Plxis petitio loco : Inst,, 4, 6, De act

3. La simple convention, qui opj^re le déplacement de la possession et par suite de la propriété (p. 286, n. 3), transformera aussi le dépôt en mutuum^ ce qui fera (a dette de corps certain, sanctionnée par une action de bonne foi, du dépositaire être remplacée par une dette de genre sanctionnée par une action de droit strict: Ulpien, D., 12, 1, De R. C, 9, 9. Africain (citant Julien), D., 17, 1, Mandata 34. />r.

4. Paul, D., /i. /., 2 : Si non fiât tutim, non nascitur ohligatio.

5. On conclut en outre souvent de là que le préteur, réclamant la restitution en vertu du mutuum^ devrait prouver son droit de propriété. Mais cette doctrine a été très fortement contestée. Les textes exigent de lui la preuve de la numération des deniers et rien de plus. Quand les règles de preuve ont été modifiées, ce fut par la querela non numeratae et non pas par la qtierela non datae pecuniae, A la vérité, cette translation de propriété est un élément du contrat ; mais il y a des éléments du contrat qui se présument, ainsi la capacité des parties.

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quand il les aura consommés de bonne foi S mais ce sera, dit-on, la condictio sine causa qu'on pourra intenter de suite, ce ne sera jamais la condictio qui naîtrait du mutuum au terme * ; car il n'y a pas de translation de propriété ni par conséquent de mutuum^ quand le tradens n'est pas capable d'aliéner.

Il n'y a pas non plus de translation de propriété, ni par conséquent de mutuum, quand le ^rarf^ns n'est pas propriétaire. Vaccipiens ne devient pas débiteur^ et il serait injuste qu'il le devînt; car il n'est pas devenu propriétaire : il est exposé à la revendication du véritable propriétaire. Seulement on se demande si le mutuum ne se forme pas après coup (reconciiiatio mutui)^ au cas oùVaccipiens^ qui n*est pas devenu propriétaire dans le principe, le devient parla suite, cesse par la suite d'être exposé à la revendication du vrai propriétaire, par exemple, parce que le tradens a hérité du vrai propriétaire, par exemple parce que lui-même a usucapé les deniers, plus simplement et plus pratiquement parce qu'il les a consommés de bonne foi. 11 n'est pas douteux que le tradens a alors contre lui une condictio^. Mais les interprètes discutent si c'est une condictio née du mutuum, qui pourrait seulement être intentée après l'échéance, à côté de laquelle existerait sans difficulté l'action née d'une stipulation d'intérêts, ou si c'est une condictio sine causa indépendante, qui pourrait être intentée de suite, qui n'empêcherait pas la stipulation d'intérêt d'avoir été faite sans cause, faute de mutuum valable, et de pouvoir être attaquée de ce chefs.

Ces règles procèdent de Tidée que le mutuum exige comme élément matériel un transfert de propriété : c'est le principe et il a sans doute été absolu à l'origine. Mais il faut, à notre sens, reconnaître qu'on est,

1. Inst., 2, 8, Quib. alienare licet^ 2 : Si mutuam pecuniam alicui sine tutoris auctorilate dederit (pupillus), non contrahit obligationem.quia pecuniam non facil accipientis. Ideoque vindicare nummos possunt sicubi extent, Sed si nummi, qtios mutuos dedit^ ab eo qui accepit bona fide consumpti sunt, condici possunt, si mala fide, ad exhibendum de his agi potest. Cf. aussi Julien, D., h, t., 19, 1.

2. C'est ce que disent logiquement les interprètes en partant de la distinction des deux sources de la condictio, loi coname au cas où le tradens n'est pas propriétaire, le texte de Julien se contente de dire qu'il y a condictio.

3. Le préteur pourrait cependant exercer une action en répétition de la possession des choses qu'il se trouve avoir remises sans cause en vue de former un contrat qui ne s'est pas formé (condictio possessionis : D,, 12, 6, De cond, itid.,

4 . Uipien, />., 12, 1, De R. 6\, 13, pr, : Si fur riummos Ubi credendi anime dedil, accipientis nonfacil, sed consumptis eis naacitur condictio. Julien, D., h. t,,i9, 1 : Nam omnino gui aîienam pecuniam credendi causa dat, consumpta ea habel obligalum eum qui acceperit. V. en outre D., A. t,, i\, 2 ; 12 ; 19, pr. ; 19, 1. C'est la condictio de bene depensis des commentateurs.

i). Ici encore les textes se contentent de donner \eL condictio sans dire à quel titre ni trancher les questions d'intérêt pratique relevées par les interprètes. II est même remarquable que Julien, D., h. t., 19, 1 (n. 1 et 4) parait considérer la question comme la même pour le cas de défaut de propriété et pour celai d^in" capacité d'aliéner.

CONTHATS. — CONTRATS RÉELS, MUTUUÈi 495

dans le cours de la période classique, arrivé à admettre que la translation de propriété pourrait être remplacée par un acte juridique donnant à l'emprunteur une satisfaction équivalente. C'est le résultat d*un développement qui a eu pour point de départ la manière large dont on a progressivement entendu la remise de la possession dans la tradition, mais qui est, à notre sens, allé au-delà, jusqu'à des cas où il n'y a ni tradition, ni transfert de propriété.

En effet, les principes modernes de la tradition suffisent à rendre compte de certaines hypothèses où les jurisconsultes classiques valident le mutuum tout en y voyant quelque chose d'un peu sujet à objection : ainsi de l'hypothèse où le préteur, n'ayant pas d'argent comptant, autorise l'emprunteur à aller toucher chez son débiteur ce que celui-ci lui doit et devient par là créancier des deniers qu'il n'a pas remis, mais qui ont été remis pour son compte et de son aveu * ; ainsi celle où désirant faire un versement à quelqu'un, par exemple à titre de constitution de dot, l'emprunteur prie le préteur de remettre les deniers à cette personne et devient débiteur de deniers qu'il n'a pas reçus, mais qui ont été remis pour son compte à quelqu'un * : l'anomalie, la faveur que les jurisconsultes voient dans ces solutions', concerne moins les principes du mu/i/um que ceux de la tradition qui rentre dans la catégorie de ce que les interprètes appellent une tradition brem manu *. Il n'en est pas autrement dans le cas où les deniers prêtés, au lieu d'être remis par le préteur ou par son débiteur, sont remis par quelqu'un sur son ordre % et

1. Ulpien, D., h, t.^\iî : Singularia quaedam recepta surit circa pecuniam crediiam. Nam si tibi debitorem meum jussero dare pecuniam, obligaris mihi^ quamvis meos nummos non acceperis. Africain (citant Julien), Z)., tl, 1, Mandati, 34, pr. : ... Quodf si a debitore meo jussero te accipei'e pecuniam, crédita fiatj id enim bénigne receptum est.