Florenlinus, />., h. t., 4, 2 = /»«/., h. t

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arrivés au régime pastoral et surtout au régime agricole, ont eu des troupeaux à faire garder et des terres à faire cultiver, l'intérêt a suggéré la pensée de faire travailler les captifs au lieu de les tuer, afin de bénéficier de la différence existant entre leurs frais d'entretien et le produit de leur travail. Chez les Romains qui mènent, à la fondation de Rome, une vie à la fois pastorale, agricole et guerrière, l'esclavage a probablement existé dès l'origine de la cité et le droit a eu de bonne heure à régler la condition de Tesclave, les sources de l'esclavage et la pri>cédure relative aux contestations de liberté. 11 y aurait, pour une théorie complète de l'esclavage, à étudier un quatrième point : ses causes d'extinction, les modes d'affranchissement. Mais, raffranchissement pouvant faire aussi bien des Latins ou des pérégrins que des citoyens, nous étudierons plus commodément ses règles dans le chapitre de la Cité et nous nous en tiendrons ici aux trois autres questions.

S 1. — CondlUon de l'esclave '.

Le principe est que l'esclave est une chose et non pas une personne. Seulement ce principe a reçu dans, le cours des temps des dérogations de plus en plus nombreuses sous le coup de la vérité des faits et encore plus de rintérôt de la propriété.

L'esclave {$ervus, homo^ mancipiurfiy puei\ ancilla) n'est pas une personne ', mais une chose '. Donc, à la différence de Thomme libre, il n'a pas de famille : son union (contubemium) sera un pur fait et non un mariage, un matrimonium. A la difïérence deThomme libre, il n'a pas de patrimoine, il ne peut avoir ni propriété, ni créances, ni dettes, ni par suite laisser de succession. A la différence de l'homme libre, il ne peut paraître en justice; car, les voies de procédure étant seulement ouvertes aux hommes libres, la première condition pour en user est d'être en état incontesté de liberté. S'il est blessé, violenté, il n'a pas le droit de faire respecter sa personnalité, c'est le maître qui se plaindra s'il veut du t3rt qu'on lui a fait, comme pour un animal blessé, comme pour un objet brisé, comme pour une autre chose quelconque. Comme les autres choses, il peut faire l'objet soit d'une propriété exclusive, appartenant à un seul maître, qui disposera de lui avec la même liberté et parles mêmes moyens que de ses autres biens, soit d'une propriété divisée, existant au profit de plusieurs copropriétaires, soit d'une propriété démem-

1. De Ihering, Espr, du Dr, r., 2, pp. 161-177. Pemice, Labeo^ 1, pp. 111-158. Karlowa, H. R. G., 2, 1, pp. 100-114. Cf. Marquardt, Vie privée des Romains, 1, pp. 20r»-228. Wallon, Hist. de Vesclavage dans Pantiquité,2' éd., 3 vol., 1879.

2.ïn8t, 1, 16, De cap, min.^ 4 : Servus,., nullum caput habet. Paul, D., 4, 5, De cap. min., 3, 1 : Servile caput nullum Jus habet. Ulpien, D., 50, 17, De R. J., 32 : Quod attinel ad jus civile, servi pro nullis habentur.

3. Ulpien, Reg. 19, 1 : Mancipi res sunt... servi. Gaius, 2, 13 : Corporales {res hae svnt quae tangi possunl velut... homo.

brée, répartie par exemple entre un nu-propriétaire et un usufruitier. Gomme les autres choses, il peut être abandonné par son maître, sans devenir pour cela libre, pas plus que l'animal abandonné : il devient alors un bien sans maître [servvs sine domino) dont le premier venu peut s'emparer.

Mais cela n'empêche pas que l'escfave est un être humain, qu'il y a entre lui et les autres objets d'appropriation privée une différence essentielle qui le fait seul réunir aux enfants en puissance dans la classe des alienijuris, qui fait dire qu'il est in dominica potestaie comme eux in patriapoiestate^. Et ce caractère d'être humain de l'esclave a amené une série d'atténuations au principe, dont certaines sont à peu près aussi anciennes que l'esclavage romain, dont d'autres ont été admises dans la période qui va des derniers siècles de la République à Dioclétien, dont d'autres plus rares viennent du droit chrétien.

