Gains

je Stipule pour autrui, en stipulant pour mon héritier sans moi [heredi meo). Et, en partant de la même idée, les jurisconsultes ont également proscrit les contrats aboutissant au même résultat, ne donnant action qu'après la mort du stipulant : la stipulation post mortemmeam et aussi la stipulation pridie quam moriar, qui ne pourra être recouvrée qu après la mort du stipulant.

Ces dernières solutions, qui, comme toute notre théorie, s'appliquent à tous les contrats, constituaient, a-t-on dit, une erreur juridique, attendu qu'il n'y avait là qu'un terme et que le terme n'empêche pas la créance, dont il retarde Texigibilité, de naître immédiatement, donc ici de naître chez le stipulant. En tout cas, les deux prohibitions étaient très gênantes et par conséquent la pratique inventa, comme il arrive toujours, pour les éluder, des expédients d'ailleurs très critiquables en logique : la stipulation cum moriar, à laquelle aurait dû s'appliquer rationnellement le même raisonnement qu'à la stipulation pridie quam moriar et une combinaison consistant à faire stipuler à côté de sot un ami auquel on donnait mandat de rendre compte à ses héritiers, mais dont le mandat aurait dû lui-même être nul comme stipulation au profit des héritiers'.

Les expédients furent rendus inutiles par Justinien qui valida toutes ces stipulations et qui fit même la réforme en deux fois d'une manière assez favorable à la doctrine selon laquelle il faudrait distinguer les deux catégories de stipulations : en 528, pour les stipulations post mortemei pridie quam moriar^, en 531, pour la stipulation heredi meo '.

p. A côté de l'exception établie par Justinien relativement à la stipulation pour l'héritier, ses compilations indiquent, sous le nom d'empereurs antérieurs et de jurisconsultes classiques, un assez grand nombre d'autres cas, où par exception un tiers pourrait agir en vertu d'une stipulation pour autrui faite à son profit. Tels sont, par exemple, le cas où un donateur a convenu d'une charge au profit d'un tiers, certains cas où celui qui constitue une dot a convenu qu'elle serait restituée à un tiers, le cas où un déposant ou un commodant a convenu que la chose serait rendue à un tiers, celui où un créancier gagiste, vendant le gage faute de paiement, convient que le débiteur pourra réclamer la chose en offrant le prix. Mais la seule de ces exceptions dont il soit absolument sûr qu'elle soit antérieure à Justinien est celle relative à la donation avec charges, attestée dans une constitution certainement authentique de Dioclétien ^. Quant aux autres, aucune ne remonte sûrement au delà de Justinien. L'interpolation est établie pour certains textes par des preuves directes

1. V. encore Gaius, 3, 100, pour le premier expédient, 3, 111, pour le second.

2. C, 8, 37 (38), De contr, stîp., 11, résumé Inst., 3, 19, De inut. stip,, 13.

3. C, 4, 11, C7< actiones et ab herede et contra heredem incipiant^ 1.

4. C, 8, 55 (54), De don» sub modo, 3, dont rauthenticité est attestée par la ▼ersion concordante des F. F., 286.

436 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

et est rendue très probable pour la plupart de ceux qui restent par leur ressemblance avec les premiers*. Ils sont donc probants pour le droit de Justinien et seulement pour lui. Quant à d'autres exceptions qu'on signale parfois soit pour le droit de Justinien, soit pour le droit antérieur (action donnée au pupille à raison des contrats du tuteur, au mandant en certains cas à raison de ceux du mandataire), ce sont, à notre sens, des dérogations au principe de la non-représentation et non pas à celui qu'en stipulant pour autrui, on n'acquiert pas d'action au tiers.

b) Effet à Végard du stipulant, La stipulation pour autrui qui ne rend pas le tiers créancier ne fait pas non plus en principe acquérir de créance au stipulant ; car, au lieu de faire ce qu'il pouvait, de stipuler pour lui, il a voulu faire ce qu'il ne pouvait pas, stipuler pour le tiers *. C'est le principe. Mais pourtant le stipulant peut avoir à l'exécution du contrat en face du tiers un intérêt personnel très légitime. Il a, dès une époque très ancienne, un moyen indirect pour en assurer la sauvegarde et le droit

