MAGISTRATURE ET POUVOIRS DES MAGISTRATS

Le caractère mème de l’État romain prescrit de commencer ianière dontle par ses magistrats le tableau de sa constitution juridique. C’est main Lait traité ainsi que, dans la très ancienne image que cet État nous a laissée A de lui-même, sous forme de récit de sa fondation, le roi est représenté comme antérieur à la ville et au peuple. Il Υ a, pour ne pas étudier le conseil ou l'assemblée de la cité avant ses magistratures, une première raison. C’estque ni le conseil ni l’assemblée n’ont la faculté d'agir sans le concours d’un magistrat et que par conséquent tout acte de l’un ou de l’autre est en même temps l'acte d’un magistrat. Mais il y a‘un autre motif, qui pour notre sujet est le plus important: bien que les jurisconsultes romains ne soient pas restés étrangers à la notion d’un droit public désigné du nom de jus publicum (1),ce n’est pas ellequ'ils

(1) Jus publicum, dans le sens de règles de droit concernant spécialement l’État et par opposition au jus privatum concernant spécialement les particuliers, se trouve notamment dans Ulpien, Dig. 1, 1, 1, ἃ (d’où Inst. 1, 1, 4, et Isidore, Orig. 5, 8) : (Juris) studii duæ sunt positiones, publicum etprivatum :

Droir Pugz. Rom. t. 1. 2° édit. 1

ont donnée pourtbase à leurs travaux scientifiques (4). Ce dont ils sont partis, c’est de la division fondamentale des affaires publiques en rapports avec les dieux et relations entre les hommes et, de même que, pour les premiers, ils ont rattaché leurs explications à la théoriedes sacerdoces (2), ils les ont rattachées, pour

publicum jus est quod ad statum rei Romanæ spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem... publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. C’est dans le même sens que Cicéron, Pro Balbo, 15, 34, fait les publici juris periti Gaditani insister pour la modification d’un traité public irrégulier et qu'il dit, Brut. 59, 214 : Non publicum jus, non privatum et civile cognoverat. De même les XII tables s’appellent, dans Tite-Live, 3, 34, 6, fons omnis publici privatique juris (voir la même opposition dans Pline, Ep. 4, 22, 2. 8, 14, 1, Pomponius, Dig. 1, 2, 2, 46, Aulu-Gelle, 10, 20, 2). — Les droits appartenant au peuple eux-mêmes sont ainsi désignés {Tite-Live, 45, 18, ὁ : Ubi publicanus esset, ἰδὲ aut jus publicum vanum aut libertatem sociis nullam esse). — Cependant, d'ordinaire et particulièrement dans les ouvrages de droit, jus publicum signifie non pas le droit concernant le peuple, mais celui qui vient de lui ; c’est ainsi que, par exemple, les dispositions sur l’usucapion (Dig. 39, 2, 18, 1), sur le gage (Dig. 24, 1, 7, 6), sur la nullité des conventions onéreuses adjointes aux affranchissements (Dig. 38, 1, 42), sur la nullité des aliénations frauduleuses faites par le débiteur insolvable (Dig. 26, 1, 8), sur les excuses (Dig. 26,2, 29. 27, 1, 36, 1), la responsabilité et la reddition de compte des tuteurs (Dig, 26, 7, 5, 7. 27, 8, 1, 9), sur la quarte Falcidie réservée à l’héritier (Dig. 35, 2, 15, 1), sur les cautions à fournir ‘ou non par l’héritier (Dig. 35, 1, 77, 3. 36, 3, 12), sur le droit de sépulture (Dig. 11, 7, 20, pr.) sont désignées comme jus publicum. De préférence on désigne comme jus publicum les règles de droit privé qui lient les particuliers non pas seulement à titre de présomption, mais d’une manière impérative (Dig. 2, 14, 38 : Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. 50, 47, 45, 1), quoique des lois purement permissives (par ex. Dig. 35, 1, ΤΊ, 3. : 36, 8, 12. Cod. Just. 10, 43, 2) soient aussi rattachées au jus publicum. Dans ce dernier sens, le jus publicum est absolument ce que l’ancienne langue juridique désignait par les mots lex publica (cf. VI, 1, p. 353, note 2).

(4) Je ne connais pas d'ouvrage ancien que l’on puisse indiquer comme ayant traité du droit public dans ce sens. Les Antiquitates rerum humanarum et divinarum de Varron ont un sujet beaucoup plus vaste. Ulpien indique aussi, en divisant le jus publicum en droit des sacra, des sacerdotes et des magistratus, qu’il songe non pas à quelque ouvrage de ce genre, maïs bien à l’espèce d'ouvrage dont il va immédiatement être question. Au reste, il ne cite peut-être les sacra que par amour de la division tripartite. Du moins, la littérature du droit sacré ne semble aucunement se prêter à une division en droit des sacra et droit des sacerdoces.

(2) Les Libri de sacerdotibus publicis compositi, comme les nomme Aulu-Gelle, 10, 15, 1 (cf. 13, 23, 1), spécialement les commentarii pontificum et augurum, forment, ainsi qu’on sait, la base de la littérature religieuse, pour ne pas dire toute cette littérature. Comme les écrits du même genre sur les magistrats, ils parurent d’abord sans noms d'auteurs (cf. Teuffel, Gesch. der rœm.

Litt.4e éd. 8. 73, δ 71 = tr. fr. 4, pp. 112, 119),et ce ne fut que plus tard que les

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