les actes qui leur ont donne naissance; ou si les contractants sont de même nationalité, par leur loi nationale commune, sauf, dans tous les cas, la démonstration d*une volonté contraire (C. civ., art. 9).
* Fiore, Dr. int,pr., p. 666.
EdOd la règle Locus régit actum valide les actes passés ea la forœe locale; mais il est loisible aux parties, ressortissant au même Étal, de préférer les formes iustituées par la législation de cet État (C. ciy., art. 9, §§ 1 et 2).
Pays-Bas. — Quelques auteurs ont prétendu que la territonalilé absolue du droit est encore la base de la loi néerlandaise, et que, dans le système consacré par cette loi, l'étranger immigré ne peut invoquer, relativement à son état et à sa capacité, les dispositions de sa loi personnelle.
Ce svstème s'autorise de l'article 9 de la loi du 15 mai 1829, contenant les dispositions générales de la législation du royaume, ainsi conçu : « Le droit civil du royaume, est le même pour les étrangers que pour les Néerlandais, tant que la loi n'a pas expressément établi le contraire ». Il suffit de lire ce texte, dit-on, pour se convaincre que les étrangers sont en principe soumis, sur le territoire hollandais, aux mêmes lois que les sujets néerlandais.
•Mais on a répondu avec raison que Tartlcle 9 du Code civil a pour objet de résoudre, non pas une question de conflit de lois, mais une question de jouissance de droits; il ne soumet pas les étrangers à l'application exclusive de la loi hollandaise; il leur attribue en principe les mêmes droits privés qu'aux .nationaux. C'est dans l'article 6 que se trouve traitée la matière du conflit des lois privées; cet article, presque identique à l'article 3, § 3 du Code civil français, s'exprime ainsi : a Les lois concernant les droits^ l'état et la capacité des persoDues, obligent les Néerlandais, même lorsqu'ils se trouvent en pays étranger ». Et la jurisprudence des tribunaux néerlandais, interprétant ce texte, comme est interprétée en France la disposition de l'article 3, § 3, décide d'une manière constante que les étrangers demeurent soumis, dans le royaume, aux lois d'état et de capacité de la nation à laquelle ils se rattachent, sans d'ailleurs qu'ils puissent contrevenir aux lois pénales et aux ordonnances de police qui y sont en vigueur (C. civ., arL 8) *.
D'un autre côté, l'article 7, correspondant à l'article 3, § 2 du Code civil français, dispose que les immeubles sont régis par la loi du pays ou du lieu où ils sont situés.
Enfin, l'article 10 consacre la règle Locus régit actum : « La forme
1 Asser, dans la Revue de droit intemationalt 1869, p. 113 et &•
<]e tous les actes est réglée d'après les lois du pays ou du lieu où ils ont été faits ou passés ».
Portugal. — L'état et la capacité civile des étrangers sont régis dans le royaume par leur loi nationale (C. civ., art. 27), dans la mesure où l'application de cette dernière ne rencontre aucun obstacle dans Tordre public. Et l'article t2 du Code de commerce ne fait que confirmer cette règle générale, lorsqu'il dispose : « La capacité commerciale des Portugais qui contractent des obligations mercantiles en pays étranger, et celle des étrangers qui les contractent sur le territoire portugais, seront réglées par la loi nationale de Tun ou de l'autre, sauf à l'égard des derniers, quand cette loi sera contraire au droit public portugais ».
Toutefois, l'article 26 du Code civil apporte à ce principe un tempérament notable, lorsqu'il fait dépendre de la loi portugaise, à moins que la loi ou les traités en aient autrement décidé, les effets que doivent produire dans le royaume les actes qui y ont été passés par des étrangers.
Enfin, la règle Locus régit actum, avec son caractère facultatif, se trouve consacrée par plusieurs textes du Code civil, notamment en ce qui concerne le mariage (art. 1085), le testament (art. 1965), les actes de l'état civil (art. 2456), la preuve des actes juridiques (art. 2430).
Roumanie. — Il est généralement admis que l'étranger relève, sur le sol roumain, des lois d'état et de capacité qui sont en vigueur dans sa patrie, à moins que ces lois ne soient en opposition avec la morale ou avec l'ordre public. Ainsi les lois sur le mariage, la paternité, la filiation, la puissance paternelle ou maritale, sont des lois personnelles et suivent leurs ressortissants dans le royaume; mais, d'autre part, l'esclave étranger sera fondé à se prévaloir de la loi roumaine, qui répudie l'esclavage, à rencontre de sa loi d'origine, qui l'autorise : l'ordre public condamne l'application de cette dernière.
