C, 8, 26 (21), Etxam ob chirographariam

3. D., 20, l,'i)e pign.^ 9, 1 : Quod empiionem vendiiionemque recipit, etiampigneralionet» recipere potest,

4. Usufruit : D., 20, 1, De pign,, ii, 2. Servitudes de passage et de prise d'eau: D., h. /., 12 ; mais non les servitudes urbaines, D., h, /., 11, 3. Il n'y a pas de textes pour les autres servitudes rustiques ni pour les droits réels prétoriens. Mais dans l'opinion générale on peut les hypothéquer comme l'usufruit et les servitudes de passage et de prise d'eau. Le droit du créancier consistera à vendre le droit d'usufruit, de superficie, d'emphytéose à n'importe qui, celui de servitude à un propriétaire voisin ; et c'est précisément pour cela que Ton ne peut hypothéquer une servitude urbaine à constituer : elle ne pourrait pas servir à assez d'acheteurs.

5. Usufruit : D., h. f., 11, 2. Superficie, emphytéose :pp. 312, n. 2. 313, n. 8. Au contraire on ne peut hypothéquer les servitudes prédiales, parce qu'elles ne peuvent être vendues sans le fond.— Le C. civ.,art. 2118. 2119, ne permet d'hypothéquer que les immeubles et leur usufruit.

6. Le pignus nominis^ sur lequel nous ne reviendrons pas, donne, croyons* nous, quoiqu'on Tait contesté, un droit de vendre au créancier hypothécaire (C.,4, 39, De her, vel act, vend., 1). En revanche, il ne peut lui donner de jtu possidendi, puisque les créances ne sont pas susceptibles de possession. Mais il lui donne un jus exigendij le droit de réclamer le paiement du tiers débiteur en intentant les actions du constituant comme actions utiles pour se payer sur leur objet, si c'est de l'argent, ou sans cela pour le conserver à titre de gage ordinaire (Paul, D., 13,7, De pign. act.j 18, pr,).

1. Au cas de pignus nominis, c'est la créance même qui est engagée : celui à qui elle est hypothéquée pourra Texcreer jusqu'à concurrence de son droit . par

S a. — Effets.

Tandis que Tacquéreur avec fiducie devenant propriétaire avait sur la chose, sauf sa responsabilité contractuelle, tous les droits attachés à la propriété *, le créancier gagiste ou hypothécaire a seulement deux droits, d'ancienneté et de généralité inégales: le jus possidendi et le jus distrahendi.

I. Jus possidendi. — Le premier droit du créancier, le plus ancieD, esile jus possidendi, le droit à la possession, conféré au créancier gagiste immédiatement, au créancier hypothécaire à l'échéance. De même. a-t-on dit, que l'usufruitier a le droit de jouir de ta chose d'autrui {jus utendi eifruendi) le créancier hypothécaire a un droit de posséder por-

tous les droits et actions du constituant, tant par son action personnelle que, si elle est elle-même garantie par une hypothèque, par son action hypothécaire (p. 149, n. 6). Au cas de pignus pignoiHs, ce qui est hypothéqué, c'est seulemeot l'hypothèque sans la créance, en sorte que le bénéficiaire pourra bien exercer, jusqu'à concurrence de sa créance, l'action hypothécaire du constituant, mais non pas son action personnelle. C'est, quant à cette question très discutée (l'ouvrage principal est celui de R. Sohm, Die Lehre vom Subpignus^iHQA; v. en outre, Windscheid, 1, § 239, n. 14), la conception qui nous parait commandée moins par le texte fondamental (2>., 20, 1, De pign., 13, 2) qui est obscur, que par la nécessité logique de distinguer nettement du pignus nominis où Ton hypothèque la créance avec tous ses accessoires, le pignus pignoris^ où Ton hypoÀèque seulement l'hypothèque; où l'on engage uniquement le droit déjà constitué sur la chose hypothéquée comme dans les subrogations à l'hypothèque moderne et les sous-ordres de notre ancien droit.

