i)., 19, 4, De rer, permuta

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contre^prestation par Tactioii civile que sous Justinien on appelle praescriptis verbisj qu'on appelait auparavant civilis incerti, civilis in factum^ mais à côté de laquelle il garde, avec quelques modifications, la condictio ob rem dati pour reprendre sa propre prestation et il a même parfois pour la même fin une troisième action» la condictio ex poenitentia des interprètes.

1» Il peutd*abord agere praescriptis verbis par Faction citnlis in fac* ium : à Tépoque de la procédure formiilaire, cette action commencera, comme dans sa fonction première, par une clause, indiquant Topération accomplie, pour laquelle on discute si c^est une praescriptio ou une d**monstratio * et qui portera par exemple pour le cas de contrat estimatoire : quod A. Agerius N. Negidio mensam argenteam aestimntam vendendam dédit, pour le cas d'échange : quod A . Agerius N. Negidio bovem dédit utN, Negidius A. Agerio equum daret ; puis elle continuera par une intentio qui est in jus, et qui est en outre à notre avis toujours de bonne foi * : quidquid A. Agerius N. Negidio dare facere oportetex fidebona^ohpdLV conséquent le juge pourra tenir compte du dol, sous-entendre les clauses de style, etc. : enfin elle se terminera par la conrfem?iah'o prescrivant au juge de condamner à des dommagesintérêts égaux à la valeur de la contre-prestation convenue, au cas d'échange, à la valeur du cheval : quanti ea res erit, condemna. Et, sous la procédure extraordinaire, elle a gardé les mêmes caractères de fond.

2® En outre il aura parfois la condictio ob rem dati, qui diffère de la précédente en ce qu'elle est de droit strict et non de bonne foi et en ce qu^elle tend à demander la restitution de la prestation faite sans cause, et non la contre-prestation convenue, la restitution du bœuf et non la remise du cheval. C'est une action étrangère à l'idée de contrat, fondée sur ridée d'enrichissement sans cause, que le copactisant avait avant h reconnaissance du contrat. Par suite, elle peut exister même quand les conditions du contrat ne sont pas réunies, par exemple quand il n'y a pas eu de contrat d'échange de formé parce que celui qui a reçu le bœuf

1. V. à ce sujet Lenel. Ed., p. 238. La clause est désignée du doed de démonstratio par Stéphane, Basiliques, 11, 1, 1.

2. Vintenlio est in jus, d'après Neralius, D., K f., 6 (p. 570, n. 3). On a douté qu'elle fût toujours de bonne foi, parce que Justinien, hist,^ 4, 6, De act., iS, le dit seulement pour le cas de contrat estimatoire et d'échange (praesn-iptù verbis quae de aestimato proponitur, et ea quaeex permutcUione competit). Mais sa façon de parler se conçoit très bien depuis que Ton sait que le cas de Vaestimatum était celui dont la formule se trouvait dans Inédit (proponitur) et auquel il aura ajouté celui d'échange comme le plus important. De plus la diversité de nature de l'action ne concorderait pas avec l'unité qu'il a voulu lui donner et l<i manière dont en parlent certains textes qui viennent de lui (/>., 43, 26, De prec. 2, 2 : p. :>79, n. 2). Pour l'époque antérieure, on pourrait à la rigueur concevoir que l'action eût été tantôt de bonne foi et tantôt de droit strict, mais nous ae croyons pas qu'il y en ait d'indice.

n'en a pas été rendu propriétaire, mais qu*il y a cependant en remise matérielle d'ane valeur dont on peut réclamer la restitatîon. A finverse, elle peut ne pas exister, quand les conditions du contrat sont réunies et que par suite Taction en exécution existe, lorsque la prestation qui a été accomplie n'est pas susceptible de restitution, que c'est un service matériel, par exemple celui du dégraisseur qui a nettoyé un vêtement pour un salaire à fixer plus tard ^ Mais les conditions de cette action peuvent être réunies en même temps que celles du contrat, quand la presta* tien a été régulièrement faite et qu'elle est susceptible de restitution. Alors, à la différence de la partie du contrat consensuel, qui a exécuté et qui, sauf convention contraire, ne peut demander que la contre- exécution, ne peut demander la résolution du contrat, la partie du contrat innommé, le copermutant qui a exécuté, peut à son gré demander la contre- prestation, le cheval, par une des actions, ou la restitution de sa prestation, le bœuf par l'autre. C'est une singularité qui n'est pas injustifiable rationnellement ^, mais qui s'explique historiquement par Tidée qu'il n'a d'abord eu que la condictio et que l'autre action est venue ensuite s'y juxtaposer sans la supprimer, ni d'ailleurs naturellement se cumuler avec elle.