L'article 2, § 1 du Code civil roumain déclare soumettre à la lex reisitœ tout immeuble dont le propriétaire est un étranger. Quant aux objets mobiliers, possédés par ce dernier en Roumanie, personne ne doute que, pris individuellement, ils ne soient régis par la loi roumaine. Mais, relativement aux meubles considérés ut universitas^
W. — Mak. 28
il y a controverse parmi Jes auteurs. Les uos, argurnentant par à contrario de Tarticle 2 du Code civil, qui ne s'occupe que des seuls immeubles, leur appliquent l'adage Mobilia personam sequuntur, et les assujettissent à la loi personnelle de ceux auxquels ils appartiennent. D'autres expliquent le silence gardé par le législateur, en ce qui les concerne, par le peu d'importance que la fortune mobilière paraît avoir eue à ses yeux, et, en conséquence, régissent les meubles par la loi de leur situation matérielle, ainsi que les immeubles; et celte règle, transportée par eux dans la matière des successious, les amène à appliquer toujours à la dévolution héréditaire du patrimoine la lexrei sitœ^ quelle que soit la nationalité du de cujus. Ënfio, la règle Locus régit actum valide tous les actes passés dans les formes en usage au lieu où ils interviennent (art. 2, in fine^ 34, 15^, 855). Néanmoins, les actes contenant constitution, radiation on réduction d'hypothèques, passés en pays étranger, ne peuvent avoir d'effet en Roumanie qu'après avoir reçu le visa du président du tribunal civil du lieu de la situation des biens (art. 1773 et 1789).
Russie. — C'est à tort que Fœlix * et M. Fiore* affirment d'une manière absolue, comme ils l'avaient fait pour le droit néerlandais, que la législation russe est rigoureusement territoriale, et ne fait aucune place à l'application des lois étrangères sur le territoire qu'elle régit. Une sorte d'enquête, à laquelle il a été procédé par les soins de l'institut de droit international, a établi qu'en général, la capacité persounelle de rétranger en Russie est déterminée par les lois de la nation à laquelle il appartient'.
Qu'il en soit ainsi dans la Pologne, où le Code civil français est demeuré en vigueur, cela n'est pas douteux, et la même règle est applicable, d'une part, aux provinces qui reconnaissent l'autorité du Svodf code des lois générales, qui, à moins d'exception formelle, régissent tout l'Empire russe, de l'autre à la Finlande.
Au contraire, le principe de la territorialité semble avoir prévalu dans les provinces baltiques.
Quant aux biens, ils sont en règle générale soumis à la loi du lieu où ils sont situés. Enfin, c'est la Ux loci actus qui gouverne en général les actes juridiques aussi bien au fond qu'en la forme. ,
1 Fœlix, Dr. int. pr., t. I, p. 76.
2 Fiore, op. cit., p. 102.
^ Revue de droit international, 1877, p. 401 et s.
Troisième groupe. — Allemagne. — Autriche. — Suisse.
A ce groupe appartienoent les législations qui, tout en appliquant à Tétai et à la capacité des étrangers la loi persoDuelle, lui préfèrent la loi territoriale, dans tous les cas où elle pourrait être pour un national, ou pour une personne résidant sur le sol de TÉtat, la source d*un préjudice.
Allemagne. — Le Code civil de rËmpired*Allemagne,votéen 1896, et mis en vigueur le i" janvier 1900, contient à ce point de vue d'intéressantes dispositions. Les articles 7 à 31 de sa loi d'introduction forment un véritable code du droit international privé et méritent d*élre textuellement reproduits.
Art. 7. — « La capacité de contracter d'une personne est jugée d'après les lois de l'État auquel appartient cette personne. Lorsqu*un étranger majeur, ou ayant la situation juridique d'un majeur, acquiert la nationalité d'Empire, il conserve la situation d'uu majeur, même lorsque, d'après les lois allemandes, il n'est pas majeur. Si un étranger fait^ en Allemagne^ un acte juridique pour lequel il est incapable ou n'a qu'une capacité restreinte, il est réputé capable pour cet acte, en tant qu'il le serait d'après les lois allemandes. Cette didposition ne s'applique pas aux actes relatifs au droit de famille ou au droit de succession, ni aux actes par lesquels on dispose d'un immeuble situé hors d'Allemagne.
