De usur., 35 (p. 632, n

3. D., 20, 1, De priv., 13, 4. Justinien, C, 8, 40 (41), De fidejuss,, 28. Cf. li., h. ^.,29, pour les privilèges.

4. Ijist.fAj 6, De ad,, 30. 39 ; D., 16, 2, De compensationibus. On trouvera une bibliographie complète allant jusqu'au milieu de 1895, dans le livre de M. Appleton, Histoire de la co7npensafion en droit romain, 1S9?>. Les deux traités étmngcrs les plus iuiportanU sont, à noire avis, ceux de M. lïernburg, Geschichte une Théorie der Comp^mrjUon^ 2» éd., 18ri8, et de M. Eîsele, Die Compensation^ lSl*î» On remarquera^ au sujet des explications égaleinent iiuportantes données sur plusÉeura points de la matiiire dans le Labeo de M. Pemîce, qu'elles ont été liva remaniées et augiuentées dans une 2' édition publiée postérieurement à la rêdactîiiE de l'onvra^'e d^ M. Appleton (Lfîieo, 2, 1^, pp. 2^^309).

5. iMùdestin, D.j h. Lj 1 ; Cùinpêrisaiio est deàiU et ettdUi iui^sr se contriàuii 9-

lirer ce système et qui en réalité ne Ta jamais connu, en est pourtant rorigÎQe par la manière dont il a progressivement admis la compensation forcée dans des cas de plus en plus larges.

A son début, Tidée de compensation forcée lui était pleinement étrangère. Les parties ont pu d'assez bonne heure recourir à la compensation conventionnelle. Mais, en dehors de là, chaque créance subsistait distinctement et pouvait être exercée contre le débiteur sans que celui-ci pût se dispenser de payer en invoquant sa propre créance. C'est un système qui peut sembler rigqureux pour le débiteur poursuivi, particulièrement au cas d'insolvabilité de Fautre partie. Mais il était commandé par une particularité de la vieille procédure romaine, par ce qu'on appelle le principe de l'unité de question ^ Pour faciliter la tâche du juge, pour éviter des lenteurs, la loi romaine défend aux plaideurs de poser au juge plus d'une question. Cette règle, qui s'impose au demandeur lui-même, s'impose surtout au défendeur : il peut bien soutenir que la dette à raison de laquelle il est poursuivi n'a jamais existé ou bien qu'elle a été éteinte, mais il ne peut formuler pour se défendre une contre-prétention, former une demande reconvenlionnelle, invoquer sa propre créance née d'une autre source pour ne pas payer sa dette. 11 ne pourrait soumettre au juge ce second point qu'au moyen d'une exception et il n'y a pas d'exception sous les Actions de la loi : en sorte qu'il n'y peut être question d'autre compensation que de la compensation conventionnelle, volontaire.

Avec l'introduction de la procédure formulaire, le principe de l'unité de question a cessé d'être absolu, par suite .de la reconnaissance des exceptions, par suite d'autres causes encore, ainsi de l'admission des actions de bonne foi où le juge se trouve à peu près forcément saisi à la fois des prétentions des deux parties. Mais le droit d'opposer la compensation n'a pas pour cela été admis tout de suite. 11 y a eu dans sa reconnaissance trois étapes correspondant à trois périodes que nous étudierons en prenant successivement le droit classique antérieur à Marc-Aurèle, la réforme attribuée à Marc-Aurèle et le droit de Justinien.

I. Droit classique antérieur à Marc-Aurèle. — Dans les premiers

1. Le rôle historique de cette idée a été particulièrement exposé par de Ihering, Esp, du Dr. iî , 4, pp. 13-131. On en trouve, en ce qui concerne le défendeur, l'expression la plus nette dans le texte connu de Sénëque, De benef.y 6, 5, 6, que de ihering a donné pour épigraphe à ses développements. Quelqu'un a déposé quelque chose chez moi, puis m'a volé. II a contre moi la créance née du dépôt et j'ai contre lui Vaclio furli : Non confunditur formula, si qui apud me pecuniam deposueril^ idem mihi postea furtum fecerit : et ego cum illo furli agam et ille mecum deposili.,, Lex legi non miscetin\ utraque sua via it ; depositum kabel actionem propHam lam mehercule quam furtum. C'est ainsi, dit un peu plus haut un personnage de l'ouvrage de Sénèque, écrit sous Néron (TeuiTel, Gesch. d. rôm, Lilt., 2, § 288, n. 2), que je vois les choses se passer devant les tribunaux : lUud enim video in hoc foro fieri.

pensation est encore en principe seulement conventionnelle, une créance ne dispense pas de payer une dette, un défendeur ne peut faire traîner le procès par une demande reconventionnelle. Mais à ce principe il y a déjà certaines exceptions, certains tempéraments, les uns généraux, les autres spéciaux.

1. Le premier, le plus général, se rapporte aux actions de bonne foi qui ont pris naissance dans une opération synallagraatique *. Le défendeur peut y invoquer la créance née de la même opération que la demande {ex pari causa), opposer au vendeur qui agit en paiement du prix sa créance née de la négligence apportée par ce vendeur à la garde de la chose. La possibilité d'une compensation judiciaire résulte là de la nature de l'action qui soumet au juge tout le negotium. Elle y est du reste facultative, soit pour le juge qui peut ne pas en tenir compte et laisser subsister la créance du défendeur, soit pour le défendeur qui peut préférer garder sa créance *.

