Paul, D., hj„ 5, 5 (Lenel, 1322, n

2. Paul, D., A./., 3, 3 : Quod si faciam ut des et posleaguam feci cessas dare, nulla erit civitis actio et ideo de dolo dabitur.

3. Ulpien, D., /i.f., 15. Alexandre Sévère, C, 2, 4, De Iransact.y 6 (interpolée : p. .h9, n. 1).

4. V., sur le premier point, Gradenwitz, Interpolationen^ p. 124, et surtout A. Pernice, Zsavst.^ 9, 1888, pp. 253. 254. Quant au second, l'interpolation du texte fondamental de Paul, /)., /i./., 5 (Lenel, 1322) ne paraît désormais pouvoir priHer à controverse qu'au point de vue de sa plus ou moins grande largeur (Lenel, loc. cit. ; Gradenwitz,/n/er/)oto/ionen, pp. 131-135). Les remaniements se sont certainement étendus aux deux courts titres (D., 19, 3, De aestimatona ; 19, 4, De rentra permutatione) qui précèdent.

3. Papinien, D., h, /., 1, pr.: Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis produis et vutgaribus actionibuSf cumproprium nomen invenire non possumus, facile descendemtis ad ea$, quae in factum appetlantur. M. Pernice fait remarquer et Pomponius disait peut-être déjà, D.^ h.t., 11, qu'il y a dans ces actions in factum complétant le système des contrats un développement symétrique à celui des actions in factum complétant celui des délits, en particulier en matière de damnum injuria datum (p. 401).

6. Javolenus, Z)., h. /., 10 ; Julien, /)., 2, 14, Depact,, 7, 2 (p. 510, n. 5), d'où ii résulte que l'attribution de l'action civile à Julien dans le môme cas, i)., A. /., 3, 2, est une interpolation; D.,/i. /., 13, 1 (p. 513, n. 2); cf. Africain citant Julien, Z>., h. /., 24 (p. 313, n. 2). Gains, D., h, t., 22 (p. 513, n. 2). Ces actions m factum, dont la portée est obscurcie dans les compilations, ont probablement eu, dans la doctrine sabinienne, beaucoup plus d'importance que les tentatives infiniment plus connues faites pour étendre dans certains cas les actions nées des contrats nommés (échange, p. 524 ; vente sous condition résolutoire, etc.).

572 LIVRE m, — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

par Alfenus VarusS peut-ôtre aussi par Proculus *, et encore dans certains cas par Papinien^ et Ulpien *.

Quant au droit d'agere praescriptis verbis selon le procédé indiqué par Labéon, il a bien été utilisé dans certains cas par certains jurisconsuites pour sanctionner les nouveaux contrats ; mais cela ne s'est fait ni avec toute l'étendue ni dans l'ordre méthodique auxquels feraient croire les compilations de Justinien. D'un côté, lu première opération sanctionnée par l'action civilis in factum, celle qui figure dans l'édit de Julien comme type et qui était la seule ou la principale à l'époque de sa confection, est un contrat innommé qui ne rentre ni dans la combinaison do ut des ni dans la combinaison do ut fadas : le contrat estimatoire où un individu remet une chose à un autre sans l'en rendre propriétaire pour qu'il lui rende soit cette chose soit une somme convenue ^. D'autre part, on a bien pu admettre, au cours des temps, Fapplication de cette action civile, à côté du cas d'aesiimatum, au cas d'échange et dans beaucoup d'autres 8. Mais c'est seulement Justinien qui a posé la règle générale donnant partout l'action praescriptis verbis qu'il est probablement le

1. Alfenus, D., h. /., 23 (cf. Pernice, LabeOy 2, p. 407, n. 51).

2. Proculus, D.y h. t., 12: In factum exislimo judicium esse reddendum.

3. Papinien, D., ^. /., 1, pt\ (p. 'îll, n. 5). Les compilateurs ont nécessairement remanié la suite du texte ; car il continue en donnant des exemples d'action ci vilis in factum (p. 570, n. 1).

4. Ulpien, If., h. t., 13, pr. D.. 13, 6, Commod., 5, 12. Paul, D., 19, 4, Derer. perm., 1,1; Unde siea res^ quam acceperimvel dederim.postea evincatur, in factum dandam actionem respofidetur, reproduit, en matière d'échange, une solution de ce genre donnée par un auteur plus ancien (Julien, pense Pernice, Zsavsi., p. 2n5, n. 4), à moins que les compilateurs n'aient eu la singulière étourderie d'effacer le mot civilem dans la désignation de l'action in factum.

5. V. Lenel, Ed., pp. 237-239. Pernice, Zsavst., p. 259. S'il y avait eu par exemple dans redit une formule de l'action donnée au cas d'échange, la controverse sur le point de savoir si l'échange rentrait dans la vente eût été tranchée dès alors, au lieu d'être encore agitée du temps de Gains, 3, 141 et même de Paul, 7)., 18, 1, De C. E., 1, 1 (p. 524). L'action a donc été donnée au cas d'aestimatum avant de l'être au cas d'échange, peut-être d'ailleurs parce que la transition entre la fonction ancienne et la fonction nouvelle était ménagée là par le caractère ambigu de l'opération.