1. Nous citerons d'abord ceux relatifs à la restitution de dot. EUe est soumise en principe au droit commun d'après lequel le constituant ne peut stipuler la restitution au profit d'autrui ; il faut faire stipuler le tiers lui-même pour qu'il acquière l'action : Dioctétien et Maximien, C, 5, 12, De jure dotiurriy 26 (note 2). Mais les compilations de Justinien attribuent soit aux mêmes empereurs, soit aux jurisconsultes, des exceptions pour au moins deux cas où il était impossible d'atteindre le résultat désiré en faisant stipuler la restitution au tiers qu'on voulait gratifier : pour le cas où un ascendant maternel voudrait faire avoir la dot, sll prédécède, à la petite-liile en puissance paternelle qu'il dote, et pour celui où il voudrait donner le droit de la réclamer aux enfants à naître du mariage. L'impossibilité est physique, dans le second cas, juridique, dans le premier où, en stipulant, la fille en puissance acquerrait la créance à son palet* familiaa. La validité de la stipulation pour autrui est admise, dans les deux cas, par des textes qui en attribuent la reconnaissance à Dioclétien et à Paul. Mais on peut prouver pour tous deux rinterpolation : celui relatif à la fille en puissance dotée par son grandpère maternel, Paul, D., 24, 3, De j. d., 45, disait seulement qu'elle était <uijecta solutionis gralia, comme si le grand-père avait stipulé sibi et Tiliae, et on Ta remanié pour lui donner une action, ainsi que cela se révèle à de nombreux détails (le texte fait le jurisconsulte se contredire en disant d'abord qu'il n'y a pas d'action, puis qu'il y en a une ; il finit deux fois : sed dicendum est.., sed per^ mittendum ; la phrase finale : sed permiltendum.., actionem utHem, sans verbe auquel se rapporte l'accusatif utilem actionem^ n'est pas latine, etc.) ; quant à celui relatif aux enfants à naître, Dioclétien et Maximien, C, 5, 14, De pact. conv., 1, qui donne à ces enfants une action utile en termes assez peu suspects, une scolie des Basiliques de Thalelaeus nous avertit qu'il contient une innovation faite par voie d'interpolation. Il est d'autant plus permis d'avoir des soupçons du même ordre contre le texte relatif au tiers au profit duquel a été stipulée la restitution de la chose prêtée ou déposée (C, 3. 42, Ad exhib.^ 8) et contre celui relatif au droit du constituant de se prévaloir de la convention du créancier gagiste (Ulpien, D., 13, 7, Depign. act., 13, pr.), que, dans chacun des deux, le droit d'agir du tiers se trouve exprimé dans une phrase finale après l'ablation de laquelle le texte garderait un sens logique et complet.

2. Contrat verbal : Inst.^ 3, 19, De inut. stip., 4 : Mhilagit. Vente : C, 4, 50, Si quis, 6, 3 (qui, à la vérité, suppose plutôt une idée de représentation) : Empti actionem nec illi nec tibi adquisisti, dum tibi non vis nec illi potes. Constitution de dot : C, o, 12, De jure dot. y 26 : (Le stipulant) nec sibi cessante voluntate nec tibi prohibente jure quaerere potuit actionem.

classique vient en outre directement à son secours en lui donnant une action dans certains cas.

Le moyen indirect c'est de faire, à côté de la convention au profit du tiers, un contrat par lequel on se fait promettre à soi-même une certaine somme, pour le cas où cette convention ne serait pas exécutée (stipulatio poenae). Gela ne rend pas valable la stipulation au profit du tiers : il n'a pas le droit d'en demander l'exécution et le stipulant ne l'a pas luimôme. Mais cela poussera le promettant à l'exécuter ; car, s'il ne le fait pas, le stipulant pourra lui réclamer la poena qu'il s'était fait promettre sous condition, pour le cas de défaut d'exécution, et qu'il aura eu soin de porter à un montant plus élevé que celui de la prestation convenue au profit du tiers *.

Mais le stipulant peut avoir omis de recourir à ce procédé et avoir à l'accomplissement de l'opération un intérêt personnel. Le droit ancien devait lui refuser une action en exécution en partant de la rigueur d'interprétation des contrats. Le droit classique admet au contraire que, quand, sous l'apparence d'un contrat fait dans l'intérêt d' autrui, il y a un contrat fait dans l'intérêt du stipulant, on donnera à ce dernier une action en réparation du préjudice que lui cause l'inexécution'. La seule question est de savoir de quelle nature devra être cet intérêt, s'il devra être un intérêt pécuniaire ou s'il ne pourra pas être un simple intérêt d'affection. Ici comme ailleurs, l'intérêt devra, croyons-nous, être en principe un intérêt pécuniaire, non seulement dans les contrats de droit strict, mais, sauf deux ou trois exceptions, dans les contrats de bonne foi».