D., ;iO, n, De R. /., 47, pr

5. On a discuté si cette gestion résulte du mandat lui-même ou seulement de son exécution. C'est, â notre avis, une question de circonstances.

6. Gaius, 3, 156. Insl.j h. t., 6. Le motif donné là par Gaius et Justinien : Quia non aliter Tilio credidisses quam .v/ tibi mandatum essel, est invoqué par Ulpien, i)., h. t. y 6, 5, pour valider, quand il existerait, toute espèce de mandat dans l'intér^'t exclusif du mandataire : Plane si tibi mandavero, quod tua inlerei'at, nulla eril mandali actio^nisi mea quoque inlerfuil: aul si non esses facturus, nisi

566 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

3** Qu'il doive être accompli gratuitement. Mais l'exigence de la gratuité,qui est encore exprimée par les jurisconsultes de l'époque classique et par Justinien *, n'a été absolue qu'à l'époque la plus ancienne. Par la suite, le mandat a reçu des applications où cette règle est effacée. Elles se rapportent en grande partie à des services qui, d'après la théorie romaine, ne pouvaient faire l'objet d'un louage. Ces services faisaient anciennement l'objet d'un mandat gratuit. Plus tard on arriva à reconnaître qu'ils méritaient une rémunération et que cette rémunération devait pouvoir être convenue d'avance et être exigée judiciairement^. On eût dû alors faire rentrer l'opération dans le domaine du louage, voir dans cette rémunération une merces. Au lieu de cela on la qualifia d'ordinaire de noms différents (^owos, honorarium^ salanum)ei on en fit l'objet d'une cognitio extra ordinem où le magistrat pouvait aussi bien l'allouer en l'absence de convention qu'en modifier le montant au cas de convention expresse '. Mais, quoi qu'on aie dit, cela n'empêche pas le mandat de subsister et par exemple l'indemnité des dépenses de pouvoir être réclamée dans la procédure ordinaire par l'action mandati contraria^ en môme temps que Vhonos le sera selon la procédure extraordinaire ^.

ego mandassenif eUi mea non intei'fuit, tamen ent mandati aciio. La finale aut si non esses factuinis... dont le sens exact est discuté (cf. Vangerow, 3, § 659, n. 3. 4 ; Windschcid, 2, § 412, n. 21) se révèle, à notre avis, comme venant des compilateurs par une particularité que nous n'avons pas vu relever : c'est que, d'après la place que le texte occupe dans le commentaire de Tédit d'Uipien (Lenel, 907),raction qu'il aurait donnée au cas de conseil ayant déterminé à faire un acte désavantageux, ne serait pas, comme veut évidemment dire le texte actuel, l'action mandati contraria en indemnité, de la formule de laquelle le commentaire n'arrive que beaucoup plus loin (Lenel, 910. 911), mais l'action mandati directa en exécution, que le jurisconsulte commentait seule dans ce passage et sans doute dans plusieurs autres après lui (Lenel, 901. 908. 909).

1. Javolenus^ D., h. ^, 36, 1 : Mandatum gratnitum esse de&e/.Paul,D., h, /., 1, 4 : Mandatum nisi gratuitum nullum est y nam originem ex officio atque amiciiia trahit y contraiHum ergo est officio merces; interveniente enim pecunia, res ad lacatioîiem et conductionem potius respicit. Inst,, h. t., 13. En conséquence certains travaux font l'objet d'une locatio operartim ou d'une locatio opei*is faciendi^ s'ils sont fournis moyennant une rémunération, et d'un mandat, s'ils sont fournis gratuitemenL

2. D., 50, 13, De ext. cogn,, 1. Cf. A. Pernice, Festgabe fur Beseler, 18Sr>, pp. 51-18 = Archivioy 1886, pp. 116-148; Zsavst., 14, 1893, p. 179.