6. En laissant de côté les vestiges au reste assez clairsemés d'applications contractuelles antérieures de l'action, les jurisconsultes de l'époque des Sévères admettent le droit (Vagere praescriptis verbis^ non seulement au cas d'échange, mais dans d'autres hypothèses rentrant dans les combinaisons do ut facias (Papinien, D., h. t., 7), facio ut /"acia* (Papinien, Z)., h. /., 9 ; Marcien, D., h. ^,25), facio ut des (Ulpien, /)., h. t., \o) et souvent en invoquant l'idée de convention synallagmatique dégagée par Aristo (Papinien, 2>., h. t., 8; Ulpien, D., h. /., 15; Marcien, Z>., h. t., 25). Seulement il est impossible d'admettre que le droit universel d'agei^e praescriptis verbis en \ertu de la convention synallagmatique exécutée d'un côlo ait été admis par eux comme règle générale, d'abord parce que, pour plusieurs opérations rentrant dans le schéma attribué à Paul, l'introduction postérieure du droit d'agir est prouvée par des interpolations avérées (précaire transaction, peut-être restitution de dot); ensuite parce que pour plusieurs autres cas ces jurisconsultes donnaient encore des actions prétoriennes in factum qui n'ont été fondues avec l'action praescriptis verbis que par Justinien.

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premier à appeler de ce nom « et dont par suite il a ajouté la mention dans beaucoup d'endroits de ses compilations, non seulement dans des textes qui rappelaient auparavant aclio civilis in facium, aclio civilis incerti, mais dans des textes qui parlaient d'autres actions, ainsi des actions m factum accordées par Julien et par d'autres*.

Cette orientation générale donnée, nous indiquerons quelles sont, dans le plein achèvement du svstème, les conditions de formation des contrats innommés, les actions qu'ils font naître et les variétés les plus saillantes de ces contrats.

I. Éléments essentiels. — Indépendamment des conditions de validité de tous les contrafs : consentement de parties capables, objet ccrtam, cause licite, il faut, pour que le contrat innommé se forme et devienne civilement obligatoire, pour que l'action en exécution puisse naître : 10 une convention synallagmatique : il n'y a pas de contrat innommé, si l'on n'a pas convenu d'une prestation réciproque, si la prestation convenue l'est seulement à la charge de l'une des parties ^^ ; 2» l'exécution par l'une des parties de sa prestation ; en sorte qu'à la différence de ce qui a lieu dans les contrats consensuels, chacune des parties peut empêcher le contrat de se former, se dédire impunément de la convention en ne faisant pas sa prestation et en refusant celle de l'autre, en sorte aussi que le contrat ne sera pas formé quand cette prestation n'aura pas été régulièrement accomplie et par conséquent n'aura pas été accomplie en droit, ainsi dans la convention d'échange, quand celui qui aura livré la chose n'aura pas rendu celui qui l'aura reçue propriétaire*.

U. Effets du contrat. — L'effet essentiel du contrat innommé comme de tous les contrats est de faire naître une action personnelle en exécution. Celui qui a exécuté sa prestation demandera l'exécution de la

1. M Gradenwitz a soutenu que cette expression de latinité médiocre a été insérée dans les textes par Justinien avant lequel les jurisconsultes parlaient seulement et correctement à'agere praescriptis wer6w(v.par exemple !>.,/». «mT, 19 pr ■ 25).

2. Il' i'a fait qu'un changement de langue dans ceux qui parlaient d^actio civilis in factum, civilis incerti (par exemple, Z)., 2, 14, De pacL, 1, 2, p. olO, n. a) ; mais il a fait un remaniement de droit dans ceux qui parlaient dune action prétorienne in faclum et qu'il a ainsi reportés à une aclion civile (Julien, i)., h, /., 13, 1 : In factum pulat aclionem Julianus dandarriy rd est praescnptxs verbis; Africain, />., h, t., 24 : Tutius esse praes cri ptis ver bis in faclum acltonem dari; Gaius. i)., h. L, 22: In factum daîuium esse judicium, id est praescrtptit verbis. V. sur ces additions multiples de la mention de l'action praescnptis verbii, Gradenwitz, Inlerpolationen, pp. 121-145. C'est seulement par suite d une addition de ce genre que le Sabinien Pomponius est représenté comme donnant l'action praescnptis verbis, D.Ji. ^, 26,;;/'. (Lenel, 685 ; cf. Gradenwitz, p. llj; Pernice, Labeo, 3, p. 221. n. 3) et cela porteraità se demander s'il n en est pas de même de trois autres textes où on lui en attribue la concession, D., h. t., ib, u., 4,3, Ded, m., 9, 3 (Lenel, 46) et /)., 10, 2, F. £., 18, 2, pr.