Art. s. — « Un étranger peut être interdit en Allemagne d'après les lois allemandes, lorsqu'il a son domicile ou, faute de domicile, sa résidence en Allemagne.
Art. 9. — « Un absent peut être déclaré décédé en Allemagne d'après les lois allemandes, lorsqu'au commencement de son absence il était Allemand. — Si, au commencement de son absence, l'absent appartenait à un État étranger, il peut être déclaré décédé en Allemagne, d'après les lois allemandes, avec effet pour les rapports juridiques qui se règlent d'après les lois allemandes, et aussi avec efTet pour les biens se trouvant en Allemagne...
Art. 10. — <t L'association sujette d'un État étranger et juridiquement capable d'après les lois de ce dernier, qui ne pourrait acquérir la capacité juridique, en Allemagne, que conformément aux dispositions des articles 21 et 2â du Code civile est réputée juridiquement
capable, lorsque sa capacité juridique est reconnue par décret du Conseil fédéral...
Art. 11. — « La forme d'un acte juridique se détermine d'après les lois qui règlent le rapport juridique formant l'objet de l'acte. Il suffît néanmoins de l'observation des lois de la localité où l'acte est passé. — La disposition de l'alinéa 1, n^ 2, ne s'applique pas à Tacle juridique par lequel on établit un droit sur une chose ou par lequel on dispose de pareil droit.
Art. 12. — n A raison d'un acte Ulicite commis à V étranger^ Von ne peut faire valoir contre un Allemand des droits plus étendus que ceux établis par les lois allemandes.
Art. 13. — « La conclusion du mariage, même lorsqu'un seul des futurs est Allemand, se règle, par rapport à chacun des futurs, d.*après les lois de l'État auquel il appartient. Il en est de même des étrangers qui contractent mariage en Allemagne. — Relativement à la femme d'un étranger déclaré décédé conformément à l'article 9, alinéa 2, la conclusion du mariage est jugée d'après les lois allemandes. — La forme du mariage conclu en Allemagne se détermine exclusivement d'après les lois allemandes.
Art. 14. — « Les relations juridiques personnelles des époux allemands entre eux sont jugées d'après les lois allemandes, même lorsque ces époux ont leur domicile à l'étranger. — Les lois allémandes reçoivent également application lorsque le mari a perdu la nationalité d'Empire, mais que la femme l'a conservée.
Art. 15. — « Le régime matrimonial des biens se règle d'après les lois allemandes, lorsque le mari était Allemand lors de^la conclusion du mariage. — Si, après avoir contracté mariage, l'époux acquiert la nationalité d'Empire, ou si des époux étrangers ont leur domicile en Allemagne, l'on applique au régime matrimonial des biens les lois de l'État auquel appartenait le mari lorsqu'il a contracté mariage; les époux peuvent néanmoins conclure un contrat de mariage, même lorsqu'il ne serait pas possible d'après ces lois.
Art. 16. — « Si des époux étrangers ou des époux qui, après avoir contracté mariage, ont acquis la nationalité d'Empire, ont leur domicile en Allemagne, l'on applique par analogie les dispositions de l'article 1435 du Code civil; le régime légal établi par la loi étrangère est assimilé à celui qui résulterait d'un contrat. — Sont applicables les dispositions des articles 1357, 1362, 1405 du Code civil, en tant qu'elles sont plus favorables pour les tiers que les lois étrangères.
Art. 17. — « Le divorce est réglé d'après les lois de l'État auquel appartient le mari au jour de Tinatance. — Le fait qui s'est produit, pendant que le mari était sujet' d*un autre État, ne peut être invoqué comme cause de divorce que lorsque ce fait, même diaprés les lois de cet État, est une cause de divorce ou de séparation. Si, au jour de l*instance, la nationalité d'Empire a été perdue par le mari, mais que la femme soit Allemande, Ton applique les lois allemandes. Il ne peut être statué en Allemagne, en vertu d'une loi étrangère, sur un divorce ni sur une séparation, que lorsque ledivorce serait recevable tant d'après la loi étrangère que d'après les lois allemandes.