On peut seulement se demander si la reconnaissance du contrat, qui n'empêche pas la condictio de subsister, n'a pas eu une influence sur ses conditions d'exercice. Anciennement, puisqu'elle était fondée sur l'idée d'enrichissement sans cause et non sur celle de contrat, elle devait pouvoir être intentée môme quand l'autre partie n'était pas en faute de n'avoir pas fait sa prestation, ainsi quand cette contre-prestation était devenue impossible, devait porter sur un corps certain qui avait péri. On pouvait, au cas d'échange, réclamer le bœuf par la condictio, quoique le cheval eût péri. Depuis la reconnaissance du contrat, on ne pourrait agere praescriptis verbis en exécution après la mort du cheval. Pourrat-on néanmoins intenter la condictio ? Les textes ne sont pas parfaitement d'accord. Le Digeste en contient encore quelques-uns qui procèdent de l'ancien point de vue étranger à l'idée de contrat ' ; mais il y en a d'autres * qui prouvent que, soit dès Tépoque classique, soit au moins au

1. Marcien, Z)., h, t,, 25, l'exclut d'une manière générale pour la répétition d*un fait. Mais d'autres textes font des restrictions et on paraît avoir fini par lui donner une condictio, au moins quand un enrichissement a été fourni à l'autre partie (D., 12, 6, De cond. tnd., 26, 12).

2. Le coéciiangiste est, dit-on, plus digne d'intérêt que le vendeur, parce qu'il n'a pu former le contrat qu'en se découvrant, en se dépouillant de sa chose.

8. Celse, D., 12, 4, De cond, c, rf., 16 (Lenel, 13) :. Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares.,. Et ideo, si mortuus est Slîchus, repelere possum quod ideo tibi dedii ut mihi Stichum dares, M. Pernice signale comme appliquant les mêmes principes au cas où on a donné quelque chose pour qu'un esclave fût affranchi dans un certain délai et où il est mort après ce délai sans avoir été affranchi, Ulpien citant Proculus, />,, 12, 4, De cond, c, d., 3, 3 (Lenel, 112) et Julien, D., 12, 1, i>c iJ. C, 19, pr.

4. Dioclôtien, C, 4, 6, De cond, c» d., 10 : Pecuniam a te datam, licet causOf

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temps de Justinien*, la condictio a été solidarisée •dsecïaiciionpraesanplia verbisy a été soumise aux mêmes conditions, s'est transformée d'action en restitution indépendante en une action en résolution qui n'existe que lorsque existe l'action en exécution.

3<> Enfin il faut citer une troisième condictio, la condictio proptei* poenitentiam qui est représentée par les textes comme existant dans certains cas pour réclamer la prestation déjà faite en dehors de tout retard dans l'exécution de k contre-prestation convenue^. D'après une doctrine qui n'a jamais été très répandue en France, il n'y aurait là que des applications du droit commun de la condictio ob rem datij qui n'aurait pas été restreinte dans ses conditions d'exercice par l'influence de Taction praescriptis verbis, qui aurait toujours continué à exister en dehors de toute condition de retard ou de faute de l'autre partie. D'après une autre doctrine qui paraît encore dominer en France, ce serait une application restreinte aux contrats innommés analogues au mandat, du droit de révocation du mandant. Il parait aujourd'hui établi que cette institution est une création de Justinien opérée par voie d'interpolation de textes antérieurement relatifs à la fiducie pour la plupart^. Mais cela

pro qua data est, non culpa accipientis, sed forluito casu secuta non es/, minime repetiposse certum est» Paul, D.,19, 5, De P, V. A.,5,1, in fine : Sed si scypkos tibi dedi, ut Stichwn mihi daresy periculo meo Stichus erit ac tu dumtaxat culpam praestare debes. Ulpien, D., 12, 4, De cond. c.d., 5, 4, subordonne également à l'idée de retard l'obligation de restituer de celui qui a reçu quelque chose pour affranchir un esclave. V. pour le cas voisia d'un voyage, Ulpien, i)., 12, 4, De cond, c, d., o, pr.

1. Pour Tépo'que de Justinien, si les textes sont interpolés, pour celles de jurisconsultes classiques, s'ils sont sincères. M. Pemice, Labeo, 3, 1, pp. 302-30'!, soutient la première idée en considérant comme interpolée, (p. 304, n. 2), la const. de Dioclétien, qui présente en effet des particularités suspectes, le texte de Paul, />., h. f., 5, 1 (cf. Gradenwitz, Intei*polationen^ p. 132 et ss.) et celui d'Ulpien, D.f 12, 4, De cond.c.d.f ^t ^ (c^ encore Gradenwitz, p. 167), et en rapportant le fr. 5, jor., du môme à un ordre d'idées spécial.V.,en sens contraire, Hugo Krueger, Zeitschr. de Grunhut, 22, 1895, pp. 321-325.

