De R. C, 9, 8, in fine (n. 3j

3. Ulpien (n. 1) : Singularia quaedam recepta sunt. Julien (note 1) : Id beni^ gne receptum est.

4. Les deniers passés d'une personne à une autre sur la délégation d'une troisième sont réputés avoir été remis par la premi(''re à la seconde et par celle-ci à la troisiëme.C'est parfaitement soutenable en remarquant que la tradition n*exige que la mise à la disposition et que, dans les deux cas, la chose est remise à une troisième personne, parce qu'elle était mise à la disposition de la seconde ; que par conséquent derrière la tradition qu'on voit il y a deux traditions qu'on ne voit pas ; du débiteur au créancier et du créancier à l'emprunteur dans le premier cas ; du prr^teur à l'emprunteur et de celui-ci au tiers, dans le second.

5. D., 39, 5, De don., 33, 2 ; D., 45, 1, De V. 0., 126, 2 ; C, 4, 27, Per quaspers., 3(2). En remettant les deniers pour le compte du prêteur et de son aveu, le tiers le rend créancier d'après nos principes. — Au contraire cette interprétation, commandée par les textes cités ou conciliable avec eux, ne peut suffire à rendre compte du texte le plus connu, Ulpien, i)., 12, 1, De R, C., 9, 8. Ce texte présente bien en finissant la même idée comme une justification donnée par Julien de sa solution {nec dubitari qtiin, .si meam pecuniam (uo nomine voluntate tua dederOj tibi adquiritur obligatioy cum cottidie credituri pecuniam mutuam ab nlio poscamus, utnostro noynine créditer numeret futuro debitori nostro) ; mais il dit positivement, à son début, que la condictio est acquise à celui pour le compte duquel on remet les deniers, raAme quand on le fait à son insu (*t num-

496 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

les jurisconsultes ont même essayé de Taire le même raisonnement pour quelques cas où la formation du mutuum a été controversée : pour celui où, au lieu d'argent comptant, le préteur remet à l'emprunteur des objets pour les vendre et en garder le prix et où le Proculien Nerva soutenait déjà que, sauf quand le préteur était un marchand en gros, le prêt existait depuis le moment de la remise et non pas seulement depuis celui de la vente * ; pour celui où, étant créancier non pas d'un corps certain existant comme au cas de dépôt, mais d'une somme d'argent n'existant pas en nature, par exemple en vertu d'un mandat, le créancier consent à laisser cette somme en prêt au mandataire et où Ulpien admettait que le mutuum était formé, quoique les deniers à remettre n'eussent jamais été individualisés ^.

Mais on a, croyons-nous, fini par admettre le mutuum dans deux autres cas où l'absence de translation de propriété est patente : celui où, une dette n'étant pas échue, le préteur délègue sa créance à l'emprunteur qui, au lieu de toucher la somme, se la fait promettre par le tiers, et celui où la personne à laquelle on veut faire aller le bénéfice de l'emprunt, par exemple le gendre auquel on veut constituer une dot, au lieu de toucher la somme, se la fait promettre par le préteur : dans ces deux cas, voisins en apparence, mais très différents au point de vue juridique, de nos deux premiers exemples, on ne peut plus dire qu'il y ait eu une translation de propriété, puisqu'au lieu d'être versés les deniers ont été simplement promis : pourtant des textes, qui nous

mo8 meos tuo nomine dedero velut tuos absente te et ignorante^ Aristo scribit adquiri tibi condictionem). Il y a donc antinomie entre la solution et sa justification. L'antinomie disparaîtrait à la vérité si Ton supprimait les mots absente vel ignorante te ou si Ton lisait avec Brinz au lieu de velut tuos, votuntate tua sed; mais ce sont des corrections que rien n*autorise et, à IMnverse, la finale : nec dubitaH,., debilori nostro présente des indices d'interpolation relevés par M. Pernice, p. 222, n. 4. Cela porte à croire qu'Aristo donnait bien la condictio à celui pour le compte duquel des deniers avaient été remis sans son aveu et alors le plus simple est peut-^tre d'entendre, avec le môme interprète, cette condictio non pas comme une condictio née du mutuum, mais comme la condictio primitive créée re en dehors de toute idée de contrat. Cf. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 222 et ss. et en sens divers les auteurs cités par lui, p. 222, n. 2 et 3.

1. Ulpien, D.j h. t., 11, pr. En sens contraire, Africain (citant Julien), D., 11, 1, Mand., 34, pr.

2. Ici encore Ulpien, D., h. /., 15, admet que le mutuum se formera en disant que c'est la m^me chose que lorsque le créancier charge son emprunteur d'aller toucher sa créance, qu'on fait simplement avec le débiteur lui-même ce qu'on ferait là avec un tiers et qu'il y a par conséquent encore deux traditions sousentendues, une du mandataire au mandant en exécution du mandat et une du mandant au mandataire à titre de prêt. Mais cette solution, qui présenterait de nombreux intérêts pratiques (droit pour le débiteur au terme de restitution du mutuum ; substitution à l'action de bonne foi du mandat de l'action du droit strict du mutuum ; nécessité d'une stipulation pour rendre obligatoire dans le mutuum la convention d»intérôt obligatoire par simple pacte dans le mandat), est vigoureusement combattue par Julien chez Africain, D., 17, 1, Aiand.^ 34, pr., et elle paraît encore rejetée par Dioclétien, C, 4, 2, Si cert. pet., 6.

paraissent impossibles à écarter, admettent qu'il y a mutuum depuis la promesse et non pas seulement depuis le paiement ^ C'est l'expression indéniable d'une notion nouvelle de la res considérée non plus comme une translation de propriété, mais comme la mise d'une valeur dans le patrimoine de l'emprunteur '. Seulement, ainsi qu'il leur arrive sou-, vent, les Romains se sont bornés à admettre empiriquement ia solution sans dégager consciemment le principe.

