Pernice, Gesch, und QuelL, p. 155, n

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où le texte de Gaius y a été découvert par rhistorien Niebuhr en 1816. Il y inanqae trois feuillets et beaucoup de passages sont restés illisibles. La révision la plus récente en a été faite par Studemund qui en a donné ea 1874 un facsimile intégral, depuis complété par des suppléments publiés, pour la première fois en 1884, en tête de la 2® édition du tome II de Id Coll. libr, juris antejust'miani. Les quatre livres de Gaius sont divisés dans les éditions en paragraphes. — 2" Ijes re^aZoe d'Ulpien, écrites par lui sous Garacalla selon le même plan que les Institules de Gaius, dont un manuscrit, écrit en Gaule au X° siècle ou à la fîn du IX°, utilisé pour rimpression au XVI° siècle, puis perdu et retrouvé de notre temps au Vatican, dans le fonds de la reine Christine, contient un abrégé divisé en titres et dans les éditions en paragraphes. — 3® Les sententiae de Paul, manuel écrit par lui, vers Tan 212, suivant le plan des digesia et divisé en livres et en titres auxquels les éditeurs ont ajouté des parasrraphes, que nous citons ici immédiatement, quoiqu'elles ne nous aient été transmises seulement par l'intermédiaire de la loi romaine des Wisiffoths. Cette loi n'en contient qu'un abrégé ; mais le texte en est en partie complété par d'autres sources et môme par certains manuscrits de la loi des Wisigoths dont les copistes avaient encore un texte complet de Paul et en ont ajouté des passages, soit dans le corps de la loi, Suit à la fin ^

1. Nous renvoyons pour de plus amples détails aux notices de nos Textes, Nous y renvoyons aussi pour quelques autres documents moins importants de cette période, en particulier pour les fragments de Paris et de Berlin de Papinien, pour le frQfjmentum de formula Fabiana, le fragment de Vienne des Institutes d'Ulpien, le fragment de Berlin de jiidiciis et le fragmentum de jure fisci. Ici encore pour présenter un tableau complet des documents dans lesquels peut être étudié le droit de h période, il resterait à citer : 1<* les renseignements fournis par les auteurs extrajuridiques. 2» Les actes concrets qui nous ont été transmis. Nous ne pouvons [«retendre donner sur les deux points que des indications tout à fait sommaires. — 1» Quant aux sources littéraires, on trouve d'abord dans la période du prin- ''^pal, des historiens, tels que Tite-Live et Denys, qui pourraient i>embler une luinc très riche pour la connaissance des institutions politiques et privées •i<^ la période ancienne. Mais, la valeur réelle de ces informations est très inférieure à leur valeur apparente. Pour les quatre premiers siècles et mt^me en partie pour les temps postérieurs ils ont surtout puisé sans critique dans Tamas le fables grossières et de falsifications conscientes accumulé par les annalistes du temps de Sulla. Leur usage scientifique implique un travail de triage qui estloin 4iVtre achevé. Il en est tout autrement des témoignages historiques donnés sur la ^fcriode impériale par des auteurs contemporains ou voisins tels que Tacite, Suétone et Dion Cassius parmi lesquels le plus riche en informations sur le droit privé tsi Suétone. Il faut en outre citer comme fournissant bi'aucoup d'indications sen^uses sur la période antérieure les débris qui nous sont parvenus du recueil d'abré- ^iationadu grammairien du I" siècle Valerius Probus (Textes, p. 169 et ss.) et du •iicUonnaire publié sous Auguste par Verrius Flaccus, dont l'abrégé fait au II* ou lll* siècle parFestus est conservé partie en original, partie dans le nouvel abrégé àe Paul Diacre (éd. des termes juridiques par Mommsen dans Bruns, Fontes, 2, Pp. 1-98). Dans la littérature pure, il faut surtout relever la collection d'anecdotes •'omposée à Taide de bonnes sources par Valère Maxime, les œuvres de QuintilieD. où il y a parmi beaucoup de fatras quelques bons ren.seignements tirés de

Il nous reste, pour en finir avec Thistoire des jurisconsultes et de leurs œuvres à préciser le sens auquel ils ont été appelés à participer au pouvoir législatif, auquel les réponses des prudents ont été comptées parmi les sources du droit.

