Gaius
1. On le déduit des solutions données pour les héritiers du tuteur (D., 27, ", De fidejuss. et nomin., 1, pr,) et de Tassocié (D., 1*7, 2, Pro socio, 40).
8. Gains, 3, I08. Mais cf. Gaius, 3, 117 ; Gaius, D., h. t., 13 ; Ulpien, D., K ^, 12, 17.
SECTION V. — Contrats ionommés.
La théorie des contrats innommés* suppose qu'une convention synallagmatique qui n'a pas été rendue obligatoire à Taide d'un contrat formel et qui ne constitue pas un contrat non formel consensuel ou réel, a été exécutée par une des parties, que par exemple en vertu d'une convention d'échange une personne a donné un bœuf à une autre pour que l'autre lui donnât un cheval.
Pendant fort longtemps, le droit romain refusa d'admettre que celui qui avait fait une prestation pour en recevoir une autre, eût le droit d'exiger la contre-prestation, que celui qui avait livré le bœuf put réclamer le cheval. Tout le droit qu'il lui reconnaissait et qu'il lui a sans doute d'ailleurs reconnu très tôt, dès le temps des Actions de la Loi, croyons-nous, c'était le droit de reprendre ce qu'il avait lui-môme fourni sans cause, de réclamer son bœuf par une condictio, que dans les classifications postérieures, on appelle la condictio ob rem dali, ob causant datorum, causa data causa nonsecuta. Cette action, quand elle pouvait s'appliquer, quand la prestation était susceptible de restitution, aboutissait à empêcher l'enrichissement injuste de celui qui avait reçu, à lui enlever le bénéfice qu'il avait fait sans cause. Mais celui qui avait livré n'avait pas d'action en exécution; car il n'y avait pas de contrat.
Dans le droit de Justinien, il y a ce que les interprètes appellent un contrat innommé, formé re par la prestation d'une des parties ; il est sanctionné par une action que les compilateurs appellent l'action praescriptis verbis et qui est donnée, suivant une classification faite par le Digeste, que l'on ait procédé soi-même à une translation de propriété ou à un acte pour obtenir de l'autre partie une translation de propriété ou un acte, que la convention synallagmatique rentrât dans la combinaison do ut des, dans la combinaison do ut fadas , dans la combinaison fado ut des ou dans la combinaison fado ut fadas '.
1. D., 19, 3, De praescriptis verbis et in factum acUonibus, La théorie des contrats innommés a été complètement renouvelée par les progrés faits au cours des dix à quinze dernières années dans la connaissance de l'édit et des interpolations. Nous citerons seulement dans la littérature antérieure l'ouvrage de M. Accarias, Théorie des contrats innommés, 1866 et le compte rendu développé qui en a été donné par M. Pernice, K, V. /., 10, 1868, pp. 68-123. 11 faut aujourd'hui surtout consulter sur la question les travaux de Lenel, £d,f pp. 237. 239 ; Zsavst,, 9, 1888, pp. 181-182, Gradenwitz, Interpolationen in Pandekten, 1887,pp.l23-169; Zsavst,, 14, 1893, pp. 121-123, et Pernice, SitzunrjsbeHchte de Berlin, 1883, pp. 450-451 j Zsavsl., 9, 1888, pp. 248-260 ; Laheo, 3, 1, pp. 88-91 ; 201 ; 261-263. Résumé sommaire dans Salkowski, /n«/i7u/tonen, § 126.
2. Paul, D.y h. t., 5, pr. (Lenel, 1322) : In hac quaestione totius ob rem dali tractatus inspici potest. Qui in his competit speciebiis : aiit enim do tihi ut des^ aul do ut facias, aut fado ut des, aut fado ut facias, La comparaison avec les contrats nommés les plus voisins dont on parle beaucoup, est faite dans le môme texte suspect de Paul, />., A. ^, 5, 4.
570 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II
Il s'agit de savoir comment on en est arrivé là, comment on en est venu à décider que la contre-exécution de toute convention synallagmatique exécutée par une des parties pourrait être exigée par elle à Taide de cette action.