II. Effets du mutuum. — Le mutuum a pour effet de faire naître, au profit du préteur et à Tencontre de l'emprunteur, une créance ayant pour objet des choses de quantité et qualité égales aux choses prêtées. C'est donc une créance de genre et non de corps certain, qui n'est pas susceptible de s'éteindre par la perte de la chose ^. Celte créance est, depuis l'introduction de la condictio, sanctionnée, quand il s'agit de monnaie, par la condiclio certae pecuniae et, quand il s'agit d'autres choses, par la condictio triticaria. Les deux actions présentent là leurs caractères ordinaires sur lesquels il est inutile de revenir (p. 470). Mais il convient de relever la rigueur avec laquelle on applique ici le principe que l'obligation, étant née re, ne peut avoir une étendue supérieure à celle de la prestation qui en est la source^, en sorte que celui qui est devenu créancier par la prestation de dix pièces de monnaie ne peut jamais en réclamer onze*, ni en vertu d'une convention expresse établissant des intérêts conventionnels, ni, à cause du retard apporté à l'exécution, à titre d'intérêts moratoires. C'est un point utile à relever avant d'aborder l'étude du prêt à intérêt.

m. Prêt à intérêt. — La convention d'intérêts a été, de tout temps, très fréquemment adjointe, à Rome, au prêt de consommation qui prend alors plus spécialement le nom de faenuSy mais elle y est régie par un certain nombre de règles propres.

1. D'abord elle ne peut être rendue obligatoire que par un contrat formel, pratiquement, à l'époque historique, par un contrat verbal '. Et

1. Cela nous paraît établi pour le second cas par Papinien, Z>., 14, 3, De inst. acL^ 19, 3 (cf. Huschke, p. 53) et pour le premier par Celse, />., h. t., 32, où la validité du mutuum n'est exclue que parce qu*il y a eu une erreur des parties. Cf. aussi Julien, D., 46, 1, De fidejussoribus, 18 : Qui debilorem suiim delegat pecuniam dare intellegiturj quanta ei debetur.

2. Cf. Huschke, p. 51 et ss. et en sens contraire Brlnz, K. F. /., p. 185 et ss.

3. Gaius, D., 44, 1, De 0. et A., 1,4: Qui mutuum accepit^ si quolibet easu quod accepit amiserit^ nihilominus obligatus permanet,

4. Paul, jD., 2, 14, De pactis, 17, pr.: Re enim non polest obligaiio contrahi, nisi quatenus datum sit,

5. Ulpien, D., /i. <., 11, 1 : Si libi dedei^o decem sic ut uovem debeas, Proculus ait et recte, non amplius te ipso jure debere quam novem (il y a donation pour l*excédent) : sed si dedero ut undecim debeas^ putal Proculus amplius quam de^ cem condici non posse,

6. Africain, D., 19, 5, De pr. verb. act., 24 : Respondit (Julianus) pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi, Paul, Sent,y 2, 14, 1. Cf. Ulpien, D„ 45, 1, De F. 0., 15, 9.

c'est même la raison pour laquelle, ainsi que nous avons déjà remarqué (p. 486), le mutuum lui-même est presque toujours incorporé dans un contrat verbal. Pour devenir créancier des intérêts, il faut faire une stipulation (stipulatio usuraritm). Il est aussi simple de la faire du même coup pour le capital et les intérêts {stipulatio sortis et usurarum) *.

Le simple pacte d'intérêts joint au mutuum produit, en droit classique, une obligation naturelle dont Texistence exclut la répétition de Tindù, quand les intérêts ont été payés, même par erreur*. Et on a admis, dans le cours des temps, quMl pourrait par exception faire naître une action dans certains cas particulièrement favorables : au cas de nauticum faenus ', probablement depuis qu'il existe ; ensuite, depuis le temps d'Alexandre Sévère, au cas de prêt de denrées autres que de Targent*; enfin, depuis une novelle de Justinien, au cas de prêts faits par des banquiers ^\ Mais, pour les prêts d'argent terrestres faits par d'autres particuliers, la simple convention reste impuissante à faire naître une créance civile d'intérêt. C'est, en présence du développement reçu depuis des siècles par le système des pactes adjoints aux contrats, une disposition de faveur pour les emprunteurs d'argent. L'emprunteur d'argent reste toujours protégé par le principe qu'il ne peut devoir d'intérêts qu'en vertu d'un contrat verbal, comme il l'est, peut-on dire, depuis le IIP siècle par la théorie de la querela,

2. Une autre protection résulte pour lui, dans la pensée du législateur, de la réglementation de l'intérêt «. Le législateur intervient pour limiter, à rencontre des conventions privées, tant le taux de l'intérêt que son pouvoir d'accumulation.

a) Taux de l'intérêt. A la différence du locateur d'une chose, le locateur d'argent n'est pas libre d'en fixer le loyer à sa guise. Le droit romain considère les emprunteurs d'argent comme atteints dans leur liberté par le besoin sous le coup duquel ils accepteraient des conditions trop onéreuses et il essaie de les protéger en fixant un maximum. Ce maximum est d'ailleurs loin d'avoir toujours été le même. A l'époque àiis, XII Tables, qui nous sont présentées comme la première loi limitative,

1. V. outre les nombreux exemples donnés par les compilations juridiques, deux exemples concrets venant des triptyques de Transylvanie, Textes, pp. 756.