V. d. 7. XLVII, 317 (arrêt du T. F., du 3 Dec

Da mandat proprement dit.

SECTION PREMIERE

De la nature et de la forme du mandat.

ot3. La théorie du mandat, dans notre Gode, s'écarte de celles du G. eiv. fr. et du G. civ. ail. Gomme on le sait, le mot mandat vient de manuni âare, parce qu'autrefois le mandataire donnait la main au mandant, en signe de la promesse qu'il lui faisait de se conformer scrupuleusement à ses ordres. Ge mot désigne d'ailleurs soit le contrat lui-même, soit simplement le pouvoir que le mandant confère au mandataire ; dans ce dernier cas, il est synonyme Aq procuration. Mais on peut concevoir, et notre Gode admet, un mandat sans procuration, comme en droit romain (cfr. art. 399 : « lorsque le mandataire a acquis en son propre nom, pour le compta du mandant... »); on tiendrait dès lors pour un mandat aussi, toute mission donnée à un tiers, et acceptée par lui, de faire quelque chose, par exemple, de transmettre des nouvelles politiques ou financières en arrivant dans telle ville, de s'entremettre pour la conclusion d'un contrat, de trouver un cautionnement, de chercher des placements de fonds, etc., le mandat pouvant au surplus être salarié*. Dans ce système, en particulier, la promesse gratuite de ber^•ices serait assimilée à un mandat.

La définition de Fart. 392 (cfr. art. 662 G. civ. al. et 1984 G. civ. fr.) du Gode féd. des obi. est la suivante : Le inandat est un contrat par lequel le mandataire qui Vaccepte s'oblige à ge'rer selon l(^s volontés du ynandant l'affaire dont il s'est charge (al. 1). Le

^Hafner, ad art. 392, note 2 ; Rechtslexicon d'Holtzendorff, article « mandat » ; cfr. A. T. F. XIX, 531, XXI, 1223, etc. J. d. T. LI, 545 (arrêt du T. F., du 3 Avril 1903); cfp. R.j.f. II, 30 (le détenteur dun gage ne peut être assimilé à un mandataire, dont la loi exige le consentement), III, 50 (charger un tiers de vendre une chose, avec promesse de rémunération en cas de réussite de l'affaire, constitue un mandat et non un louage de services). H. E. VIII, S81 (nième solution pour le cas où un tiers se charge d'administrer plusieurs maisons, avec logement gratuit à titre de salaire). Voir, en outre, note suivante.

mandat est un contrat synallagmatique imparfait, car, à Torigine, il n'engendre qu'une seule obligation, celle assumée par le mandataire d'exécuter les ordres du mandant ; ce dernier ne s'oblige à rien au moment de la convention, il ne pourra que se trouver obligé plus tard, ensuite de faits postérieurs dérivant de l'exécution du contrat. On pourrait dire cependant que le mandat devient un contrat synallagmatique parfait lorsqu'il est salarié, le mandant s'engageant à payer le salaire stipulé expressément ou tacitement, et cela dès rinstant où le contrat s'est formé \

L'acceptation du mandataire est indispensable pour la perfection du contrat. Cette acceptation n'est pas nécessairement expresse. A moins d'un refus Immédiat *, dit l'art. 893, le mandat est n^puté accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services. L'acceptation tacite peut aussi découler de l'exécution que le mandataire a donnée au mandat. Si, en thèse générale, nul n'a l'obligation de répondre à des offres de contrat, et si l'omission de s'expliquer ne peut être interprétée ni comme une adhésion % ni comme un refus, le législateur a jugé à propos de faire exception à cette règle, dans Thypothèse de l'art. 393. Les avocats, notaires, huissiers, commissionnaires, voituriers, courtiers, etc., en un mot, tous les mandataires de profession sont, faute d'un refus immédiat (v. art. 5), réputés avoir accepté les mandats qui leur sont offerts, et, par analogie de l'art. 8, al. 2, les effets du contrat commencent dès la réception de l'offre non refusée. Toutefois le mandataire pourrait r,efuser utilement après le délai de l'art. 393, s'il justifiait qu'il lui a été impossible de le faire auparavant.

Lorsque le mandat a été refusé une fois, à temps (abstraction faite de la question de savoir si le mandataire ne peut pas être contraint de l'accepter en vertu des lois cantonales), l'omission de répondre à une nouvelle offre n'entraîne pas acceptation tacite.

