Inst.y 3, 21, De ohligalionibus quasi ex conlraclu

3. Nous avons étudié les obligations résultant de la tutelle et de la curatelle^

galions resuiiani a acquisuions laiies sans cause ou en venu a une cause injuste (condicliones sine causa au sens large dont la condiclio indchili Cbl une variété) ; celles résultant de l'immixtion d'une personne dans la gestion des affaires d'autrui (negotiorum gestio) ; celles résultant de la propriété ou de la détention (actions aquae pluviae arcendae, familiae ciscundae, communi dividundo^ finium regundorum, ad exhibendum) ; les obligations de dot et d'aliments résultant des liens de parenté et de patronat ; et enfin les obligations quasi-délictuelles.

SEC/riON I. — Les condictionea sine causa,

La condictio est, en droit classique, une action personnelle et de dmit strict, dont le caractère original, encore contesté, mais certain à notre sens, est d'être une action abstraite, une action dont la formule n'indique pas la cause en vertu de laquelle elle est intentée *.

pp. 208-211. 216. 222 ; nous étudierons celle de payer les legs dans la théorie des successions et celle de rendre la dot dans la théorie de la dot.

1. V. en ce sens, Baron, Die Condiclionen ; Lenel, Ed., pp. 187-188 ; 191 ; 123; Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 212, n. 2; Girard, N. R. hist., 1895, p. 410, n. 2. La preuve du caractère abstrait de la condictio se trouve : 1^ dans le plaidoyer de Cicéron, Pro Roscio^ où, pour démontrer qu*une somme d'argent n*est pas due par son client, Cicéron énumère toutes les causes en vertu desquelles la condictio aurait pu, selon lui, être intentée : ce serait déraisonnable si la formule avait spécifié la cause en vertu de laquelle était exercée l'action ; 2* dons de nombreux textes de Geûus qui impliquent que la condiclio a toujours la même rédaction, quelle que soit la cause à raison de laquelle elle est intentée : v. par ex. Gaius, 4, 64, sur Taclion donnée à Vargeniarius contre son client pour lui réclamer le reliquat de son compte, quelle que soit la source des créances, 3, 91, sur Tidenlité de rédaction des condicliones données en vertu du mutuum et du paiement de Tindù, 4, 4, sur ridentité de la condiclio furliva et des condicliones données en raison d'autres causes; v. encore les termes identiques et dénués de toute mention de cause dans lesquels il rapporte Vinlentio de la formule non seulement là, mais 4, 18. 33. 34. 41. 86. 93. — On a cependant prétendu (H. Buhl, Â'. V. /,, 24, 1882, p. 224 et ss. ; Bekker, Zsavst.^ 4, 1884, p. 95 et ss.)i soit que la. condiclio devait contenir l'indication de la cause de la créance, soit au moins qu'elle pouvait le faire, et on a invoqué dans ce sens à la fois des textes qui prouveraient que la formule de la condiclio a parfois contenu la mention de sa cause et des arguments de raison qui prouveraient qu'elle ne peut avoir fonctionné sans cette mention. Les arguments de raison sont tirés de ce que le défendeur serait, si la cause n'est pas indiquée, iîîLpiïâê k (les iJurpri^îLïi, csjiosc! ii w pas siavoir s'il doît aVxéi-'uter saiïâ proCÎJ^ '"J défendre k Tûf Ikm Hth et? <iu'Ti|irt'3 le proc^'rs, on Euirait des dînieuïtés lima rcsy»* tome pdur savoir quelle crénnf o a été déduite eu jusliœ, Mïîm nou» avons tu preuïtque leîi ilifllcultus ont tn eïïet pie occupé It.'^ juriscons^ulîe» romaûis (v. p<y ei t-ipien, IK-t lu l, Dr jiid., (il = LiMiel, 7G"i) : elles surit donc pour nmis ua m"^!»ment et nrni une ohjrrtinn. TFaulre p?irt, les risques dt* surprises ne réj^ulk^ut î"i* du raractére (ibstrnii de Ifi roniiult' ; îIjs n*€-"ï(slera)erit que si le dcmiiridear (hmi Vïiit ohlonir In funno!«^ fi^strajir sans dire à quet tilre ; t>r ks (Jeu\ choses ne sonl ptis liiie^ : on |iciii auluieUrr a In tivia k\uv Iri tùmlicito ait une fortiiule êb*' traiic l't que le tlcuiriudeur jhms^c ctrt !^oiiiiijr de fuire connaMie à quel tUre li ngil. Il n'est doue pus iid'cc^ïimri' que la formule cotilleaue ta mention de I0 cr^n^"