Nous possédons à ce sujet deux textes, l'un de Pomponius et Tautre de Gains S dont le premier montre très nettement qu'il s'agit des consultations concrètes déjà données sous le môme nom par les jurisconsultes de la République. Elles étaient, dit-il, délivrées anciennement par qui voulait, soit oralement, soit sous forme de lettre adressée au juge. Mais Auguste voulut donner un caractère officiel à cette institution. Il donna \e jus publiée respondendi à certains jurisconsultes, qui en conséquence purent répondre ex aucioritale ejus et dont les réponses, prouve Topposition faite par Pomponius avec le régime antérieur, devaient être écrites et cachetées, sans doute pour empêcher les falsifications. Et Pomponius ajoute que la pratique ouverte par Auguste fut continuée par les empereurs suivants.

Cette innovation ne dut pas enlever aux jurisconsultes libres le droit de donner des consultations : Labéon par exemple consulta très activement, sans que rien indique qu'il ait eu \ejus publiée respondendi. Mais elle donna aux consultations des jurisconsultes diplômés une autorité particulière, qu'on dit quelquefois avoir été d'abord de pur fait, qui a dû plutôt être de droit comme plus tard celle des rescrits, s'imposer au juge

sa pratique judiciaire, les nocles Atticae d'Aulu-Gelle, l'histoire naturelle de Pline l'Ancien et les lettres de Pline le Jeune. La collection des agrimensores (édition et commentaire par Lachmann, Rudorff, Blume et Mommsen, Die SchrifUn der romiscfien Feldmesser, 2 vol., 1848-1852; extraits dans Bruns, pp. 88-95) est aussi tW'S importante pour le régime de la propriété foncière. — 2« Quant aux actes, nous avons pour notre époque des modèles concrets d*à peu près toutes les opérations juridiques (classement méthodique et principaux exemples, Textes^ pp. 121-193) qui nous sont parvenus soit à titre isolé, soit dans les deux collections des quittances du banquier de Pompéi L. Caecilius Jucundus, au !•' siècle, et, au II», des triptyques de Transylvanie. Les papyrus grecs égyptiens ont aussi conservé beaucoup d'actes romains traduits en grec, de toutes les époques ; v. notamment sur ceux de Berlin, Dareste, N. R. hisl., 189 i, pp. 685-696. Mais ce sont les deux collections précitées qui nous font le mieux connaître la rédaction et surtout la forme matérielle des titres romains de la bonne époque. Quant à la forme matérielle, ils sont, en vertu d'un sénatus-consulte du temps de Néron (Paul,Scn/., 5,25,6), inscrits en double original sur des tablettes enduites de cire (tabiilae) réunies en forme de carnet {codex) et divisées en une partie close portant le premier texte et une partie ouverte portant le second et les sceaux des témoins (sauf dans les testaments où la partie close contient les dispositions et la partie ouverte seulement le nom du testateur et les cachets). Quant à la rédaction, ce sont tous des titres probatoires ; mais il y en a eu successivement deux formes. Tandis qu'ils ont commencé par ôtre de simples mémentos écrits par le bénéficiaire de Tacte et tout au plus de nature à préciser ses souvenirs et ceux des témoins, ils sont ensuite devenus de véritables titres rçcognitifs émanant de celui à qui ils doivent être opposés. V. sur le premier point, Tcx/p$, p. 15;î, et sur le second, Textes, p. 170-111.

1. Pomponius, D. 1, 2, Do O. J. 2, 48. 49. Gaius, 1, 1. Justinien, Inst. 1, 2, De j. nat., 8, ne fait que reproduire et paraphraser le texte de Gaius et n'a par conséquent pas la valeur d'une troisième source indépendante.