514. Le trait caractéristique du mandat, qui est, au surplus, un contrat de travail comme ceux des art. 338 et s., ou 350 et s., c'est que le mandataire s'oblige à gérer « selon la volonté du mandant » ; mais nous venons de voir que cette convention n'implique

' A. T. F. Xri, 257, XIII, 90, XVI, 810, XIX, 833 (mandat ?), XXI. 489 (mandat ou commission ?), 809 (mandat ou prêt ?)

*R.j./. I, 1 (la présomption légale d'acceptation lorsqu'il n"*y a pas refus immédiat, ne concerne pas le cas dans lequel un voyageur de commerce à provision, non chargé des encarsr^ements, reçoit on mandat î?pécnri'de produife une créance dans la faillite d'un débiteur).

M.r. F. XII, 316, 317.

pas nécessairement une procuration. Le mandataire n'est que l'organe de son co-contractant, et quand raflfaire dont il a été chargé est terminée, les choses se trouvent dans le même état que si le mandant Tavait personnellement accomplie : qui mandat ij^se feci^se videtur. C'est là ce qui, outre sa révocabilité, distingue essentiellement le mandat d'autres contrats, par exemple du louage (le services, où le locataire n'agit que pour le compte du maître, envers lequel il se trouve dans un rapport de dépendance, du contrat de commission, dans lequel le commissionnaire agit en son propre nom pour le compte d'un commettant, etc. On pourrait se ilemander si les avocats, les notaires, les médecins, tous ceux qui vivent de Texercice d'une profession libérale,' sont plutôt des localores operarum que des mandataires ; quoique la nature de leurs engagements puisse participer tout ensemble du louage de services et du mandat, il semble bien que le caractère du mandat prédomine entre parties, à raison de la situation indépendante qui leur est laissée, comme aussi à raison de la circonstance que le contrat peut être rompu sans dénonciation préalable, d'un joiir à Tautre. Par contre, les commis de magasin ou de banque, les garçons de café, etc., bien qu'ils agissent au nom de leur chef ou patron, sont assimilés à des locateurs de services, parce qu'ils ont engagé une partie de leur liberté et que, du reste, ils ne peuvent ni résilier, ni être condamnés à souffrir une résiliation ad nututn. Le mandataire diffère aussi du jn^éte-nom, en ce que ce dernier agit proprio nomine et se trouve directement obligé à l'égard des tiers, qui n'ont aucune action contre celui que le prête-nom représente, et en ce que les tiers se trouvent uniquement obligés envers lui (voir art. 399).

515. En vertu de Tart. 392, al. 2\ qui tient peu compte des circonstances de la vie moderne, où le mandat gratuit est l'exception : // n'est dâ d^ rémundration (]>7^orfsion, honoraires) au mandataire que si l'usage ou la convention lui en assure une. 11 est vrai qu'en droit roniain, comme dans l'ancien droit français, la gratuité était de l'essence même du mandat ; la stipulation d'un salaire en faisait un louage ou un contrat innommé. Dans les législations actuelles, même en droit allemand (art. 662 C. civ. al.), la gratuité est encore de la nature^ sinon de Yessence du mandat. L'usage, comme la convention expresse ou tacite, permettent au mandataire de réclamer un salaire. Ainsi le médecin, l'agent d'affaires, l'huissier, le banquier, sont salariés par suite d'une convention tacite ;

U. r. F. XIV, 731, XXIII, 1842 et s. (honoraires d'un avocat: cfr. ibid., XIX. 883, Zeitsch. des bern. J, V. XXXI. 83, J. d. T. XLV, 64 (arrêt du T. F., du 16 Oct. 1897). — Comparer la formule dt- l'art. 392, al. 2. avec celle de l'art. 338, *!• 2, la première ne tenant compta' que d'c4éinents objectifs et iveN, la seconde d'éléments subjectifs combinés avec une fiction légale.