VARIAS CAVSARUy FIQURAB. — CONDWTlONBS 593

On la distingue^ suivant Tobjet de la créance qu'elle sanctionne, en condiclio certae pecuniae, créée dès le temps des Actions de la loi par la loi Silia, en condiciio certae rei, iriiicana^ créée sous les Actions de la loi par la loi Calpurnia, et en condiciio incerii, introduite seulement à l'époque de la procédure formulaire *.

Elle nait à la fois du mutuum (condiciio certae pecuniae ou iriiica' ria], du contrat littéral (condiclio certae pecuniae)^ du contrat verbal ayant pour objet de Targent ou d'autres choses certaines {condiclio certae pecuniae ou triticaria) et de Tacquisition sans cause faite par une personne aux dépens d'une autre (condiclio certae pecuniae^ triticaria ou xncerti). Et c'est là sensiblement tout, à l'époque classique. A la vérité, les compilations de Justinien donnent à la condiclio deux autres fonctions : celle de sanctionner toutes les créances établies par une loi sans indication d'action (cone^tc/to ex lege) ^, et celle de pouvoir remplacer toutes les autres actions personnelles, quand le demandeur voudra en réclamer le montant évalué par lui, au moyen de la condiclio certae pecuniae^ en s'exposant au risque de la plus petilio, mais en mettant le juge dans l'alternative de lui allouer tout ce qu'il demande ou de le repousser entièrement [condiclio gêner alis des interprètes)^. Mais ce sont là, croyons-nous, deux créations de Justinien ^. D'autre part, on dit par-

de robligation. Quant au point de savoir si elle l'a jamais contenue, le seul des textes invoqués dans ce sens qui se rapporte à une condiclio (les autres sont relatifs à l'action ex testamento)^ Quintilien, Insl. or.^ 4, 2, 6 : Salis est dixisse: 'cer* tant credUam pecuniam peto ex sUpulalione* ne prouve pas que la cause soit indiquée dans la formule écrite de Taction, mais seulement qu'elle est révélée dans ies discours du demandeur, dans ceux qp*il prononce in judicio, d'après Tordre d'idées du texte.

1. La formule de la condiclio certae pecuniae a été décrite p. 476, n. 2 et celle de la condiclio Iriticana, p. 416, n. 4 ; celle de la condiclio incerti le sera p. 598, n. 2.

2. Paul, £)., 13, 2, De condidione ex lege, i (Lenel, 1083) : Si obligalio lege nova introducla sil nec cautum eadem lege, quo génère aclionis experiamur, ex lege agendum est. Ce court fragment constitue tout le titre.

3. Ulpien, D., 12, 1, De R. C, 9, pr, : Certi condiclio competit ex omni causa, exomni obligalioney ex qua certum pelitur, sive ex certo conlraclu petatur sive px incerio : licel enim nobis ex omni conlraclu certum condicere, dummodo praesens sil obligalio, Celerum si in diem ait vel sub condicione obligalio, ante diem vel condicionem non potero agere. V. aussi les §§ 1. 3. 4.

4. Pour la condiclio ex lege^ le texte unique du titre du D. (n. 2) n'avait, dans sa portée première, rien à voir avec les condictiones : il figurait probablement dans le commentaire de Paul sur la loi Aquilia et il parle d'agere et non àecondicere; le titre rurrespondant du C, 4, 9, De cond, ex lege vel in justa causa et sine causa, ne donne non plus aucun exemple de la condiclio ex lege. Les principaux cas datent de Justinien (Insl., 4, 6, De act., 24 ; C, 3, 31, De H. P., 12, 1 c. ; C, 6, '^(>, De jur. delib.y 22, 6). On peut seulement relever auparavant deux ou trois condictiones venant de lois positives qui ont, dans des cas précis, permis d'agir \)ir condiclio {lex Julia municipalis de 109, lignes 44. 45 : Textes, p. 74 ; lex Julia de adulietnis : Marcien, D., 48, 5, Ad leg. Jul. de adult., 29 (28) : Lenel, 187 ; les actions résultant sans stipulations en droit récent du pacte de constitution de dot et de celui de donation sont plutôt des développements des actions nées anté-

