STORES PR RE ET 4 TES

(1) Comp, en général Bethmann-Hollweg, Civilprozess, 3, 37. 10; P. Krueger, Kritik des just. Codex, p. 138 et ss. Toute cette théorie est encore en très mauvais état et réclame une révision complète.

(2) C’est expliqué, Eph. ep. V, p. 644, à l’aide du règlement des frais de justice pour la province de Numidie, en date du temps de Julien, qui a été récemment découvert. Les indemnités sont couramment évaluées en môdii Ὁ trilici.

(3) Eph. ep. V, p. 640 = Bruns, Fontes, 5e éd. p. 238.

Le droit romain, surtout dans sa forme ancienne, remet, aussi bien pour les affaires publiques que pour les affaires privées, le pouvoir de décider à un seul. Les décisions prises par des collègues à la majorité s’y rencontrent d'autant plus rarement que l’on remonte plus haut dans le passé, et elles lui étaient peut-être complètement étrangères à l’origine. Mais autant le droit romain fait résolument prévaloir le principe de la décision par un seul, autant il lui apporte nettement le seul correctif dont il soit susceptible : l'obligation pour celui à qui la décision appartient de ne la prendre qu'après avoir entendu des conseillers compétentset impartiaux. La liberté de décision n’est pas restreinte, elle n’est que purifiée et éclairée par la nécessité de différer la manifestation de la résolution jusqu'au moment où l’on aura pris conseil. Car bien entendu celui qui a demandé avis garde ensuite intact le droit de ne pas suivre le conseil qui lui a été donné par la plupart ou même par la totalité de ceux qu'il ἃ consultés, comme à l'inverse sa responsabilité n’est pas écartée, pour un acte, par le fait qu'il l’a accompli sur l'avis de ses conseillers. Cependant l’évolution historique ἃ très souvent transformé l'influence morale du conseil en une autorisation formelle ; mais alors la décision passe de celui qui reçoit l’avis à ceux qui le donnent, et l'institution

Demande de conseil,

en droit privé;

se détruit elle-même. Nous devons exposer ici les développements qu'a reçus en droit public romain, le principe de l'avis du conseil, du consilium, en grec, du συμβούλιον (1), comme l'appelle la langue technique.

Ce principe s'applique même en droit privé, spécialement dans les cas où il est nécessaire qu’une affaire soit appréciée par un individu et où elle doit être plutôt tranchée en conscience que d’après les règles du droit (2). Ainsi il est probable qu’anciennement l'usage était de consulter ses amis sur les affranchissements, dont la moralité pouvait soulever des doutes, et que c’est là l’origine du conseil dont l’avis fut plus tard exigé pour certains affranchissements, quand la faculté d’affranchir fut limitée par la loi (3). Mais le consilium intervient surtout dans le cas où le droit privé empiète au moins de fait sur le terrain du droit criminel, pour l'exercice de la juridiction domestique. La coutume réclame alors, non pas pour les esclaves, mais pour les personnes libres en puissance, que le père ne prononce pas de sentence capitale contre son fils, ni le mari contre sa femme sans avoir pris l’avis des parents et des amis(4). Assurément il n’y avait pas là une obligation légale

(1) Déjà dans la lettre du proconsul Q. Fabius Maximus de 610 (C. I. Gr. 1543) et en beaucoup d’autres lieux. Cf. Hermes, 20,287.

(2) Pline, dans le texte célèbre sur le groupe de Laocoon, 36, ὃ, 37, paraît, comme je l’ai expliqué Hermes, 20, 285, vouloir dire que les artistes fixèrent le plan de leur œuvre de consilii sententia, après avoir pris l'avis de leurs amis, tout en jouant suivant son habitude sur une expression qui ne convient pas à des questions de cette espèce.

(3) La prescription de la loi Ælia Sentia, de l’an 4 de l’ère chrétienne, d'après laquelle, tant que le maître n’a pas vingt ans ou que l’esclave n’en a pas trente, l’affranchissement ne peut avoir lieu qu’avec l’approbation d’un consilium composé de cinq sénateurs et cinq chevaliers romains ou bien en province de vingt récupérateurs (Gaius, 1, 20. Ulp. 1, 13; et d’autres textes) a sans doute pour fondement l’usage où étaient les patresfamilias conscien-

cieux de soumettre préalablement les cas embarrassants de ce genre aux

amis de la maison. Le quasi-affranchissement inter amicos rentre lui-même dans le même ordre de coutumes. — Cf. Tite-Live, 1, 34, 12 :"Nofiliam eam brevi apud regem.… in familiaris amicitiæ adduxerat jura, ut publicis pariter ac privalis consiliis bello domique interesset.