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pour le procès en vue duquel la consultation avait été donnée à condition que les faits eussent été présentés exactement. G^est ce qu'atteste Gaius dans le second des textes, en faisant exception seulement pour le cas où il existerait relativement au même procès plusieurs réponses discordantes et où un rescrit d'Hadrien dit que le juge reste libre. On considère à la vérité souvent le rescrit d'Hadrien comme introductif d'un droit nouveau ; mais il peut aussi bien et même mieux avoir été contirmatif d'un régime préexistant.

Seulement le même texte de Gaius a mis dans la question une complication beaucoup plus grave en semblant attribuer force obligatoire Don pas seulement dans des procès déterminés, mais dans tous, non pas seulement aux consultations de jurisconsultes diplômés, mais à toutes leurs opinions. Il interprète responsa par sententiae et opiniones eorum qui permûsionem habent jura condendi et il dit que ces réponses ont force de loi si elles sont d'accord. En partant de là beaucoup d'auteurs ont admis qu'au moins depuis le rescrit d'Hadrien la force législative aurait été attachée, dans tous les procès où on les invoquerait, à toutes les opinions des jurisconsultes diplômés soit vivants, soit morts. Mais c'est admettre un système d'une complication pratique étonnante, dans une opposition encore plus étonnante avec le caractère ombrageux du pouvoir impérial. Le plus vraisemblable est qu'en dépit de sa formule singulière et peut-être corrompue, Gaius veut uniquement parler, comme Pomponias, des réponses invoquées dans le procès pour lequel elles ont été faîtes. Quant aux écrits des jurisconsultes, la force législative ne leur a été accordée que longtemps après la mort de leurs auteurs, par le droit de la période suivante.

SECTION Ul. — f^ monarchie absolue ^

SI. —Organisation des pouvoirs publies 2.

Dès le début de la période qui va de l'avènement de Dioclétien (i8i ap. J.-G.) à la mort de Justinien (565 ap. J.-C.) les restrictions, plus ou moins efficaces, de l'autorité impériale, qui ont fait parler de

1. Donnant dans cette introduction en première ligne un tableau des institutions politiques, nous n*avons pu hésiter à couper les deux périodes de TEmpire par ta réforme de Dioclétien. Au point de vue de l'histoire du droit privé proprement dite, la démarcation serait plutôt fournie par Constantin, l^avec lequel arrive au pouvoir le christianisme dont Tinfluence, souvent exagérée, se marque pourtant clairement dans certains domaines, principalement dans les lois relatives au célibat, aux seconds mariages, au divorce, à la légitimation ; 2« avec lequel surtout, commence, à un point de vue juridique plus large et distinct, une ptiase législative nouvelle, à la fois très barbare et assez féconde, marquée en même temps par une décadence technique tout à fait saillante et par une audace souvent surprenante. V. sur l'activité légiférante de Constantin, les indications de Mitteis, R(^hsrechl und Volksrecht, 1891, p. 548 et ss.

2. Bruns-Pemice, Gesch. und Quell.y ^ 57-62. Mommsen, Abriss^ pp. 347-363.

dyarchie à propos du principal disparaissent définitivement. Le système nouveau dont les grands traits ont été tracés par Dioclétien, qui est déjà presque achevé sous Constantin, ne laisse subsister, des trois pouvoirs qui étaient depuis des siècles les assises théoriques de l'État, que la magistrature, ou plus exactement que Tautorité impériale. Le peuple est dépouillé, par un nouveau système de succession au trône, du pouvoir de forme d'instituer le nouvel empereur. Le sénat se transforme en une espèce d'assemblée municipale de la ville de Rome à côté de laquelle existe bientôt un autre sénat égal et du reste pareillement municipal à Constantinople. Quant aux magistrats, aux anciens magistrats de la République, les consuls gardent seuls une certaine importance, continuent à dater l'année et sont par suite nommés par Terapereur. Les autres ne subsistent qu'avec des fonctions purement municipales cumme les préteurs et les questeurs, ou seulement de nom, comme les tribuns.