o94 LIVRE m. — IV. -- TITRE I. — CHAPITRE III

fois que la condictio naîtrait encore tout au moins de la stipulation incertaine {actio ex stipulatu) et du testament par lequel un héritier est rendu débiteur d'un legs {aclio ex testamento). Mais c'est l'effet d'une erreur qui consiste à considérer toutes les actions de droit strict comme des condictiones : l'action ex stiputaln, qui naît d'une stipulation incertaine, et Vactio ex testamento, qui naît d'un legs générateur de créance, sont des actions de droit strict: ce ne sont pas des condictioncs *.

Le domaine de la condictio n'en reste pas moins fait d'éléments assez disparates et on a proposé, pour en expliquer la composition, plus d'une conjecture '. A notre sens, l'explication est dans l'histoire de cette action

rieurement du contrat verbal). Ce n'est que Justinien qui, dans sa classification systématique, a fait de cela une catégorie spéciale. V. Baron, Condictionen, p. 76 et ss. ; Pernice, Labeo^ 3, i. p. 204, n. 1 . — Pour la condictio generalxs, son existence, qui a été contestée même pour le temps de Justinien (Savigny, Traité, r», pp. 065-571 ; Petit, Traité, p. 618, n. 25), nous y paraît certaine en face du texte rapporté, p. 593, n. 3. Mais nous croyons qu'elle y vient d'une interpolation que révèlent de nombreuses incorrections du texte (l'expression ex omni obligaiiont ex qua certum petitur pour ex omni ohligalione ex qua certum peti polesi \ la formule conlractus certi et incerli, qui se retrouve uniquement dans un autre texte corrompu, Florentinus, /)., 46, 4, De acceplil.y 18, pr. ; cf. la note de Mommscn, et les Basiliques, 26, 6, 18 ; au § 3, les species quae digjium habenl tractatum ; enfin le nom de condictio certi donné à la condictio certae pecuniae seulement dans ce texte et un autre texte interpolé, cité p. 415, n. 3). V. en ce sens, J. C. Naber, Mnemosyne, 19, 1891, p. 182 et ss. ; A. Pcmice, Zsavst., 13, 1892, pp. 218-234; Girard, N, R. Hist., 1895, p. 416. Cependant on a invoqué des textes pour soutenir qu'elle aurait déjà existé soit dès l'époque classique (Keller, Procédure civile, n. 1407), soit dès Tépoque de Cicéron (AccArias, Précis, 2, n» 873; Baron, Condictionen, pp. 89-112). Mais, pour le temps de Cicéron, le passage du De or.,1. 36, où M. Accarias voit le droit de choisir entre l'action tutelae et la condictio, se rapporte, croyons-nous, à l'action tutelae et à l'action rationibus distrahendis, et le plaidoyer Pro Roscio invoqué par M. Baron, en supposant que l'adversaire de Roscius ait intenté la condictio au lieu de racUoD pro sccio , ne prouve rien non plus parce que, comme a montré M. Pernice, Labeo, 3, pp. 224. 225, l'action pro socio ne pouvait être intentée à raison d'actes postérieurs à la dissolution d'une société éteinte par la perte de la chose (p. »>'»-• n. 6) et que la demande, si elle avait été fondée, l'eût été en vertu des règles de la condictio née re. Quant au droit classique, les textes invoqués ne prouvent pas qu'on puisse intenter une condictio à raison d'une obligation qui ne serait pas née j'e, verbis ou litteris ; ils prouvent seulement que le créancier qui avail une autre action pouvait aussi avoir une conrfir//o, quand il se trouvait en ni»'U)e temps dans les conditions requises, par exemple quand le défendeur retenait sans cause un bien venant de lui. Cette observation rend compte de Paul, D., 12, 2, De Jurejur., 28, 4, et d'Ulpien, /)., 44, 2, De exe, rei jud., 5 (du reste primitivement relatif au vaditnoniiim ci non k la chose jugée : Lenel, 1658).