1. Des conséquences de la personnalité de l'esclave ont été admises dès l'époque la plus ancienne. Mais il faut déterminer lesquelles.

On en pourrait voir une première dans la très vieille règle selon laquelle la victime d'un délit commis par un esclave a une action contre le maître pour le placer dans l'alternative de livrer l'esclave à sa vengeance ou de lui en payer la rançon (action noxale). Mais cela n'implique pas une séparation de l'esclave des autres choses; car un droit symétrique existait, verrons-nous, pour le tort causé par un animal (action d^ pauperie) ou même par un objet inanimé.

On a un peu plus justement aperçu une reconnaissance de la personnalité de l'esclave, soit dans les règles de la religion, qui l'admettent en une certaine mesure à participer au culte, qui accordent à son tombeau la protection assurée à la sépulture des citoyens 2, soit dans les coutumes domestiques, où Tesclave est, dit-on, rapproché des autres personnes en puissance, où il est protégé contre les abus d'autorité du père de famille, par les mêmes garanties, surtout morales \ quelles, où il n'est, dit-on, puni par lui des peines graves qu'en vertu d'un véritable jugement. Et dans la vérité, le régime primitif, régalité de situation de Rome et des

i. Gaius, 1, 48 : Quaedam personae sui juris stint^ quaedam alieno juri subjec tae stint. 1, 52 : In potestaie itaque sunt servi dorninorum. Cf. 1,9.=: /n*/., 4, 3; De j. pers.pr, : Siimma...dîvisio de jure personarum haec esl^ quod omnes komines aut lil)eri sunt aut servi.

2. Le plus ancien témoignage direct sur le caractt-re de res religiosa de la sépulture de Tesclave est la citation du contemporain de Trajan, Aristo, chez Ulpien, D., 11, 1, I>e reliffiosis, 2, pr. Mais Varron, De Une/. Lai., 6, 24, parle déjà des dii Mânes servîtes et le principe est sans doute bien plus ancien. Cf. A. Pernice, Zum rbmischen Sacralrecht, Sitzungsberichte de Berlin, 1886, p. 1179 et ss. et sur d'autres reconnaissances de la personnalité de Tesclave en droit religieux {volum, serment etc.), pp. 11*3-1179.

3. La garantie la plus efficace est l'intervention disciplinaire du censeur attestée notamment par Denys, 20, 13.

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villes voisines qui faisait de l'esclavage ou de la liberté un hasard de guerre entre gens de même civilisation et de raéme rang \ le petit nombre des esclaves, — exprimé, suivant les Romains, par Tusage ancien de désigner simplement Tesclave du nom d'esclave d'un tel [Lucipor^ Marciport sans autre spécification ^, — et; plus que tout le reste, la communauté d'existence et d'occupations des maîtres et des esclaves faisaient sans doute aux rares esclaves assis au foyer et associés au travail de lu famille ancienne une condition infiniment moins dure que celle des esclaves des coloQies modernes, que celle des troupeaux serviies de la période qui Suivit les conquêtes de Sicile, d'Afrique et d'Orient. Cependant, outre qu'il Y aurait certaines réserves à faire ^, il faut remarquer que ce qui se passe au foyer domestique est une chose de fait et non pas de droit et que les règles de la religion elles-mêmes sont du droit sacré et non pas du droit privé.