Art. 18. — « La filiation légitime d'un enfant se juge d'après les lois allemandes, lorsque le mari de la mère est Allemand, lors de la naissance de l'enfant, ou si le mari est décédé avant cette naissance, lorsqu'il était Allemand lors de son décès.
Art. 19. — « Les rapports juridiques existant entre les père et mère et un enfant légitime se jugent d'après les lois allemandes, lorsque le père, et, si le père est décédé, lorsque la mère possède la nationalité d'Empire. Il en est de même lorsque le père ou la mère a perdu la nationalité d'Empire, mais que l'enfant Ta conservée.
Art. 20. — « Les rapports juridiques existant entre l'enfant naturel et sa mère se jugent d'après les lois allemandes, lorsque sa mère est Allemande. Il en est dje même lorsque la mère a perdu la nationalité d'Empire, mais que l'enfant l'a conservée.
Art. 21. — « L'obligation d'entretien alimentaire du père envers Tenfant naturel et son obligation de rembourser à la mère les frais de sa grossesse, de son accouchement et de son entretien alimentaire, se jugent d'après les lois de TÉtat auquel appartient la mère lors de la naissance de l'enfant; l'on ne peut néanmoins faire valoir des droits plus étendus que ceux établis par les lois allemandes.
Art. 22. — « La légitimation d'un enfant naturel, ainsi que l'adoption, se règlent d'après les lois allemandes, lorsque le père, lors de la légitimation, ou l'adoptant, lors de l'adoption, possède la natio- Dalité d'Empire. Si le père ou l'adoptant est sujet d'un État étranger, tandis que l'enfant possède la nationalité d'Empire, la légitimation ou l'adoption est sans effet si le consentement de l'enfant ou d'un tiers avec lequel l'enfant a des relations de famille, exigé par les lois allemandes, n'a pas été donné. ^
Art. 23. — « Une tutelle ou une curatelle peut être ordonnée en Allemagne même pour un étranger, à défaut par TÉtat auquel il
appartient d'y pourvoir lui-même, lorsque, d'après les lois de cet État, l'étranger a besoin de ces mesures, ou lorsqu'il a été interdit en Allemagne. — Le tribunal des tutelles allemand peut prendre des mesures provisoires tant qu'une tutelle ou une curatelle n'a pas été instituée.
Art. 24. — « La succession d*un Allemand se règle d'après les lois allemandes, même lorsqu'il avait son domicile à l'étranger. — Si un Allemand avait son domicile à l'étranger lors de son décès , ses héritiers peuvent se prévaloir aussi des lois en vigueur au domicile du de.cujus, quant à la responsabilité du chef des obligations de la masse héréditaire. Si un étranger qui a fait ou révoqué une disposition à cause de mort, acquiert la nationalité d'empire, la validitédela confection ou de la révocation de cette disposition se juge d'après les lois de l'État auquel il appartenait lors de la confection ou de la révocation ; il conserve la capacité de faire une disposition à cause de mort, même lorsqu'il n'a pas encore atteint l'âge exigé dans ce cas par les lois allemandes. Il n'est pas dérogé à la disposition de l'article il, alinéas 1,2.
Art. 25. — « La succession de l'étranger qui avait son domicile en Allemagne, lors de sa mort, se règle d'après les lois de l'État auquel il appartenait à cette époque. Un Allemand peut néanmoins faire valoir des droits héréditaires, même lorsqu'ils ne sont fondés que sur les lois allemandes, à moins que, d'après le droit de l'État auquel appartenait le de cujus^ les lois allemandes ne soient exclusivemeot applicables à la succession d'un Allemand domicilié dans cet État.
Art. 26. — « Si des biens provenant d'une succession ouverte à l'étranger parviennent en Allemagne, par les soins des autorités allemandes, au profit des héritiers ou légataires, ayants droit d'après les lois étrangères, nul ne peut s'opposer à la remise des biens pour le motif qu'il y aurait droit comme héritier ou comme légataire.
Art. 27. — « Si d'après le droit d'un État étranger, dont les lois sont déclarées applicables par les articles 7, alinéas 1, 13, alinéas 1, 15, alinéas 2,17, alinéas 1 et 25, il y a lieu d'appliquer les lois allemandes, on applique ces dernières.