le salaire de ceux qu'on pourrait appeler des mandataires forcés (notaires, avocats, etc.) est, dans certains cantons, soumis à de.tarifs spéciaux. Les honoraires ou la provision, peuvent être stipulés soit à forfait, soit seulement pour le cas de la réussite de Topération ; les usages de l'une ou Tautre profession sont même quelquefois que le salaire ne sera dû qu'en cas de succès, ainsi en matière de courtage '. On peut se demander si, en dehors des cas où la loi fixe un maximum de salaire, le salaire alloué au mandataire en vertu d'une convention expresse peut être réduit par le juge, lorsqu'il est excessif. La jurisprudence française admet Taffirmative, malgré le texte formel des art. 1118 et 1134, dont nous n'avons pas l'équiyalont, du reste, en droit fédéral*. Quoique notre loi ne proclame pas ie principe de la liberté des conventions, elle ne le reconnaît pas moins. En conséquence, le juge n aurait pas la faculté de réduire un salaire expressément stipulé, à moins que le montant excessif de la rémunération ne constituât une contravention aux tarifs en vigueur ; la partie lésée ne pourrait demander que l'annulation du contrat pour cause d'erreur, de dol, de violence, ou à raison du caractère immoral de la stipulation. Il va de soi que si le salaire n'a pas été expressément fixé, son chiffre peut être déterminé par l'autorité judiciaire compétente et ramené, le cas échéant, à une mesure raisonnable.

D'autres caractères du mandat sont les suivants : le mandat est révocable et répudiable en tout temps ^art. 402) ; étant un contrat l)ersonnel, il finit par la mort du mandant ou du mandataire, etc.

Le mandant doit avoir la caimcUd requise pour l'acte en vertu duquel le mandat a été conféré. Mais le mandataire, qui n'est que l'instrument du mandant, peut-il être choisi parmi les incapables? Oui, disait l'art. 1990 du C. civ. fr., car le mandant est libre de donner sa confiance à qui bon lui s(»mble, et, dans les rapports du mandant avec les tiers, le mandat j^roduit les mêmes elfets s'il est conféré à un incapable, que s'il l'est à une personne capable, tandis qu'entre parties le mandataire incapable peut se prévaloir de son incapacité envers le mandant qui le poursuit en exécution du contrat. En droit fédéral, les principes sont les mêmes ; quant aux effets du mandat, entre parties, lorsque le mandataire est un incapable, on s'en tiendra aux art. 29 et s., et, si l'incapable est une femme

< A. T. F. XX, 1143 ; voir, en outre, ad art. 405.

«Dans ce sens, Sirey, 25, 1, 33; 54, E, 688; 55, 1, 627; 55, 8, 515; 63, 1, 249: 68, 2, 5, etc. TrojdoïKj n" 632. En sens contraire, presque tous les auteurs : Demolombe. Revue de législation, 1846, II, 445 ; Aubry et Rau, IV, 649 ; Baudry- Lacantiricric, Précis, III, 538, Baudry-Larantlnvrie et Wahl, Traité de drpil civ., — Des contrats al., du mandat, etc., 1 vol. in-8", Paris, 1899, p. 354 et s. La solution de la jurisprudence française parait inconciliable avec le principe de la libiTte des conventions; elle est critiquée à bon droit comme contraire à la loi l'Ue-niênie.

mariée, en outre, aux dispositions du droit cantonal réservées à l'art. 7 de la loi fédérale du 22 Juin 1881.

On peut dire, en ce qui concerne les diverses espèces de mandai, que tous les actes juridiques licites peuvent faire l'objet de ce contrat. Certains actes néanmoins ne sauraient être accomplis par un rf'présentant : ainsi les actes de dernière volonté, ainsi l'acte de la célébration du mariage, ainsi la prestation d'un serment, etc.

515 bis. A d'autres points de vue, on distingue : le mandat conrpntionnel, qui a son origine dans la convention des parties ; le mandat légal, qui dérive de la loi, comme celui du tuteur, du père atlministrateur légal de la fortune de ses enfants, du mari administrateur légal des biens de son. épouse ou de ceux de la communauté, etc. ; le mandat Jt^rf/czVzfre S qui est déféré par la justice et n'est, au fond, qu'une variété du mandat légal. Le mandat légal et le mandat judiciaire seront soumis soit aux prescriptions des art. 392 et s. , soit à celles du droit cantonal, suivant que les matières dans lesquelles ils interviennent ressortissent à la compétence législative (le la Confédération ou à celle des cantons.

51 6. En ce qui a trait à son élendice^ le mandat peut être général ou spécial (V. plus loin art. 394). La forme de ce contrat est libre, en principe ; ajoutons que le mandat peut être donné en blanc, c'est-à-dire, en laissant un vide à la place destinée au nom du mandataire, et qu'alors ce dernier pourra être choisi par la personne à laquelle l'acte a été remis.