En droit privé, la reconnaissance la plus saillante de la personnalité de l'esclave est présentée par le principe, certainement aussi fort ancien, srion lequel Tesclave a qualité pour figurer au lieu et place de son mattre dans certains actes juridiques, peut, en empruntant sa personnalité i^x persona domim),\e rendre propriétaire, créancier. Le citoyen, qui ne pourrait acquérir un droit de propriété, une créance, une hérédité par lintermédiaire d'un autre citoyen, le peut par celui de son esclave *. En ce sens, l'esclave, à la différence de toutes les autres choses, est considéré non pas uniquement comme un objet de droit, mais comme un instrument d'action juridique. Seulement cette aptitude est reconnue à l'esclave dans l'intérêt du maître et par représentation du maître et elle trouve là ses limites. Elle lui fait défaut quand il n'a pas de maitre de qui emprunter la capacité (servus sine domino) '". Elle ne lui est accordée «jue pour les actes que l'ancien droit considère comme pouvant être utiles au maitre, pour le rendre propriétaire, créancier, mais non pour le rendre débiteur •.

2. Dès avant la fin de la République, des circonstances et des idées

i. Macrobe, SaL, 1, 11 : Ta7n tuillum liberum videre paies quant ille te sei''rara, Tile-Live, 2, 22, 6. 7, représente d'anciens esclaves venant faire des visites amicales à leurs anciens maîtres et nouant avec eux des rapports d'hospitalité.

i. Pline, H, n., 33, 1, 26 et les exemples dans Marquardt,Ki> privée, 1, 4, pp. 23. 2i. Cf. Mommsen, Dr. puhl., 6, 1, p. 227, n. 1.

i 11 ne serait par exemple pcut-Atre pas impossible de montrer la protection de hreligion et même du droit pénal s'élendant k Tépoquc ancienne aux animaux. V.poor le premier point. Caton, De r. r., 138. Ovide, Fast.^ 1, 663 et ss.; pour >. second, Pline, H. »., 8, 45, 180. Varron. De r. r., 2, 5, 4, et Voigt, A7/ rnft'ln, 2, MO.

4. Gaius, 1, 32 : Quodcumque pei' servum adqniriturj id domino adquiritur. ■». Javolcnus, D., 45, 3, Deêtip.serv.,^^.

6. Gains, D., 50, 17, De R. J., 133 ; Melior condicio nostra pcr servos fieripo- '«^ deterior fieri non potes f.

nouvelles* ont tendu à faire reconnaître plus largement rindividualité de Tesclave, surtout dans la sphère du droit du patrimoine, mais aussi dans celles du droit des personnes et du droit des actions.

Au point de vue du patrimoine, la législation civile, qui sanctionne toujours le droit résultant du délit de l'esclave, qui exprime même la créance en résultant contre son maître pendant qu'il est esclave et contre lui après Taffranchissement en disant qu'il est obligé civilement par ses délits, a de plus fini par admettre que ses contrats faisaient naître à son profit et à sa charge une obligation naturelle^, c'est-à-dire une obligation dont le recouvrement ne peut être poursuivi en justice, mais qui peut néanmoins produire des effets juridiques, par exemple exclure la répétition du paiement fait par erreur.

Mais la réforme la plus profonde est venue dès auparavant du droit prétorien. En partant d une conception grossière de l'intérêt du maître, le droit civil permettait seulement à l'esclave de rendre le maître propriétaire, créancier et ne lui permettait pas de le rendre débiteur, même avec son consentement; il empêchait ainsi le maître de procéder par l'intermédiaire de l'esclave aux actes pratiques de la vie commerciale où on n'obtient un profit que contre un sacrifice. Le droit prétorien mieux informé permit aux maîtres de devenir débiteurs par l'intermédiaire de leurs esclaves, décida que l'esclave pourrait engager le maître quand il agirait de son aveu. L'édit visa deux combinaisons -^ a) Le maître peut d'abord charger l'esclave d'une affaire, ou le mettre à la tête d'un navire, ou le préposer à une entreprise terrestre, industrielle ou commerciale et alors ceux qui contracteront avec l'esclave dans la limite de ses pouvoirs, auront le droit d'agir contre le maître par l'action du contrat, ainsi, au cas de vente, par l'action vendiLiy donnée contre lui soit en vertu de son ad-

1. Sur ces idées, dont il ne faudrait pas d'ailleurs tirer des conclusions juridiques exagérées, il suffira de renvoyer aux textes bien connus de Sénèque, Ep.y 47. 95. De henef.y 3, 18, Philon, Dion Chrysostome, Marc-Auréle, etc.; voir avant eux Piaule, Asin.y 2, 4, 83.