2. Le banquier {argeniarius), qui a été en compte courant avec un client et qui agit contre lui en paiement du reliquat par une condiciio cerlae pecuniae ou triticaria, est astreint par le droit romain à faire luimême la balance (ab initw facere compensationem) et à ne demander dans la formule que le reliquat '. A la différence de la précédente, cette compensation est forcée, ne dépend pas de l'arbitraire du juge, s'impose au demandeur. Le défendeur l'invoquera devant le juge en contestant le montant de la réclamation et le demandeur, qui n'aura pas eu soin de

1. Gaius, 4, 61-63. Cf. /n«/.,4,6, De ad. y 30, l^ phrase; 39.Cr.Appleton, pp. 60-81. Parmi les textes du ^., h. /., c'est à cette compensation que se rapportaient sans doute à l'origine les fr. 6 (d'Ulpien, Lenel, 2738) ; 9 et 11 (de Paul, Lenel, 499-500).

2. V. pour le premier point Gaius, 4, 63 : Liberum est lamen judici nuUam om^ nino invicem compensalionis rationem liahere : nec enim aperte formulae verbis praecipitur^ sed quia id bonae fidei judicio conoeniensvidelur, ideo officio ejus conlineri credilur, et pour le second, Ulpien, D., 21, 4, De conlr. tut,^ 1, 4.

3. Gaius, 4, 64 : Alia causa est illius actionis qua argentarius experitur : nam is cogilur cum compensa lione agere et ea compensatio verbis formulae expnmUur; adeo quidem ut ab initio compensalione facta minus intendal sibi dare oporlere. Ecce enim si sestertium decem milia deleat Titio atque ei viginti debeantm\ sic intendit : si paret Tilium sibi decem milia dare oportere amplius quam ipxe Titio débet ; 66-68. Cf. Appleton, pp. 93-155. Une portion notable des textes placés par Justinien à notre titre se rapportaient originairement à celte compensatio. Cela résulte avec vraisemblance pour certains : /)., h. t., 5 (de Gaius, Lenel, 213) ; "î (d'Ulpien, LeneL 813) ; 8 (de Gaius, Lenel, 214) ; 22 (de Scaevola, Lenel, 440 ; cf. Appltîtuii, pjî, i;>:i-loii)j de là place qu'ils uccupait*nt dans les commentaires de l'tdit cl dmis les tHïvrruges du tn^me type (cf. iiur cette pïacf^, Lenel, Zsavsi,, 4, 1883, pp. lîi-llG ; Ed., p, 202), pour In plupart de ceux-là et pour d'autres encore : D., lu i,, 2; 4; 15 (Julien, Paul citant Neratius, Javolenua : p, 6S3, n. 1); 21 (Paul, Lenel, V21Z ■ v* Peniii:e, p. 210 et Appieton, pp,122-1321,de particularîli^ de fond. C'eit aussi à elle que se rapportait, au moins en partie, le texte trouble de Paul, Seni,, 2» 5, 3,

KXTINUTIUN DES OBLIUATIUPIS. — LOMPIfiNSATlUN

la faire,succombera pour le tout comme ayant commis une La situation explique d'ailleurs que le banquier doive seul entre obligations de choses du môme genre * et qu'il n' compte que des dettes échues '.

3. Gains rapproche de la compensatio de Vargeniarius Ij bonorum emptor visée dans une autre partie de Tédit prétori de laquelle l'adjudicataire des biens d'un failli ou d'un m suit les débiteurs n'obtient condamnation contre eux que d de leurs créances contre la masse *. Tandis que la compi être faite par Vargeniarius dans Vintentio de la formule, c était une clause mise dans la condemnatio pour prescrin condamner seulement à la différence. Par conséquent, e\h pas de plus petitio '. En revanche, elle autorisait à teni dettes quelconques, même non échues, du failli ou du défi

4. Enfin il n'est pas impossible de relever certains cas, j aussi anciens, où la doctrine arrive à admettre quelque chos< notre compensation légale. Le plus clair est relatif aux 1mp( Un mari a reçu en dot un fonds de terre et une somm< est débiteur de la restitution des deux valeurs. 11 fait sur I des dépenses nécessaires ; il est créancier de leur restiti textes nous disent que cette créance diminue de plein droi pensae necessariae minuunt ipso jure dotem). Cette soluti et des solutions analogues indiquées en matière de pécule ^

1. Gaius, 4, 68. Cest probablement à cela que se rapportaient les nées avant le temps de Gaius où il n'y a d'autre compensation e du procès que celle de Vargeniarius, par Neralius cité par Paul, j Pernice, p. 278 ; Appleton, pp. UO-141) et par Javolenus, D.y /*. /. ton, pp. 142 à 145). Vargentarius poursuivi par son client paraît i une exception pour demander une réduction symétrique (Ulpien prob., 19, 3 ; cf. Lenel, Ed., p. 432, et Appleton, pp. 108-122) et c'es à elle que se rapportait primitivement Julien, D., h. t., 2.