Si le mandat peut être conféré même verbalement, si le seul consentement des parties suffit à sa validité (art. 1 et 9), la forme écrite n'en est pas moins recommandable, afin d'éviter les difficultés de la preuve.

SECTION DEUXIÈME

De rétendue du mandat.

517. Le mandat peut être conçu en termes vagues et tout à fait généraux. Par exemple : Je donne mandat à Paul de gérer mes affaires. Il peut être conçu en termes très précis. Par exemple : Je flonne mandat à Paul de m'acheter tel ou tel meuble, de passer en mon nom tel ou tel contrat. A défaul de slipulalion eœpf^esse, dit

'Cfr. i4.7'.F. XII, 257.

Tart. 394», l'étendue du mandat est déterminée par la nature dr V affaire à laquelle il se rapi)orte (al. 1). Le mandat sera donc g^'*néral ou spécial, suivant les cas ; mais, comme en France, le mandat conçu en termes généraux n^embrasse que les actes d'administration à Texclusion des actes de disposition. En eflfet, le inandataire ne peut, sans des pouvoirs exprès, intenter un pi^ocès, tî^ansiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles^ ni faire des donations (al. 2* : cfr. art. 423, al. 2 et 3, 426, 821. Le mandat impliquant le pouvoir spécial de faire des actes de disposition, doit être interprété restrictivement. Ainsi le pouvoir de transiger n'emporte pas celui de compromettre, le mandat de vendre n'autorise pas le mandataire à toucher le prix de la vente, etc. D'ailleurs l'art. 394, al. 2, ne contient pas une énumération complète des actes de disposition que le mandataire ne saurait accomplir sans mandat exprès ; nous pouvons y ajouter : le désistement, l'acquiescement et la réforme, dans le cours d'un procès, comme le marque le 3'û« alinéa de l'art. 394 : La question de savoir s'il lui (au mandataire) faut desjyouvoirs spéciau,r 2)our faire, dans le cours d'une instance, certains actes ou certaines déclarations au nom du mandant, se résout d'après 1rs lois de procédure fédérales ou cantonales. Or toutes les lois de procédure exigent un* mandat exprès pour réformer, acquiescer et se désister. Mais le mandataire, en dehors des actes de disposition, peut faire tous les actes nécessités par la nature de l'affaire à laquelle le mandat se rapporte, ensorte que le mandat de recouvrer une créance confère celui d'en donner quittance, le mandat de vendre un meuble celui d'en effectuer la tradition, etc.

518. Les actes accomplis par le mandataire en dehors des limites de ses pouvoirs, ne sont nuls que sous les conditions posées à l'art. 395 que nous expliquerons sous la section suivante. Les effets de la représentation à l'égard des tiers sont régis par les articles 36 et s.

SECTION troisième

Des obligations du mandataire.

519. Est mandataire, avons-nous dit, toute personne qui accepte d'un tiers le pouvoir de le représenter pour Taccomplissement

^ /?. y./. I, 87 et s. (le mandataire ne peut en son nom, comme mandataire du porteur d'un effet de change, ni faire valablement dresser le protêt, ni poursuivre devant les tribunaux le paiement de l'effet). Cfr. A, T, F. XIX, 397 (agent d'assurance) et XV, 804.

d'un ou de plusieurs actes juridiques, ou de faire quelque chose pour un tiers en son propre nom. Uart. 405 dispose en outre : Celui qui s'engage à s'entremettre en vue de ta conclusion d'un contrat j sans être d'une manière permane7ite au service de l'une ou de Vautre des parties y est souynis aux dispositions du présent chapitre (al. 1). Mais cette prescription s'est trouvée sensiblement restreinte par le 2™« al. de notre article qui, contrairement aux projets du Code fédéral, admet les réserves suivantes en faveur du droit des cantons : Il n'est pas dérogé aux règles spéciales des législations cantonales^ sur les agents de change^ courtiers, ou autres personnes qui, par irrofession, servent d'intermédiaires dans les affaires. Il va de soi cependant, qu'à défaut de « règles spéciales » du droit cantonal, ces industriels sont soumis aux art. 392 et s. (Voir n° 512), même en ce qui concerne le courtage d'immeubles*. En principe, il n'est pas dû de rémunération au courtier pour les démarches qui n'ont point abouti ; il ne peut y prétendre que si l'affaire a été conclue grâce à son intervention'.

5!80. Le mandataire a deux obligations principales : exécuter le mandat et rendre compte de sa gestion.