2. Uipien, /)., 44, 7, De O.et ^., 14 : Servi ex delictis quidem obliganlur et si mauumittaniurohliyati remanetU : ex contraclibus aiitem civiliternon obligantur^sed naluraliter et ohligantur et obligant. Sur la date de la reconnaissance de cette obligation naturelle, v. Pernice, Labeo, 1, pp. loO. 153 et Karlowa, A.A.G.,2, 1, p. m. C'est à ce propos qu'Ulpien, i>., 50, 17, De fl.J., 32, après avoir dit que les esclaves sont pro nuUis^ au point de vue du droit civil ajoute : Non iamen et Jure naiui'aliy quia qnod ad jus nalurale altinet omnes homines aequales aunt»Cf, les rubriques des deux textes.

3. Exemples de la preuiit're combinaison : Tesclave mis à Arles à la tête d'une maison de banque et d'un commerce d'huile dont parle Uipien, -D.,14, 3, De insl. act.t 13, pr., l'esclave banquier en Bétique dans le bureau duquel se trouvait pendu un modèle dos aliénations fiduciaires qu'il se ferait consentir par ses clients [TexleSy p. 739), l'esclave auquel prie de s'adresser l'affiche de location de Pompéi (Textes, p. 764). Exemple de la seconde: le commerce fait sans succ^^s, au temps de Commode, par le futur pape Calixte avec le pécule que lui avait coneédé son maître Carpophore (Ilippolytus, Hefutatio omn. haeres., 9, 11. 12).

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hésion(a. quod jussu)^^o\i^n vertu de sa qualité d'armateur (a.exerci^or/a),soit enfin en vertu de la commission donnée par lui A Tesclave industriel ou marchand [diAnstitorià], — 6) Le maître peut ensuite user d*un second procédé qui limite ses risques de perte et qui est la mise en œuvre dune institution préexistante, du pécule. Le pécule, pecu/it/r/t, était une masse de biens qui pouvait comprendre des valeurs de toute sorte, non seulement comme Tindique Tétymologie, de l'argent ou du bétail (pecus, pecun)a),mais des champs, des maisons, d'autres esclaves (vicani par opposition il Yordinarius),(]\ie le maître laissait à l'administration de Fesclave ^ et qui, tout en faisant partie en droit de la fortune du maître, acquérait eo fait une existence distincte : tout en pouvant la reprendre à chaque muinent, le maître ne la retirait pas en fait à Tesclave à moins de maufaise gestion ou de faute grave ; par conséquent, il Tautorisait mordlement à faire sur elle des conventions avec des tiers et il en faisait même avec lui, par exemple celle de Taffranchir moyennant une certaine somme, si Tesclave arrivait à grossir son pécule de manière à pouvoir la lui oflFrir *. Le préteur a donné à cette institution de fait une valeur de droit en admettant que, par la concession du pécule, le maître avait entendu donner pouvoir à Tesclave de l'engager envers les tiers jusqu'à concurrence de ce pécule, que par conséquent il pourrait, à raison des contrats de Tesclave, être poursuivi par l'action du contrat donnée iU peculio.

Ces deux combinaisons ont été inventées dans Tintérét du maître auquel elles permettaient de tirer un meilleur profit de l'activité de 1 esclave, de faire des affaires par son intermédiaire, avec une resp>nsabilité illimitée dans le premier eas, avec une responsabilité limitée dans le second. Mais naturellement elles donnaient un singulier surcroît d'indépendance aux esclaves préposés par leurs maîtres à des commandements de navires, à la direction d'importantes industries, de comptoirs lointains dans la première combinaison, encore plus à ceux mis dans la 5^e('onde à la tète de pacotilles sur lesquelles ils commerçaient librement jusqu'à nouvel ordre, dont normalement ils n'étaient jamais dépouillés.