2. Ulpien, D., 12, 4, De cond, c. d,, 5, pr, (Lenel, 43); 3, 2. 3 (Lenel, 772). V. par ex. !>., h, /., 3, 2 : Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas.si non fads, possum condicere, aut si me poenileat^ condicere possum, 3 : Quid si ila dedi^ ul intra certum tempus manumittas ? Si nondum tempus praeterieHt^ inhibenda erit repetitio, nisi poeniteat : quod si praetenit, condici poterii. L'autre texte, beaucoup plus long, s'occupe d'argent remis à quelqu'un pour qu'il fasse un voyage et d'esclave remis à un tiers pour qu'il l'affranchisse.

3. L'interpolation, qui avait déjà été soutenue par le président Fabre et par M. Manns, Das Poenilenzrecht, 1879, a été démontrée d'une manière plus com« plète par M. Gradenwitz, Inierpolationen^ pp. 146-169, dont les conclusions ont notamment été adoptées par M. Lenel, ZsavsC, 9,1888, pp. 1 81-1 82,et par M. Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 261-263. Ainsi que Ta particulièrement relevé M. Lenel, elle a sans doute été provoquée par la préoccupation de maintenir, au cas d'aliénations d'esclaves à charge de les affranchir, le droit de révocation qui résultait des règles de la fiducie (p. 505, n. 6) et qu^on ne voulait pas laisser disparaître avec ce contrat.C'est ce qui a fait introduire une condictio pour obtenir les mêmes résultats dans I>.,12,4,Z)ec.rf.c.,5,jDr.(cf.Gaius,D., 17,1, Afand., 27,1 .Lenel, 232; Julien, Z>.,1',

laisse subsister la question de son étendue d'application ; nous croyons qu'elle doit être restreinte aux hypothèses visées par ces textes, c'est-àdire principalement au cas de transfert de propriété d'un esclave fait pour qu'on Taffranchisse, et aussi à celui d'argent remis à une personne pour qu'elle accomplisse un voyage.

m. Principaux contrats innommés. — Dans le système définitif exprimé par les compilations de Justinien, toutes les conventions synallagmatiques exécutées par une des parties, qui ne sont obligatoires ni comme contrats réels ni comme contrats consensuels, sont uniformément sanctionnées, en qualité de contrats innommés, par l'action praescripCU verhis et cVst moins un intérêt de doctrine juridique qu'un intérêt de curiosité de fait qu'on peut trouver à relever les principaux exemples concrets de conventions rendues obligatoires par ce procédé qui figurent dans les sources. Nous citerons seulement le contrat estimatoirc, réchange, le partage, la convention de restitution de dot, la donation sub modo, la transaction et le précaire.

1. Vaestimatu7n », le contrat estimatoire,est le contrat innommé que redit a pris pour type, celui qu'il donne comme pour exemple du droit d'agere praescriptis verhis et par conséquent probablement celui quia été reconnu le premier. Le propriétiiired'une marchandise, un négociant en gros, la remet à un individu, petit détaillant, marchand des rues, sans Ten rendre propriétaire, avec estimation, pour être créancier de l'estimation, sî la chose est vendue, ou, sinon, de la restitution. On hésitait pour savoir si cette convention constituait une vente, un louage ou un mandat*. On s'est tiré d'affaire en donnant l'action civilisin faclum^ qui apparaît donc là dans la fonction primitive pour laquelle elle fut inventée en même temps qu'elle sanctionne comme premier contrat innommé une convention qui, la propriété n'étant pas transférée', ne rentre ni dans la combinaison do ut des, ni dans la combinaison do ut facias. La seule difficulté, sur laquelle il existe une antinomie dans les textes, est de savoir si la chose est aux risques de Vaccipiens ou du iradens *.

1, Afflfirf., 30 : Lenel, 218; Ulpien, D., 39, 3, De Don., 18, 1 : Lenel, 1606); puis on fa étendue aux cas voisins, mais de type différent, où l'on a remis quelque ctiose pour qu'un esclave soit acheté et affranchi (D., h. /., 3, 2) ou simplement soit affranchi {D., h. /., 3, 2. 3) et où les additions : aut si me poeniteal con^ dkere possum, nisi poenUeat se distinguent encore clairement par la gaucherie avec laquelle elles interrompent fexposition, et enfin à celui encore plus éloigné 0., h. /.. 5, pf\ Cf. en sens contraire, Bekker, Zsavsl., 13, 1892, pp. 116-119. Karlowa, R. R. G., 2, 2, pp. 711-112 et la réplique de Gradenwitz, Zsavst,, U, 1893, pp. 121-125.