Art. 28. — u Les dispositions des articles 15, 19, 24,alinéasl,25et 27 ne sont pas applicables aux objetsqui ne se trouvent pas sur le territoire de l'État dont les lois sont applicables d'après ces dispositions et qui, d'après les lois de l'État sur le territoire duquel ils se trouvent, sont soumis à des dispositions spéciales.
Art. 29. — « Lorsqu'une personne n'appartient à aucun État, ses rapports juridiques, en tant que la loi nationale est déclarée applicable, se jugent d'après les lois de l'État auquel cette personne a appartenu en dernier lieu, et si, même auparavant, elle n'a appartenu à aucun État, d'après les lois de l'État dans lequel elle a, ou a eu, à l'époque à considérer, son domicile et, faute de domicile, sa résidence.
Art. 30. — « L'application d'une loi étrangère est exclue lorsque cette application serait contraire aux bonnes mœurs ou au but d'une loi allemande.
Art. 31. — « Avec l'assentiment du Conseil fédéral, il peut être ifrdonné, par ordonnance du Chancelier de V Empire que des mesures de rétorsion seront prises contre un État étranger, ainsi que contre us nationaux et leurs successeurs juridiques ».
Aatriche. — Le §4 du Code civil autrichien de 1811 est ainsi conçu : « Les lois civiles régissent tous les citoyens appartenant aux pays pour lesquels ces lois ont été promulguées. Les citoyens demeurent ainsi soumis aux lois civiles pour les affaires et les actes conclus hors du territoire de l'État, en tant que la capacité d'y concourir est restreinte [eingeschrànkt) par ces lois, et en tant que ces actes et ces affaires sont destinés à produire des effets légaux dans le territoire de ces pays. Il sera expliqué au chapitre suivant jusqu'à quel point ces lois obligent les étrangers ».
Ce texte présente une certaine analogie avec l'article 3, § 3 du Code civil français : il s'en sépare cependant, d'une part, en ne soumettant le sujet autrichien émigré aux lois autrichiennes, qu'autant que ces dernières restreignent sa capacité, et encore seulement si les actes juridiques auxquels il intervient doivent produire leurs effets sur le sol de l'Empire ; de l'autre, en n'imitant pas le silence gardé par le Code civil relativement à la loi qui gouverne la capacité de l'étranger sur le sol national. En effet, le § 4 renvoie sur ce point à d'autres dispositions légales, dont la plus importante est le § 34 : « La capacité personnelle des étrangers relativement aux actes de la vie civile doit en général être jugée d'après les lois qui sont en vigueur au lieu du domicile de l'étranger, ou, à défaut d'un domicile réel, d'après les lois auxquelles l'étranger est soumis comme sujet, à moins que les lois n'en aient décidé autrement pour des cas particuliers ». Les auteurs autrichiens ne sont pas d'accord sur la portée qu'il convient d'attri-
buer à ce texte. Les uns' affirment que TintentioD évidente du législateur a été, malgré les termes en apparence formels du § 34^ de r^égir par le même principe l'étranger résidant en Autriche et l'Autrichien émigré, d'appliquer à l'un comme à l'autre la loi de la nation à laquelle ils appartiennent.
D'autres' s'en tiennent à la lettre du § 34 et distinguent entre l'Autrichien établi en pays étranger, qui ne cesse d'être gouverné par sa loi nationale (§ 4), et l'étranger en Autriche, dont l'état et la capacité sont régis par la loi de son domicile : Le domicile, disent-ils, est le centre autour duquel rayonne toute la vie juridique de l'individu; la loi du domicile lui convient mieux que la loi d'une patrie, loin de laquelle il habite. Aussi serait-il à désirer que l'Autrichien fût également régi hors de son pays par la loi de son domicile, et n'esl-ce qu'en présence du § 4, qui ne laisse place à aucune équivoque, qu'il faut lui appliquer sa loi nationale. La législation autrichienne reconnait donc à l'étranger le droit d'invoquer sur le territoire de l'Empire la loi de son domicile. Cependant, ici comme en Allemagns, ce droit comporte certaines exceptions introduites daus l'intérêt des habitants etdestinées aies protéger contre toute lésion qui pourrait résulter pour eux d'une convention faite avec un étranger; nous les trouvons écrites dans les §§ 35 et 36 du Code civil autriphien.