(4) On conçoit que, dans ce cas, en particulier pour la juridiction pénale du mari sur la femme, ce soient de préférence les parents qui soient convoqués. Mais les amis sont aussi indiqués à leurs côtés (Val. Max. 5, 8, 2. c. 9, 1).

et la sentence rendue sans consilium n’en aurait pas moins été valable (4) ; mais il y aurait tout au moins eu, dans une telle infraction, un motif de nofatio pour le censeur (2).

L'ancien droit n’admet d'avis qui soit indispensable à prendre et que l'on soit obligé de suivre que pour les personnes qui sont considérées comme n'étant pas complètement capables de vouloir, dont la capacité doit par conséquent être renforcée, requiert une « augmentation » (auctoritas), dit-on dans la notion romaine, c’est-à-dire seulement pour les enfants et pour les femmes; et ce système s’est en somme toujours maintenu. Mème dans le droit postérieur, la volonté de l’homme fait est pleinement libre. C'est un principe fondamental du droit privé romain. Il ne s’en est écarté pour admettre un avis obligatoire que dans des hypothèses tout à fait isolées, ainsi pour les limitations apportées par Auguste à la faculté de faire des affranchissements, qui ont été citées plus haut.

Le idroit public ἃ recouru dans une bien plus large mesure en droit public. à notre système, afin de restreindre ce pouvoir de décision d’un seul dont là non plus l’on ne pouvait se passer, mais que;là surtout son absence de limites rendait éminemment dangereux. Nous devons essayer ici d'énumérer les décisions des magistrats ou des délégués du peuple qui ont été soumises à cette limitation. Au reste il ne peut être question que d’usages et de coutumes et non pas de règles de droit rigoureuses ; nous ne garantissons pas ni que le consilium n'ait jamais fonctionné dans les cas qui d'après la coutume lui étaient étrangers, ni qu'il ait toujours fonctionné dans ceux qui lui appartenaient d’après elle.

Il faut d’abord exclure toutes les décisions qui sont prises Sn exclusion ἜΝ ΕΝ ᾿ $ Ron] , dans les décisions à la majorité par des magistrats ou des individus chargés TE d'une affaire publique quelconque au nombre de trois au

moins ; ainsi il n’est jamais question de consilium pour

(1) Un père pouvait sans consilium, introduire une procédure capitale contre son fils, pourvu que l’opinion publique lui fût favorable (Val. Max. 5, 8, 3).

(2) Comparez, tome IV, la théorie de la Censure, sur les motifs de ποία censoria.

Drorr Pur. Rom. t. I, 2° édit. 23

les tres arbitri ou les recuperatores de la procédure civile. Une institution destinée à protéger contre l'erreur ou la passion d’un seul n’a pas de raison d’être en face d’un collège. Le principe de la consultation du conseil et celui de la majorité s’excluent en théorie comme en pratique. Mais le principe de la majorité n’est pas celui sur lequel reposent les collèges de magistrats romains. Chaque acte se produit au contraire comme celui d’un magistrat unique réunissant en sa personne tous les pouvoirs attachés à la fonction; la participation du collègue de ce magistrat n’y est pas essentielle. Et par suite c'est au premier principe que se trouvent soumises les décisions des consuls, et en général des magistrats. La même solution devrait s'appliquer aux tribuns du peuple; car l'appellatio ne s'adresse pas nécessairement à tous les tribuns en même temps, et, légalement parlant, il n’est pas statué sur elle à la majorité (p. 320). Mais la situation des tribuns les uns par rapport aux autres commandait l'examen en commun des appellationes, et ce fut l’usage de toute antiquité; ce qui, surtout en présence du nombre des membres du collège, rendait sans objet la réunion d’un conseil. Aussi n’en a-t-il probablement jamais été réuni, ou du moins n'en a-t-il été réuni que par exception pour les décisions des tribuns (1), danslescasoùla Il faut en outre probablement exclure tous les décrets de maγὴ σαι τινα gistrats qui sont soumis à la provocatio, la garantie légale plus forte rendant la garantie plus faible superflue. Il n'y ἃ du moins aucun document qui indique que des conseillers prissent part à la première procédure dans les instances criminelles qui pouvaient aboutir à une provocatio, et l'annulation complète dont la première procédure est frappée porte à croire que le magistrat reste livré à lui-même pour une décision qui est sujette à réformation et qui par suite, à proprement parler, n’en est pas une.

(1) On arriverait à peu près aux mêmes résultats en partant de l’idée que l’appellatio s'adresse à un seul tribun et que celui-ci prend ses collègues pour conseil; mais cette conception ne concorde pas avec notre tradition (p. 319, note 3).