1. V. pour Taction ex stipulatu, la p. 476, n. 6. L'action ex testamento est également une action distincte de la condictio ; car, sans parler de ce que, dans les legs d'argent et de certaines choses certaines, elle doit avoir une rédaction propre pour indiquer qu'elle croît au double adversus infitiantem (Gaius. 4, ^^ sa formule indique toujours qu'on agit ex testamento. V., pour le cas iVincerimn, Gaius, 2, 213 et pour les autres, Gaius, 4, 55, et Julien, /)., 30, De leg., I, 82, l. V. en ce sens, Baron, p. 132; Lenel, Ed., p. 295.

2. Nous avons déjà proposé cette interprétation, N. R. Hist., 1895, pp. 4*8- 425. — L'interprétation proposée par A. Pernice, Labeo, 3, 1, diffère de la nôtre en ce qu'il regarde la condictio comme ayant été créée pour les obligations nées re

VARIAS CAUSARUM FIGURAS, — CONDICTIONBS 595

qai, quand elle a été créée, sous les Actions de la loi, d'abord en matière de certa pecunia, puis en matière d'aliae certae res^ Taura été probablement pour toutes les créances déjà reconnues ayant cet objet, en tout cas pour toutes les créances d'argent ou d autres corps certains déjà reconnues alors comme naissant re, verbis ou littens. Le contrat verbal, qui faisait naître auparavant Faction sacramenti, a désormais

et étendues aux obligations nées verbis et litleris seulement sous la procédure formulaire par Tefifet d'une sorte de quiproquo tenant à la similitude de l'i/i/entio de la candictio et de celle des actions personnelles de ce genre exercées auparavant par sacramentum. Mais, sans parler d'autres points, cette doctrine nous parattraik surtout vraisemblable si la condictio ainsi propre aux obligations nées re avait été créée pour elles par les lois Silia et Calpurnia ; or cela ne se concilie ni avec Gains, 4, 20, selon lequel les créances intentées par condictio pouvaient antérieurement sintenter par sacramentum ou par judicis postulatio, ni avec la loi Acilia repetundarum qui prouve qu'elles se sont intentées par sacramentum {p. 397, n. 2). — Selon M. Baron, p. 19o et ss., la condictio aurait été introduite d'abord, en matière de certa pecunia, par la loi Silia, puis, en matière d'aliae certae res, par la loi Calpurnia, pour sanctionner d'un coup toutes les obligations qui s'étaient développées depuis les XII Tables sans obtenir de reconnaissance légale, en même temps que toutes celles qui se développeraient par la suite, pour sanctionner, grAce à sa formule abstraite, à la fois dans le passé et dans l'avenir toutes les prétentions que le juge saisi reconnaîtrait, en chaque cas concret, ^tre conformes à la conscience juridique et dignes de protection. Mais cette doctrine est encore incompatible avec Gaius, 4, 20 ; elle Test de plus avec la restriction du domaine des condictiones^ attestée notamment par Cicéron, aux obligations nées re, verbis et liltevis. Enfin elle rendrait inconcevable le développement du droit postérieur où la condictio, toute prAte à sanctionner les prétentions nouvelles reconnues par la conscience juridique, aurait dû être la sanction uniforme des contrats réels de bonne foi, des contrats consensuels, des contrats innommés, par ex. cf. iV. R, Hist.^ 1893, pp. 412-413.— M. Jobbé-Duval, Etudes sur la procédure^ 1, 1896, pp. 63-108, admet comme nous que la condictio a,, dès le principe,sanctionné à la fois des obligations nées re, verbis et litferis ; mais il soutient qu'elle aurait seulement sanctionné, comme obligations nées re, celles nées du mutuum à l'exclusion de celles nées d'une autre cause. Son seul argument dans ce sens est qu'une obligation qui ne serait pas née d'un mutuum serait en contradiction avec le nom de Vactio certae creditae pecuniae et avec le langage de Cicéron, Pro Eosc, corn., selon lequel la condictio certae pecuniae suppose une stipulatio, une expensilatio ou une numeratio (Cicéron ne dit pas un mu' tuum). Mais l'argument prouve trop, parce que, de l'avis de l'auteur lui-même, p. fil, n. 2, « il pouvait y avoir pecunia crédita sans que l'argent dû eût été confié au débiteur, sans qu'il y eût lieu à restitution dans le sens propre du mot », il prouve trop peu, parce que le cas de mutuum n'est pas, à beaucoup près, le seul où il y ait datio^ parce que, dans beaucoup d'hypothèses, où il n'y a pas mutuum^ la condictio naît d'une daCio {condictio indebiti ; oh causam datorum ; certains cas de condictio furtiva) et même, peut-on dire, d'un credere (condictio ob causam datorum ; même cas de condictio furtiva). Tout ce que cela conduirait donc à admettre, c'est qu'à une époque quelconque, l'action ne naissait pas de toutes ses sources postérieures : cela ne justifierait, pour aucun temps, la restriction de la res au mutuum. Et cette restriction gratuite n'a pas seulement le défaut de maintenir, en face d'une doctrine d'une toute autre vraisemblance historique, le système expliquant les condictiones sine causa par une analogie boiteuse avec la condictio née du contrat de mutuum. Elle condamne à méconnaître des témoignages décisifs que l'auteur a vainement essayé d'écarter (Sabinus, /)., 12, 5, Decond. ob turp., 6 : p. 391, n. 1) ou qu'il passe sous silence (loi Calpurnia: p. 591, n. 2). — Sur le système de Savigny, v. la note suivante.