§ 35. « Un engagement pris par un étranger en Autriche vis-à-vis d'une personne à laquelle il confère des droits, sans l'obliger ellemême envers lui, sera jugé soit d'après le présent Code, soit d'après la loi à laquelle l'étranger est personnellement soumis, suivant que Tune ou l'autre législation favorise le plus la validité de cet engagement ».
11 résulte de ce texte que si l'étranger, majeur d'après sa loi personnelle, n'a pas encore atteint l'âge de la majorité fixé par la loi autrichienne, l'engagement unilatéral qu'il a pris en Autriche sera regardé comme valable, par application de la première. Si, au contraire, mineur d'après la législation de son domicile, il a dépassé l'âge delà majorité autrichienne, l'engagement sera encore valable, mais par application de la loi autrichienne.
§ 36. u La convention synallagmatique passée en Autriche entre un
* Voy. notamment Vasque von Pûttlingen, Handhuch des \in Oesterreioh-Ungam geltenden iniemaiionalen PHvatreehts, 2« éd., p. 57.
* Voy. Unger, System des oesterr, Privatrechts^ t. I, p. 163 et s.
étranger et un citoyen sera jugée, sans exception, d'après les dispositions du présent Code.... »
C'est donc toujours d'après la loi autrichienne que Ton jugera de la capacité d'un étranger obligé par une convention synallagmatique envers un régnicole.
Quelle est la raison de cetle différence entre rengagement unilatéral et rengagement qui résulte d'une convention synallagmatique? On peut dire« pour la justifier, que^ dans le premier cas, l'Autrichien n'ayant lui-même contracté aucune obligation, il n'y a pas dé raison sérieuse pour demander qu'on jugé la capacité de son débiteur étranger plutôt d'après la loi autrichienne que d'après la loi personnelle de ce dernier. Tout ce qu'il a le droit d'exiger, c'est que son engagement soit respecté, et dès lors il lui suffira, comme le décide le § 33, que cet engagement soit jugé conformément à la loi qui est la plus favorable à sa validité. Dans le second cas, au contraire, le sujet autrichien s'est lui-même obligé, et son obligation a pour cause celle de l'autre partie étrangère. C'est parce qu'il a cru cette dernière valable — et il n'a pu la croire telle que d'après sa propre législation, la seule qu'il connaisse, — que l'Autrichien s'est obligé. Appliquer à la convention la loi qui favorise le plus sa validité, fût-ce une loi étrangère, ce serait souvent méconnaître le véritable intérêt du- régnicole, qui est peut-être de se soustraire aux conséquences d'une obligation imprudemment souscrite. C'est donc dans l'intérêt des nationaux que le §36 du Code autrichien, aussi bien que le § 35, restreint l'application de la loi personnelle de l'étranger, avec lequel ils contractent.
Ajoutons enfin que le droit autrichien fait dépendre les meubles du statut personnel de ceux auxquels ils appartiennent, et applique aux immeubles la loi de leur situation (C. civ., § 300).
Confédération suisse. — La loi fédérale suisse sur la capacité civile du 22 juin 1884, qui a été mise en vigueur le !•' janvier 1882, reconnaît formellement, dans son article 10, que la capacité de chacun doit être, en quelque lieu qu'il se trouve, régie par sa loi nationale :
« Les dispositions de la présente loi s'appliquent à tous les^ressortissants suisses, soit qu'ils résident en Suisse, soit qu'ils demeurent à l'étranger.
« La capacité civile des étrangers est régie par le droit du pays auquel ils appartiennent ».
Et ce texte se hâte^ dans une disposition finale, d'apporter au prin-
4»i DROIT INTERNATIONAL PS.IVÉ.
cipe ainsi formulé une reslrictioa analogue à celle qui nous est pré sentée par les législations de TAIlemagne et de TAutnche.
<c Toutefois, Vétranger qui^ d*après le droit suùtse^ posséderait la capacité civile, s'oblige valablement par les engagements qu'il contracte en Suisse, lors même que cette capacité ne lui appartiendraU pas selon le droit de son pays ».
Le Code fédéral des obligations, entré en vigueur le i"" janvier 1883 ', applique cette disposition à la naatière des lettres de change :
Art. 822. — « Toutefois l'étranger qui, d'après le droit suisse, serait capable de s'obliger par lettre de change, s'oblige valablemeDl de cette façon en Suisse, encore qu'il soit incapable d'après le droit de son pays ».