La seule autorité à laquelle tout remonte par une hiérarchie arrêtée est l'autorité impériale qui prend d'ailleurs alors une physionomie assez singulière par suite de la division de Tempire en deux parties, TOrient et l'Occident, gouvernées par deux Augustes ayant à leurs côtés comme auxiliaires et héritiers présomptifs deux Césars et entre lesquelles l'administration : gouvernement, finances, armée, est distincte tandis que la législation est commune. Nous n'avons pas à étudier ici les phases par lesquelles a passé ce dualisme (jui n'a pas d'abord été permanent, qui l'est devenu seulement depuis Valentinien l®^ Il n'est pas non plus nécessaire de donner beaucoup de détails sur la division des diverses fonctions, toutes conférées par l'empereur et salariées, en administration centrale et locale, civile et militaire. Conformément au systènie de la monarchie absolue, peut-être à l'imitation de celle des Perses, l'administration centrale a pour caractère de mélanger de véritables fonctionnaires politiques, des ministres, et des personnages remplissant près du prince des fonctions de pure domesticité, de mettre lé praepositus sacri cubiculif qui est un chambellan, à côté du chancelier de l'empire, du quacsior sacH palaiii. Au-dessous, l'autorité militaire est désormais rigoureusement séparée de l'autorité civile. Quant à l'administration civile, pour laquelle la justice, les finances et l'administration proprement dite sont réunies dans les mêmes mains, l'unité administrative, distincte des circonscriptions militaires, afin d'empêcher les concerts des autorités des deux ordres, est la province, beaucoup plus petite que les provinces anciennes et dirigée par un gouverneur appelé suivant son rang, consularis^praeses, rectorou d'autres noms encore. Plusieurs provinces forment un diocèse (dioecesis) soumis h un vicariiis ] enfin les diocèses sont réunis en préfectures soumises à des préfets du prétoire et dont le nonibr.» est arrivé h un certain moment, sans que le système ait peut-être été

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jamais tout h fnit arrêté, à quatre: Orient, Occident, Italie et (iaule*. S s. — Le droit et kos monumentH.

la législation * est toujours en général commune aux deux parties de i'empire qui se considéraient comme deux fractions d*un même tout et dans Tune desquelles on n'a refusé de reconnaître le droit fait pour l'autre que tard et rarement. Mais il n'y a plus qu'une source du droit qui ne soit pas tarie', qui produise encore du droit nouveau à côté du droit déjà créé dans le passé : ce sont, comme le demande la logique du système, les constitutions impériales, expression de la volonté du maître, qui sont encore rédigées sous Dioclétien dans un style juridique excellent, mais qui au contraire sont, à partir de Constantin, écrites dans une langue détestable, impropre et diffuse, et qui pourtant ont été le grand agent de la transformation du droit classique encore plus constatée qu'accomplie par Justinien.

Ces constitutions ne comprennent plus guère de mandata. Au contraire les empereurs byzantins ont rendu beaucoup de rescrits avec lesquels les décrets se confondent à peu près complètement par suite du développement de la procédure per t^escriptum {p. 58). Mais précisément par suite de cela, ces rescrits ont fini par n'avoir en principe d'auturité que pour les cas où ils étaient rendus — ce qui a dû entraîner la suppression de leur affichage. — Le prince exerce surtout son pouvoir légiférant sous forme d'erfic/a, de leges edictales, adressées soit au Sénat cumme les anciennes oraliones iii senatu hahilae, soit au peuple, soit à des magistrats, notamment aux préfets du prétoire.

Les constitutions impériales étant la seule source du droit en activité, c'est naturellement d*elles qu'émane la seule modification apportée à l'autorité législative du droit produit par les sources anciennes. Il était toujours intégralement en vigueur. Mais, au lieu de remonter aux textes ^»piginaux des lois, des sénatus-consultes, des édits par exemple, on prenait romrae textes les ouvrages des commentateurs suivant une pratique qui aurait, en vertu de la permisswjura condendi, remonté, d'après cer-

1. Celte hiérarchie nous est surtout connue par une liste des fonctions de l'en)pire avec indication de leurs insignes, des troupes et des employés qui en dépendaient, la nolilia dignilalum^ évidemment extraite de Talmanach orficiel de l'empire tenu .i jour au siège du pouvoir central et rédigée entre l'an Hl et Tan 413. L'édition la plus récente est celle de Seeck, i 816; celle plus ancienne de Boeckinj,', 1^39-1856, reste utile â cause de son commentaire.