3. Cf. sur le terme salarium, Mommsen, Dr, piibl., i, pp. 343, n. 2. 347, n. 2. Ulpien, D., 50, 13, De ext. cogn., 1, 10-13. Le magistrat indiqué est en général le gouverneur de province ; quant à celui qui était compétent à Rome, un seul texte (/)., h. t., 1, 14) parle, à côté du gouverneur, du préteur {praeses vel praetor). -Mais, remarque Pernice, il est douteux qu'il s'agisse là de l'un des deux préteurs ordinaires, urbain et pérégrin, préposés à l'administration de la justice civile, d'abord parce qu'Ulpien ne parait parler, dans le traité de omnibus ti^ibunalibus dont le texte est extrait, que des prétures administratives spéciales, ensuite parce que les deux voies de droit distinctes ne seraient guère concevables, si les deux instances dépendaient du môme préteur. Il est donc possible qu'il s'agisse plutôt là

•\ préteur spécial, ^évère et Caracalla, C, 4, 35, Mand., 1 : Adversus eum, cujus negotia gesta e pecxtnia quam de propriis opibus vel ab aliis mutuo acceptam erog€isti

n. Effets du mandat. — Le mandat a, comme tout autre contrat, pour seul effet propre de faire naître des obligations entre les parties ^

i. Le mandataire est obligé à accomplir le mandat et à rendre compte. Il doit d*abord accomplir fidèlement le mandat* : ainsi, quand il a été chargé de faire un achat, il est responsable du défaut d'exécution^s'il n'a pas acheté, et il est responsable de la défectuosité ou de l'irrégularité de lexécution, s'il a mal acheté : il doit alors réparation en tant qu'il y a préjudice et qu'il a été causé par sa faute qui, dans le système déflnitif, s'apprécie in abstracto^. Il est ensuite tenu de rendre compte, de remettre au mandant tout ce qu'il a touché pour lui, au cas où il était chargé de recouvrements ; au cas où il était chargé d'un achat, de lui faire passer non seulement la créance de la chose vendue née de la vente, mais l'action née de la stipulation du double ^. Ces droits du créancier sont garantis par l'action mandati directa^ qui entraîne l'infamie contre le mandataire au cas de condamnation '\

2. De son côté, le mandataire aura tant l'action mandati contraria qa une défense contre l'action mandati directa pour demander au man« dant de l'indemniser des dommages que lui aura causés l'exécution du mandat. Le mandataire rend un service gratuit ; mais il ne doit y perdre que sa peine. S'il a fait des déboursés, il a le droit de demander que le mandant l'en rembourse ; s'il a dû prendre des engagements, promettre un prix de vente, il a le droit de demander que le mandant le dégage de Tobligation ou lui fournisse lemoyend'y faireface ". La seule condition de cette créance du mandataire est qu'il se soit conduit conformément à la volonté du mandant ; peu importe que l'opération prescrite par le mandant ne fût pas bonne : le mandataire n'en était pas juge.

mandati actione pro êorte et iisurHs potes experxH^ de êalario quod promisH a praeside pr^ovinciae cognitio pi^aebebitur. Cf. aussi sur Taction mandati directa en exécution,Ulpien, D.y 17, 1, Mand,, 6, pr. Nos anciens auteurs n'ont donc pas eu tort de croire que le droit romain avait connu le mandat salarié ; c'est le Code civil, art. 1986, qui a eu tort de le conserver.

1. Nous n'avons pas plus ici qu'en matière de société à nous occuper de la mesure dans laquelle le mandant peut être poursuivi en vertu des contrats du mandataire ou même agir contre les tiers en vertu de ces contrats. C'est une question que nous étudierons dans son ensemble en nous occupant des effets des contrats.

2. Paul, D., 13, 6, Comm., il, 3 : Voluntati$ est suscipere mandatum, nécessitatis consummare. Gains, D., 17, 1, Mand.^ 27, 2.

3. Ulpien, /)., 50, 17, DeR.J., 23. Dioclétien, C, 4, 35, Mand,, 11 ; 13. Mais cf. Uodestin, Coll., 10, 2, 3.

4. Mandataire chargé de recouvrements : Paul, D., h. t., 59, pr. Mandataire chargé d'acheter: Ulpien, i)., h, t., 8, 10; Papinien, i)., 41, 2, De A. ». A, P., 49, 2.

5. Cicéron, Pro Rose. Am., 38, 111: Si guis rem mandatam non modo malitiosius gessisset sui quaestus aut commodi causa, vei^um etiam negligentius, eum majores summum admisisse dedecus existimabant ; itaque mandati constilittum est judieium non minus turpe quam furli. Lex Julia municip,, I. 111 {Textes, p. 77 ; cf. le fr. d'Esté, Textes, p. 70). Gaius, 4, 182.