). Par suite ces biens ne figuraient pas dans la comptabilité du maître» ce qui fait Tubero définir justement le pécule qitod servus domini permissu separalum 'irationibus dominicis habet, Ulpien, D., l.'î, 1, De pec, 5, 4. Comme exemple de nmportance que pouvaient atteindre certains pécules, voir Tinscription citée not? % de Fesclaye qui paya 60.000 sesterces pour sa liberté et celle du monument élevé à un esclave de Tibère par seize esclaves faisant partie d^son pécule et attachés au service de sa personne (Henzen, 0651 = C./.Î., VI, 5191).

1 Seuèque, Ep.y 80, 4: Peculium suum quod comparavevunt ventre fvnudato procapite numerant. Pline, Hist. nat., 1, 39. Pétrone, 'M. Inscription d'un escme indiquant la somme qu'il a ainsi p»iyée, Orelii, 2983. — C'est aussi parce que iepécale était considéré comme étant en fait le bien de l'esclave, que, sauf clause contraire, on était réputé le lui laisser en Tafiranchissant entre vifs (F. K., 261), que Pline le Jeune permettait à ses esclaves de se laisser les uns aux autres leurs pécules à cause de mort par des simulacres de testament (Pline, Ep., 80, 4).

Dans la procédure, le changement des institutions a aussi contribué à la manifestation de la personnalité de l'esclave. L'ancien droit ne connaissait qu'une procédure, celle de Vordo judiciorum organisée par le magistrat avec renvoi de TafTaire à des jurés, et cette procédure était inaccessible à l'esclave. Mais, à partir de l'Empire, s'est introduite la procédure administrative, où le magistrat statue sur les réclamations qui lui sont adressées, seul, sans juré, sans procès régulier [extra ordinem) . Et précisément parce qu'il n'y a pas là de procès véritable, on a autorisé Tesclave à porter ainsi plainte devant le magistrat, par exemple, dit un texte de date récente, quand il se croit affranchi dans un testament supprimé par l'héritier de son maître, par exemple, à en croire le même texte, quand le maître viole la convention d'affranchissement dont nous avons parlé *.

Enfin on rencontre, dans le droit des personnes, des décisions dont le fondement direct est Tintention de reconnaître et de protéger la personnalité de l'esclave. Telles sont celles (jui tiennent compte de la parenté servile, cognatio servilis, pour en déduire des empêchements au mariage, après l'affranchissement, et môme, pendant la servitude, pour entraver d'ailleurs assez timidement la séparation de ceux qu'elle unit-. Telles sont surtout les dispositions, fort nombreuses depuis le début de l'Empire, qui protègent les esclaves contre les mauvais traitements : ainsi une lex Petronia, qui est peut-être identicjue à une lex Junia Peironia citée ailleurs et qui alors est des consuls de 772 (19 après J.-C), défendant de livrer les esclaves aux bétes, sauf en vertu d'une décision du magistrat ^ : ainsi, un édit de Claude, dépouillant de son droit de propriété le maître qui abandonnait un esclave vieux et malade*; ainsi deux •constitutions d'Antonin le Pieux, l'une punissant des peines de Thomicide le maître qui aurait tué son esclave sans motif, l'autre autorisant les magistrats à forcer les maîtres trop cruels à vendre les esclaves des plaintes desquels ces magistrats auraient vérifié le bien fondé '*.

En tout cela, il y a dans la condition de l'esclave ® une amélioration

i. Hennogénien, D., 5, 1, De jud., 53.

2. Insl., 1, iO, De 7U(pliis, 10, etc. Cf. E. Costa, Archivio, 1889, pp. 210-220.

:i. D., 48, 8, Ad l. Corn, de sic, 11,2. Cf. />., 40, 1, De maiiumiss., 24 : Lege Junia Petronia,..