Ulpien, D., h. t., 4, pr

3. Au cas de mandat, l'oblif^ation de céder les actions résultait de la nature du mandat et n'était contrariée par aucun obstacle (D., A.^,13). Aux cas de constitut et de reeeptum pour lesquels il n'y a pas de texte, il n'existe pas non plus

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^ont.au créancier que rien n'oblige à les céder à la caution, et d*aatre part, fùt-il disposé à les céder quand le paiement les lui aurait rendues inutiles, il ne le pourrait pas, puisque le paiement les aurait éteintes.

Les jurisconsultes de l'époque impériale * ont surmonté ces deux difficultés. D'un côté, ils ont soustrait la cession au bon plaisir du créancier en faisant admettreque le créancier commet un dol, quand il refuse la cession d'actions dont il n a plus besoin et qui seraient utiles à la caution; que par conséquent la caution pourra, à Faide d'une exception de dol ijisérée dans la formule au cas de fidejussio et de conslitut, sous-entendue à celui de mandat, repousser la demande du créancier qui lui réclame le paiement et lui refuse la cession *. Quant à la difficulté résultant de ce que les droits du créancier contre le débiteur principal sont éteints par le paiement venant de la caution ou par la poursuite intentée contre elle, ils l'ont éludée pour le cas où elle était la plus indéniable,pour celui d'adpromissiOy à Taide d'un raisonnement doctrinal : ils ont fait remarquer que la créance peut être vendue pour un prix égal à son montant nominal, à n'importe qui, môme au débiteur, et qu'alors le paiement du prix n'éteint pas la créance vendue et ils ont conclu de là que l'acte du fidéjusseur qui paie sa dette en demandant la cession des actions doit s'analyser en une opération de ce genre *.

Mais on aurait tort de croire que la cession produise, par exemple au point de vue de la garantie ou du montant de l'action, toutes les conséquences qui se produiraient au cas de vente. L'idée de vente est un simple expédient inventé pour permettre d'atteindre un résultat équitable et 4ont on se sert seulement dans la mesure où ce résultat le demande*.

d'obstacle à la cession volontaire ; mais elle n*a dû être imposée au créancier que par le raisonnement fait en matière (ïadpromissio, i. Le bénéfice est déjà parfaitement connu de Julien, D., h. t.^ 17, pr.

2. y. par exemple, pour cette fonction de Texception de dol, Papinien, D., 21, t De evict., 65. Si la résistance est justifiée^ le juge passera à la condamnatioD ; si, au contraire, elle ne Test pas, si le créancier commet un dol en refusant la cession d'actions qu'il a encore, la caution doit logiquement être absoute.Cependant, si la résistance avait une cause sérieuse, par exemple une contestation sur le taux de la créance, le créancier n'a pas commis de dol en refusant la cession in jurt : il n'en commettrait qu'en persistant, c'est donc, semble-t-il,au juge de lui prescrire de la céder et, s'il refuse, d'absoudre le défendeur. Cette cession d'action opérée sur rinvitalion du juge e.st, en effet, signalée pour le gage par Papinien, D.. -^^ by De dislr. pign,, 2. Mais si elle ne fait pas de difficulté en matière de droits de gage et d'hypothèque qui ne sont pas éteints par la litis conlestatio, elle en présente de très grandes pour les créances qui s'éteignent par la litis contestatio faite avec la caution, ainsi au cas de fidejussio pour les créances privilégiées contre le débiteur principal.

3. Paul, D., h. /., 36, indique l'objection et fait la réponse en termes qui sembleraient indiquer que la cession peut être demandée même après le paiement. Modestin, D., 46, 3, DesoluL., 16, déclare plus juridiquement la cession impo>sible si elle n'a pas été faite ou convenue avant le paiement.

4. La vente fait naître une obligation de garantie (p. 545, n. 2); la caution quia Çayé l'indu n'aura que la condictio indebili. Jusqu'aux constitutions Per diver-

Tout l*effet de la cession est de permettre à la caution d'intenter, pour ses déboursés, au lieu de son action personnelle qui la soumettrait au concours des créanciers chirographaires, les actions plus avantageuses da créancier, Faction munie d'un privilège qui la fera passer avant tous les créanciers chirographaires, l'action hypothécaire où elle primera même les créanciers hypothécaires inférieurs en rang.

Quant aux conditions auxquelles la caution peut exiger la cession,elles sont déterminées par Tidée qui est le fondement de son droit. Le créancier commet un dol en refusant de céder des actions qu'il a et dont il n'a plus besoin. Il ne commet pas de dol, lorsqu'il ne les cède pas parce qu'il en a encore besoin, quand on n'offre pas de le désintéresser intégralement. Il n'en commet pas, lorsqu'il ne les cède pas parce qu'il ne les a plus', soit parce que le jidéjusseur a éteint l'action hypothécaire en le payant, Faction privilégiée en le payant ou en se laissant poursuivre par lui, soit même parce qu'il a laissé éteindre l'hypothèque*; car, sauf au cas de mandatum pecuniae credendae, où l'on peut reprocher au mandataire agissant en indemnité sa mauvaise exécution du mandat ^ le créancier n'est pas tenu à conserver ses sûretés afin de pouvoir les faire passer à la caution : il ne commet de dol qu'en refusant de les lui céder telles qu'il les a.

b) Le recours de la caution qui a payé contre les autres cautions est également sanctionné pour le sponsor par une action spéciale, mais né l'est pas,d*après le droit commun, pour les autres cautions,qui n'ont donc alors, comme seule ressource, que les actions du créancier.

Le <po?i5or,qui a payé toute la dette, a contre les autres un recours en vertu d'une loi Appuleia antérieure à la loi Furia, qui établit ainsi entre eux une sorte de société «.

Au contraire la caution d'un autre type qui a payé toute la dette n'a pas de recours contre ses codébiteurs accessoires, sauf bien entendu au cas de société expresse*. Elle n'a pas notamment contre eux l'action de gestion d'affaires, car elle a fait sa propre affaire. Mais, si elle ne peut avoir d'action de son chef, elle peut en avoir une du chef du créancier, en vertu du bénéfice de cession d'actions, par conséquent utile sous ce

ios et Ab Ânaslasio (p. 114, n. 4), l'acheteur d'une créance peut demander son mon^ tant intégral ; la cautionne peut demander que ses déboursés par une voie comme par l'autre.