1^ Exécution du mandat. Le mandataire doit accomplir son mandat, c'estrà-dire faire tout ce qu'il a promis de faire pour le compte du mandant, ou, à défaut d'instructions particulières, tout ce qui est exigé par la nature de l'affaire à laquelle le contrat se rapporte. Mais il ne peut rien faire au delà de ce qui rentre dans ses pouvoirs, sans s'exposer aux conséquences prévues par la loi. C'est ce qui ressort déjà de l'art. 396, conçu comme suit : Le mandataire est resjionsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat dont il a été investi; il est tenu de l'exécuter PERSONNELLEMENT, à moins qu'H ne soit autorisé à le transmettre à un tiers ou qu'il n'y soit contraint par les circonstances * (voir, plus loin, art. 397). I^ mandataire répond donc de la diligence d'un bon pèfe de famille, d'après l'art. 113 ; il répond même de ses fautes légères*, et le juge devra se montrer plus sévère dans son appréciation, lorsque le mandat sera salarié et surtout lorsqu'un

^ Voir loi genecoise du 80 Décembre 1856 (cfp. A. T. F. XXI, 496), bdloises, des 28 Avril 1801 et 29 Janvier 1842, Murichoise, du 31 Mai 1896, etc.

«A. T. F, XXI, 489 et s., XXIII, 1060 et s., XXVII», -482 et s.

'A. r. F. XX, 1139 et s., XXVI*, 575 et s ; voir p. 520, note 2.

*R.j\/. V, 149 (la responsabilité des avocats pour fautes dans la gestion d'affaires à eux confiées, se juge d'après les dispositions du droit fédéral, et les restrictions apportées à cette responsabilité par le droit cantonal sont abolies). — J. d. T. XXXIV, 87 (le fait que la note du mandataire a été payée n'implique pas encore one renonciation à toute action en responsabilité contre lui). Cfr. A. T. F. XVI, 573, XIX, 531 (avocat), 582, XXI, 817.

salaire élevé aura été promis en considération des connaissances spéciales du fondé de pouvoirs. Mais, par exemple, un avocat ne saurait être recherché à raison d'une consultation qu'il a donnée sur un point controversé ou discutable, lorsque son opinion n'a pas été admise par les tribunaux et paraît du reste motivée. Un notaire, en revanche, qui est chargé de la passation d'un acte, doit intervenir comme conseiller des parties et ne saurait, sous peine d'être responsable, leur taire les objections ou les scrupules dont il aurait du raisonnablement leur faire part^ Il en serait de même d'un gérant ou d'un régisseur qui, consulté par un client sur des placements de fonds, ne l'informerait et ne le dirigerait pas avec la plus grande prudence*. Au reste, le mandataire qui se rendrait coupable de manœuvres dolosives serait tenu tant en vertu des art. 396 et 398, que des art. 50 et s. et 70 et s. * L'action en responsabilité contre le mandataire se prescFit par dix ans (art. 146, et non art. 69, puisqu'il s'agit d'une faute contractuelle*) ; la prescription ne commence en tout cas pas à courir avant que l'activité du mandataire ait pris fin * relativement à l'affaire dont dérive sa responsabilité.

Il se peut qu'un mandat soit conféré à plusieurs personnes. En dérogation à lart. 1995 du C. civ. fr. qui n'admet de solidarité entre mandataires constitués par le même acte que lorsqu'elle est exprimée, l'art. 401, al. 2, dispose : Quand plusieurs personnes ont accepté conjointement un mandat, elles sont tenues solidairement de Vexécution de ce mandat, et les actes faits 2)ar elles conjointement j^euvent seuls obliger le mandant (cfr. art. 424, 534, 585, 651, 654, 697). Si le mandat n'a pas été accepté « conjointement », chacun des divers mandataires peut au moyen de ses actes obliger le mandant, et il n'y a aucune solidarité entre eux.

Le mandataire qui a reçu des instinictio^is précises — art. 895 * — ne peut s'en écar^ter qu'autant que les circonstaîices ne lui permettent pas de prendre Vavis du 7nandant, et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci aurait autorisé une dérogation, s'il avait connu l'état de V affaire'^ (al. 1). Le juge décidera souverainement si le mandataire était en droit, d'après les circonstances, d'outre-

^ ZeiUch. des. hem. J. V. XXIII, 255, XXXII, 142.

M. T. F. XXI, 1218 et s. (mandataire resp. même si mandant a rectifié le placement). ,