Une loi plus récente, la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, consacre également quelques-uns de ses articles à la naatière des conflits internationaux de législations. Après avoir posé les règles relatives aux citoyens qui, originaires d'un canton, ont transporté leur domicile dansuD autre canton, et résolu les conflits de lois et de juridictions cantonales que cette situation engendre, elle traite dans ses deux derniers titres, d'abord des rapports de droit civil des Suisses à l'étranger, ensuite des rapports de droit civil des étrangers en Suisse,
Art. 28. — <c Les règles suivantes sont applicables aux Suisses domiciliés à l'étranger pour tout ce qui concerne le droit des personnes, le droit de famille et le droit successoral, sauf toutefois les clauses spéciales des traités internationaux :
1^ Si, d'après la législation étrangère, ces Suisses sont régis parle droit étranger, ce n'est pas ce droit néanmoins, mais celui du canton d'origine qui est appliqué à leurs immeubles situés en Suisse; c'est également le canton d'origine qui exerce la juridiction en pareille matière.
2» Si, d'après la législation étrangère, ces Suisses ne sont point régis par le droit étranger, c'est le droit du canton d'origine qui leur est appliqué, et c'est également ce canton qui exerce la juridiction.
Art. 29. — <( Lorsqu'un Suisse placé sous tutelle quitte la Suisse, Vautorité tutélaire, qui jusqu'alors avait exercé la tutelle, continuée l'exercer, tant que subsiste le motif de la mise sous tutelle. — Les droits attribués par l'article 15 à l'autorité tutélaire du lieu d'origine sont également maintenus.
^ Annuaire de législation étrangère, 1882, p. 520 et s.
Art. 30. — « Lorsqu'il y a lieu dUosLiluer uae tutelle pour une persoQQe qui est absente du pays, c'est à l'autorité du canton d'origine qu'il appartient d'y pourvoir.
Art. 31. — u Les rapports pécuniaires des époux suisses dont le premier domicile conjugal est à l'étranger sont soumis à la loi du canton d'origine, pour autant que le droit étranger ne leur est pas applicable. — Le régime matrimonial établi en Suisse entre époux suisses n'est pas modifié par le transport du domicile conjugal à l'étranger, pourvu que le droit étranger ne s'oppose pas à son maintien. — Les époux suisses qui transfèrent leur domicile à l'étranger en Suisse continuent à être soumis, en ce qui concerne leurs rapports entre eux, au régime qui leur était applicable à l'étranger. Il leur est toutefois loisible de faire usage de la faculté accordée par l'article 20. Leur situation vis-à-vis des tiers est réglée par l'article 19^ alinéa 2.
Art. 33. — « Les dispositions de la présente loi sont applicables, par analogie^ aux étrangers domiciliés en Suisse.
Art. 33. — « La tutelle constituée en Suisse pour un étranger doit être remise à l'autorité compétente du lieu d'origine, sur la demande de celle-ci, à condition que l'État étranger accorde la réciprocité ».
Enfin l'article 34 de la loi de 1891 prend soin de réserver, en ce qui concerne les étrangers en Suisse^ Tapplicalion des traités, qui ont pu ou qui pourront être conclus par la Confédération helvétique, ainsi que l'article 10, alinéas 2 et 3 de la loi fédérale sur la capacité civile du 22 juin 1881, que nous avons mentionné ci-dessus.
La loi de 1891 étend donc aux relations internationales le principe qu'elle vient d'appliquer aux rapports de canton à canton, le principe déjà affirmé par l'article 46 de la constitution fédérale de 1874, en ces termes : « Les personnes établies en Suisse sont soumises dans la règle (à la juridiction et) à la législation du lieu de leur domicile en ce qui concerne les rapports de droit civil ».
Par la prépondérance que la loi nouvelle accorde à la loi du domicile, elle s'écarte ainsi de la doctrine aujourd'hui dominante, et res« treint sensiblement l'empire exercé par la loi nationale aussi bien sur les étrangers en Suisse, que sur les Suisses à l'étranger. Toutefois il ne faut rien exagérer.
Nous venons de voir que la loi de 1891 laisse intactes les dispositions de la loi de 1881 qui gouverne par la législation de leurs patries respectives la capacité civile des étrangers sur le territoire suisse, et celle des ressortissants suisses hors de leur pays.