fait naître la condictio, quand il avait pour objet deTargent ou d'autres choses certaines. Le contrat littéral, qui faisait probablement naître auparavant Taction sacramenii pour les sommes d'argent sur lesquelles il portait, a désormais fait naître la condiclio. Il n'en a pas été autrement de la res.

Les Romains ont, à notre sens, admis, dès une époque très ancienne, que celui qui se trouve retenir sans cause une chose venant d'autrui est débiteur de la restitution, y est obligé re. Et ils Font admis, non pas, comme dit une doctrine connue *, en vertu d'une extension des règles du contrat de muiuum aux cas analogues de paiement de Tindû ou d'autres enrichissements où le débiteur serait tenu guasi ex contraciu^ comme s'il y avait mutuum, mais au contraire en vertu d'un principe supérieur et indépendant dont l'obligation de l'emprunteur est une simple dérivation au lieu d'en être l'origine, en vertu du principe selon lequel celui qui a acquis ou qui retient sans cause le bien d'autrui est obligé par l'équité ' à le rendre, non pas en vertu d'une idée de contrat, mais en vertu d'une idée de dation ou plus largement de conservation sans cause ^ Cette idée, également vraie toutes les fois qu'on retient injustement une valeur venant d'autrui , qu'on Tait reçue à la suite d'une convention réalisée, comme dans le mutuum, ou à la suite d'une convention d'échange qui ne s'est pas réalisée, ou à raison d'un vol ou de

1. Savigny, Traité^ 5, App. 14, pp. 513-6il, encore suivi par Pfersche, Bereû' cherungsklagen, 1884, pp. 22-24. Selon cette doctrine, la condictio remplacerait, pour celui qui a cessé d'être propriétaire, une revendication qu'il a perdue, en partant d'un principe qui aurait d'abord été appliqué au muiuum, puis étendu, d'une part, au paiement de l'indu, à la datio ob causam^ dans lesquels il y a encore perte de la propriété, s'il n'y a pas convention de rendre, d'autre part, même au contrat littéral et au contrat verbal, où il y aurait eu translation de propriété fictive par suite de leur caractère de dérivés du nexum. Ce système est aujourd'hui assez abandonné. Outre certaines défectuosités accessoires (il admet à tort l'identité des actions de bonne foi et de droit strict et le caractère classique des classifications de Justinien), il est en désaccord avec des textes qui donnent la condiclio sans translation de propriété ; il suppose pour le contrat verbal une origine du nexum qui est plus que douteuse (p. 489) et une postériorité au muiuum qui Test au moins autant. De plus il suppose implicitement, comme plusieurs adhérents (par ex. Puchta) l'ont fait explicitement, que les obligations nées re, verbis^ litletHs n'ont été sanctionnées par une action que depuis les lois Silia et Calpurnia ; or ce n'est pas seulement démenti par Gaius, 4, 20 ; nous avons vu le contraire au moins pour le contrat verbal (p. 415, n. 1) et probablement pour le contrat littéral ; nous allons le voir pour lar6« (p. 597, n. 2). Enfin, il admet sans preuves que les prétendues obligations quasi-contractuelles sanctionnées par la condiclio sont plus récentes que le muiuum,

2. Fondement tiré de l'équité : Celse, /)., 12. 1, De R. C, 32 : Bonum el aequum ; àxijus gentium : Marcien, /)., 25, 1, Rer. amoL, 23 ; Celse, i)., 12, 6, DecondAnd.^ 47. Cf. aussi le rapport établi par les jurisconsultes entre la condiclio et Vexceplio doli (Pernice, Labeo, 3, p. 219).