2. Krueger, Sources, §§32-33. Bruns-Pernice, Gesch. und Quell., § 6(1.

3. La coutume elle-même est dépouillée par Constantin, C. 8, 52 (33), Quae sit i^»ga consuet . j 2, du pouvoir de vincere rationem aut /egew, c'est-à-dire, sem- We-l-il, du pouvoir d'abroger le droit existant. Sur les conciliations proposées entre ce texte et le fragment de Julien admettant les deux fonctions et éf^alcment reproduit par Justinien (p. 49, n. t), v. par exemple Hegelsperger, Pandeklen, 1. p. 103.

Uins interprètes modernes, à Hadrien ou même à Auguste (p. 67), qui en réalité était inconnue alors, mais qui dut se développer normalement à mesure que la valeur des jurisconsultes présents diminua et que Tadmiration pour les Jurisconsultes passés s'accrut. Cet usage devait forcément entraîner des abus, amener des hommes de loi habiles à tenter de tromper des juges peu instruits en les étourdissant de citations captieuses d'anciens jurisconsultes. Ammien Marcelin cite au IV" siècle des avocats de son temps qui n'ont à la bouche que Trebatius et Cascellius et qui se chargent de trouver des textes (lectiones polUcentur) pour justifier toutes les injustices, même le meurtre d'une mère par son fils *.

L'autorité impériale intervint à deux reprises par des constitutions destinées à dépouiller cette pratique de ses inconvénients en même temps qu'elles la légalisaient. Une constitution de Constantin de l'an 321 déclara abolies les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien, de façon à faire l'autorité de ce dernier prévaloir, et confirma en même temps l'autorité des Sentences de Paul*. Puis, un siècle plus tard, une réforme infiniment plus profonde fut tentée en Tan 426 par la loi des citalions de Théodose II et Valentinien III •*. Cette disposition législative, qui est très connue, mais dont certains détails sont obscurs, établit entre les écrits des jurisconsultes le système de la majorité des voix, en donnant en cas de partage la prépondérance à Papinien et en excluant de nouveau les notes écrites sur ses ouvrages par Papinien et Paul. Mais quels jurisconsultes pouvaient figurer dans le calcul ? On dit souvent que seuls pouvaient être cités Papinien, Paul, Ulpien, Modestin et Gaius (qui figurent là pour la première fois parmi lesjuris auctores). Ce n'est cependant pas tout à fait le langage de la constitution. Elle indique comme pouvant être invoqués les cinq jurisconsultes et les auteurs cités par eux, ce qui comprendrait à peu près tous les auteurs, notamment Q. Mucius Scaevola, Sabinus, Julien, Marcellus, mais seulement sous cette réserve que ceux-ci ne pourront être cités qu'à charge de production justificative de l'ouvrage original. Le résultat était sans doute qu'en fait on devait citer uniquement les cinq. Mais cela n'empêche pas qu'en droit les ouvrages des autres avaient toujours la même autorité.

L'ensemble de ces ouvrages et des monuments législatifs anciens constitue, à cette époque, ce qu'on appelle lejw*, par opposition aux constitutions qu'on appelle les leges *, et c'est en partant de cette division que Justinien a fait les compilations qui nous ont transmis les documents les plus nombreux des deux ordres. Mais le travail de compilation n'a

1. Ammien Marcelin, 30, 4, 11 et ss. et Pernice, Gesch. und Quell., p. 165, n. 1.

2. C. Th., 9, 43, De sent, pas.s.^ i. Cf. C. Th., 1, 4, Veresp. ptmd.y 1. 2.