De même encore, il n'est rien innové quant à la loi fédérale du 24 décembre 1874, d'après laquelle les étrangers qui se marient en Suisse doivent obéir aux prescriptions de leur loi nationale, tandis que les Suisses qui contractent mariage à l'étranger peuvent se conformer soit à la loi suisse, soit à la législation locale.
Ajoutons que l'analogie établie par l'article 32 entre la sitaatioo des Suisses domiciliés dans un canton autre que leur canton d'origine et celle des étrangers qui ont Qxé leur domicile sur le territoire de la confédération commande d'appliquer à ces derniers leurs lois nationales, en matière d'état civil, de filiation, d'obligation alimentaire.
Enfin il résulte de l'article ^H-^ que la lex domicilii ne saisit les ressortissants suisses eux-mêmes à l'étranger, qjie si la justice locale ne préfère leur appliquer la loi de leur canton d'origine, c'est-à-dire leur loi nationale.
Quand donc la règle posée par la loi de 1891 aura-t-elle pour effet de soumettre à la loi du domicile, à la loi suisse, les étrangers établis sur le sol fédéral ? Ce n'est guère, qu'en ce qui concerne la capacité de la femme mariée, la capacité de tester, la puissance paternelle, ia tutelle, le régime matrimonial, la succession mobilière. Et encore ia convention franco-suisse du 15 juin 1869, que la loi nouvelle déclare maintenir, a-t-elle établi, nous le verrons bientôt, des règles particulières en matière de tutelle et de succession mobilière, dans les rapports des deux pays.
Quatrième grocpe. — Échelles du Levant et de Barbarie, — Les Européens jouissent dans les Échelles du Levant et de Barbarie de nombreux avantages qui se résument en un mot : Vexterrllorialité. Fictivement réputés n'avoir pas quitté le sol de leur patrie, ils continuent à relever exclusivement des lois qui la régissent; pour eux, la souveraineté territoriale de la loi musulmane n'existe pour ainsi dire pas ; l'application de leur législation personnelle ne trouve aucune limite dans Vordrepublic international sur le territoire ottoman.
Cette fiction d'exterritorialité est poussée si loin, que quelques auteurs leur refusent le bénéfice de la règle Locttô régit actum^ alléguaDi que pour les Européens, pour les Français notamment, la lex loci n'est autre que leur loi personnelle, la loi du pays où ils sont ceosés demeurer encore.
Il y a là peut-être une exagération; la règle Locus régit actum ne repose pas, nous l'avons dit, sur les droits de la souveraineté terri-
toriale, mais sur rintérêt des nationaux émigrés eux-mêmes; les obliger à recourir, en pays mnsulman, au ministère obligatoire de leurs consuls, ce serait les mettre dans Timpossibilité absolue d'accomplir certains actes de la vie juridique, par exemple d'épouser une femme sujette de TÉtat dont ils habitent le sol, puisqu'eu principe * la compétence des agents consulaires se limite à leurs seuls nationaux ; on retournerait ainsi contre les Européens une Action établie à leur profit.
Nous ne poursuivrons pas plus loin Tétude des principes fondamentaux sur lesquels repose la solution du conflit des lois. Aussi bien la doctrine de la personnalité du droit, à laquelle nous nous sommes rallié, réalise-t-elle tous les jours, grâce à l'impulsion énergique de YInstitut de droit international, de nouvelles et précieuses conquêtes, et le temps n'est pas éloigné oh la plupart des Codes qui régissent les nations civilisées lui auront fait accueil; les importantes résolutions prises en 1902 par la Conférence de droit international privé réunies à La Haye, sont à ce point de vue remplies de promesses.
Nous allons maintenant rechercher quelles applications cette doctrine peut recevoir en France^ dans Tétat actuel de la législation et de la jurisprudence, prenant toujours comme point de départ la personne, à laquelle le droit tout entier se rapporte.
Les trois chapitres qui suivent seront consacrés à Tétude des divers conflits relatifs, soit à la personne envisagée en elle-même, soit à la personne considérée dans ses rapports avec la famille, avec le patrimoine. Enfin, dans un appendice, nous nous demanderons si les principes qui gouvernent à ce point de vue la condition des personnes physiques doivent être appliqués aux personnes morales de création étrangère, admises à exercer leurs droits sur le territoire français et aux personnes morales françaises, à l'étranger
^ Cf. cependant la loi française du 29 novembre 1901, qui a modifié Tarticle 170 •du Code civil.