3. Nous avons déjà signalé, p. 490 au sujet du mutuum^ cette conception, à notre avis très heureuse, développée par M. Pernice, Labeo^ 3, p. 211 et ss. ; sur les conclusions en partie différentes des nôtres qu'il y rattache, v. p. 594, n. 2.

VARIAS CAVSARUii FIGURAS, — ÇONDICTIONBS 597

toute autre cause qui en rend la conservation illéfçitime, fonde partout pour la personne appauvrie une action qui remonte, h notre avis, à un passé reculé, à une époque où elle s'intentait par sacramentum, à un temps antérieur à celui de l'introduction de la condictio. La preuve de son antiquité est dans un témoignage de Sabinus qui rapporte, au début de l'Empire, qu'elle était déjà reconnue par les veleres ; la preuve à la fois de son antiquité et de son exercice par sacramentum est dans une disposition d'une loi de 605 qui en organisait une application particulière par cette procédure*. Elle a pu s'intenter p&r condictio , depuis la loi Silia, en matière de ceita pecunia,ei depuis la loi Caipurnia, en matière d'aliae certae res *. Et, en conséquence, elle donne lieu, sous la procédure formulaire, à la condictio certae pecuniae et h la condictio triticaria. Mais ces deux actions ne pouvaient s'intenter que quand la valeur retenue sans cause consistait en de l'argent ou en des choses certaines. Les jurisconsultes de l'Empire ont, vers le temps d'Hadrien ou de Trajan ', complété le système en faisant reconnaître, pour le cas où l'enrichissement consiste en autre chose, où l'action en répétition a pour objet un incertum : un fait, un acte juridique, une constitution de droit réel, une remise de dette ^, une troisième condictio

1. Ulpien, D., 42, 5, Decond. ob tiirp.^ 6 (Lenel, 2591) : Perpétua Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex injusta causa apud aliquem *i7, posse condici : in qua sententia etiam Celsus est. Après les veleres^ la môme doctrine est appliquée par Ser. Sulpicius chez Neratius, Z)., 12, 4, De cond. caus. dat.^ 8, et elle était probablement exposée par Q. Mucius Scaevola, d'après Poni'ponlus, D., 12, 6, De cond, ind., 5*2. Pour nous en tenir au premier texte, il pose un principe et il dit positivement que ce principe approuvé par Sabinus était déjà exprimé par les veteres. On ne peut donc l'écarter, avec M. Jobbé-Duval, p. 105, en disant qu'il s'agit dans le texte d'Ulpien d'une solution d*espèce, en invoquant les procédés de composition des commissaires de Justinien ou la manière par laquelle s'accomplissent les développements de jurisprudence. En dehors de toutes les solutions d'espèces données par Ulpien, de tous les procédés de travail des compilateurs et de tous les développements de jurisprudence, le texte dit positivement que les veteres estimaient déjà id quod ex injusta causa apud aliquem sil posse repeti. C'est indéniable et cela nous suffit.

2. C'est la disposition de la loi Calpumia sur la répétition des sommes extorquées par les magistrats concussionnaires,rapportée dans la lex Acilia repelundarum, 1. 23 {Textes, p. 33) : Quei pecuniae captae condemnatus est erit aut quod cum eo lege Calpumia aut lege Junia sacramento actum siet. Cf. Zsavst., 14, 1893, pp. 42-41. N, R, Bist.y 1895, p. 418.

3. V., en ce sens, Pfersche, Bereicherungsklagen, pp. 26-28. Pernice, Labeo, 3, p. 203. Les premiers témoignages certains sont d'Arlsto, de Pomponius et de Julien (n. 4). Sur un témoignage plus douteux de Celse, /)., 12, 6, De cond. ind., 26, 12, V. Pernice, p. 210.