Le point embarrassant n'est pas dans l'origine de l'action. Elle paraît avoir été inventée par Labéon pour des hypothèses où il y avait contrat, sans qu'on pût dire lequel, sans qu'on pût bien savoir quelle action donner, par exemple pour un cas où Ton ne voyait pas bien si le créancier était un locator operarum ayant l'action locati ou un çonductor operU faciendi ayant l'action conrfwcti *. Afin d'éluder la difficulté, Labéon proposa de faire ce créancier agere praescriptis verbis à l'aide d'une formule en tête de laquelle on écrirait {verba praescripta) un exposé des faits avant Vintentio incertaine ordinaire des actions de bonne foi* {quidquid N, Negidium A, Agerio dare facere oportet ex fide bona]^ et qu'on appelait, à cause de son intentio^ actio civilis incerti^ h cause à la fois de son intenlio et de l'exposé des faits qui la précédait, aclio civilis iîi factum *. Il n'est pas non plus douteux, qu'une fois le procédé inventé pour des conventions qui constituaient un contrat sans qu'on sût lequel, on arriva à l'étendre à des conventions qu'on savait parfaitement ne rentrer dans aucune des catégories de contrats existants {nova negotia). Seulement la date et l'histoire de cette extension sont loin d'être toujours conçues de la même façon.
Suivant une doctrine ancienne, directement appuyée sur les textes du Digeste et qui a été longtemps unanime, l'extension se serait, en dépit des résistances des Sabiniens, réalisée intégralement, entre le début et la fin de l'époque classique. Elle a été faite,dit-on, d'abord pour les conventions rentrant dans les combinaisons do ut des et do ut fadas pour lesquelles Aristo décidait, à l'époque de Trajan, que toutes les fois qu'une partie avait fait une dation en vertu d'une convention synallagmatlque, elle avait pour obtenir la contre-prestation l'action praescriptis verbis en exécution ^ ; puis, à l'époque des Sévères, pour la combinaison
1. Papinien, D., h. t., i, 1 : Domino mercium in magistrum navis, si sit iîicertum, utrum navem conduxent an mer ces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Laheo scribit. Cf. Ulpien, D., 10, 3, Comm, div., 23. D., h. t., n, pr, ; 19, pr.
2. C, 2, 4, De transact., 6, 1 : Vtilis actio y quae praescHptis verbis rem gestam demonstrat.
3. Neratius, D., h. f., 6 : Civili intentione incerti agendum est.
4. Actio civilis incerti: D., h, t., 16, pr. ; D., 10, 3, Comm. div., 23 ; D., 2, 14, De pact., T, 2 (n. 5). Aclio in factum civilis : i>., A. /., 1, 1 (n. 1).
5. D., 2, 14, De paciis, 7, 2 : Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa^ eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ulputa dedi iibi rem utmihi aliam dares, dedi ut aliquid facias : hoc (ruvàXXaypia esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Julianum a Mauriciano reprehen» sum in hoc : dedi tibi Slichum ut Pamphilnm manumittas ; manumisisti ; evictus est Slichus, Julianus scribit in factum actionem a praetore dandam, ille ait dti-
facio ut facias^ au sujet de laquelle Paul dit positivement que celui qui a accompli un fait en vue d'en obtenir un autre a la même action en exécution ' ; enfin pour la combinaison facio ut des dans laquelle Paul déclarait à la vérité qu il n'y avait aucune action civile et ne voyait d'autre ressource que l'action de dol*, mais où, ajoute-t-on, cette dernière résistance a dû être écartée très peu de temps après lui, selon son contemporain Ulpien et des constitutions impériales presque contemporaines \ Et en conséquence, toutes les combinaisons se seraient trouvées, dès avantia fin de l'époque classique,uniformémentsanctionnées par cette action en exécution.
Mais on peut, croyons-nous, considérer aujourd'hui comme établi que le système des contrats innommés ne date, dans cette forme et avec cette portée générale,que de Justinien qui a,pour le constituer, composé de matériaux très disparates le titre du Digeste relatif à la matière et fortement interpolé le texte où se trouve décrit le développement historique communément admis ^. Dans le développement historique réel, les nova negolia paraissent avoir d'abord été surtout protégés empiriquement à Taide d'actions prétoriennes in facium '' dont la concession est conseillée au magistrat, particulièrement par des Sabiniens tels que Javolenus, Julien et Gains', mais aussi par des jurisconsultes plus anciens, ainsi
km incei'ti actionem id est praesciHptis verbis sufficere. On remarquera qu'en tout cas, c'est par le contemporain d'Antonin le Pieux, Mauricianus (Krueger, Sow*ceê, p. 239) et non par Aristo, que l'action est donnée expressément.