4. Constitution d'un droit réel : Pomponius, D., 12, 6, De cond. ind., 22, 1. Extinction d'une obligation : Pomponius, cité par Paul, D., i9, i. De A. E. F., 5, 1 ; Julien, D., 12, 1, De cond. s. c, 3 ; D., 39, 5, De don., 2, 3. Promesse garantie par des cautions : Pomponius, D., 35, 3, Si cui plus, 3, 10 (d'autres textes parlant de condictio cautionis : D., 1, 9, Ususfr. quem., 7, pr. ; 7, 5, De usufr. ear. rer., 5, 1 : p. 356, n. 4, et peut-être, D., 4, 4, De min., 16, 2, paraissent interpolés : cf. Pernice, p. 205, n. 4). Restitution de la possession : Julien,/)., 43, 26, De

598 LIVRE III. — rV. — TITRE I. — CHAPITRE III

voisine des deux premières, IsLCondictio incerti *, qui se trouve en conséquence avoir son champ d'application restreint aux obligations nées re ^.

L'activité des jurisconsultes se porta naturellement aussi, sous l'Empire et môme dès la fin de la République, sur la constitution doctrinale de la théorie de cette action en répétition. Ils mirent à part le cas où elle naissait du mutuum en dégageant plus ou moins intégralement l'idée de contrat qui s'y trouvait en puissance. D'une manière plus larce ils entreprirent le morcellement de l'ancienne condictio en un certain nombre de condictiones, ayant leurs traits arrêtés, telles que sont, à enté de la condictio née du mutuxim, la condictio ob causant datorum^ la condictio inde/nti, la condictio furtiva^ d'autres encore. Et ces essais de classement eurent certainement pour effet de réagir sur les règles de l'ancienne condictio, en y apportant peut-être quelques extensions, en y apportant surtout des restrictions ^. Mais on peut aujourd'hui tenir pour certain qu'ils n'arrivèrent pas avant Justinien à une assiette définitive, à une fixité absolue *. Justinien s'en inspira probablement ; mais il les dépassa de beaucoup en établissant dans ses compilations la classification des condictiones que l'on a cru longtemps remonter aux jurisconsultes classiques et qui, en écartant la condictio née du mutuum, divise les diverses condictiones nées d'un enrichissement dépourvu de cause légitime, les diverses condictiones sine causa, en distinguant la condictio indebiti, la condictio ob causam datorum ou causa data causa non secuta, la condictio ob turpem causant^ la condictio ob injusiam causam et la condictio sine causa au sens strict''.

prec, 19, 2 (p. 579, n. 2) ; Aristo chez Ulpien, 0., 13, 1, De contL furl., 12, 2. U portée précise de cette condictio incerti est obscurcie par deux causes opposées: par les efforts faits avant son introduction et même depuis par les jurisconsultes pour étendre le plus possible la portée de la condictio triticaria ; ensuite par les interpolations nombreuses des compilateurs qui ont élargi le domaine des condie* tiones (exemples chez Pernice, Laheo, 3, p. 205, n. 1) et en particulier le sien (exemples chez Pernice, Labeo, 3, p. 203, n. 5, p. 206, n. 1).

4. La reconstruction de sa formule est controversée. Suivant une doctrine qui était celle de Savigny, Traité, 5, app. li, p. 596, et qui est défendue notamment par Lenel, Ed., p. 122, elle aurait une intentio portant quidquid N. Numerium A. Agerio dare facere oporlet prérédée d'une demonstratio ou d'une praencriptio. Suivant une autre doctrine, qui nous paraît mieux d'accord avec la in?tniùre dont la condictio incerti paraît f'tre sortie de la condictio triticaria, elle commencerait comme elle par une intentio spécialisant la restitution demandée,portant par exemple : Si paret N. Negidium stipulatioiiem quam A, Agerius ei repromisit acceptam facere oporiere. La condemnatio était naturellement la condamnation incertaine : quanti ea res est condemna. V. Baron, Condictionen, p. 230 ; Bekker, Aktionen, 1, p. 111, n. 34.

2. V., en ce sens, Pernice, Labeo, 3, p. 211, n. 1 ; cf. Baron, Condictionen. p. 21R.