» 1. Au point de vue de la responsabilité contractuelle, on peut d'ailleurs rencontrer en matière de fiducie à peu près tous les arrangements relatifs au droit du créancier de se payer sur la chose donnée en sûreté que nous trouveroni plus loin en matière de gage et d'hypothèque. En face des tiers, le fiduciaire étant propriétaire a pleine capacité d'aliéner ; mais, en face de i'aliénateur avec fiducie, il est tenu, à peine de dommages et intérêts, à rendre la chose quand on lui offr^ le prix et qu'il n'a donc plus de raison de la garder. En conséquence il a grand intérêt à convenir d'une lex commissoria en vertu de laquelle la chose lui restera définitivement en paiement sans pouvoir désormais lui être réclamée, s'il n'est pas payé au jour dit (cf. />., 18, 3, De leg, com;n., les fr. 2 de Pomponius : Lenel. 791, et 3 dlJlpien : Lenel, 905, traitant de la lex commissoria à propos de la fiducie); à conclure un paclum de distrahendo, qui fut sans doute du reste vite aous^ntendu et en vertu duquel il ne sera comptable sur l'action fiduciae que du prix reçu et non de la valeur de la chose (cf. par ex. Pomponius, D., 13, 1, De jrign. ad., 8, 4: Lenel, 199); à détailler aussi dans la convention pour éviter des chicanes postérieures la façon dont il pourra faire la vente (cf. surtout la table de BéUque, lexles, p. 140). il s'est même développé sur le terrain de l'aliénation fiduciaire une institution symétrique à celle de Vimpetralio dominii, p. 156, n. 3, selon laquelle le fiduciaire, qui ne trouve pas d'acheteur et qui ne veut pas être indéfiniment exposé à la réclamation de I'aliénateur, peut se faire attribuer par l'empereur, à dire d'expert,non pas la propriété qu'il a déjà, mais le droit de la garder définitivement (Ulpien, I/., 13, 1, De pign. ad,, 24, pr, : Lenel, 903). Enfin la question de la validité de la clause enlevant le droit de vendre s'est posée là, comme pour l'hypothèque, quoique en termes différents, et elle a été traocbee dès l'époque classique en ce sens que le fiduciaire qui n'est pas payé à l'échéance et qui somme vainement le débiteur de racheter la chose peut la vendre sans engager sa responsabilité nonobstant toute clause contraire (Paul, Sent.^t, 13,5V Cf. Pernice, Labeo, 3, pp. 138-140 ; Jacqueliu, Fiducie^ pp. 257-320.

SÛRETÉS RÉELLES

tant sur la chose d'autrui (jtis possidendi) et, de même qj tion de son droit, T usufruitier a Faction confessoire, une vi tutisyle créancier hypothécaire a, pour sanction du sien, thécaire, une vindicatio pignorisy dans laquelle il réclame de la chose {possessionem pei^sequitur).

L'action hypothécaire est une action réelle qu'il peut ij tout possesseur, soit contre le constituant lui-même, poui droit de préférence en se faisant attribuer la possession de soustrait ainsi aux autres créanciers, soit, pour exercer son contre les tiers détenteurs à quelque titre qu'ils le soient, qui est une formula arbiiraria rédigée in factum, pose au question de savoir s'il y a eu constitution d'hypothèque,si la propriété prétorienne du constituant et si la dette n'a pai et elle lui prescrit, s'il en est ainsi, de condamner le défem qu'il ne satisfasse le demandeur'. En sorte que, sur la prei le demandeur, le juge rendra un arbitralus prescrivant au délaisser ou de payer et passera, faute d'exécution de Varbi condamnation pécuniaire ^ dont le recouvrement est assun datio judicatum solvi exigée des défendeurs à toutes les a (p. 333).

C'est une procédure absolument symétrique à celle que n fonctionner pour beaucoup d'actions réelles arbitraires, pour la revendication et pour l'action publicienne. Mais actions, comme surtout l'action publicienne, l'action hypot Vintentio est vérifiée, peut se trouver paralysée par des ex( tout quand elle est intentée contre des tiers. En effet, Tact caire appartient au créancier dès lors qu'il a une hypoth bien; il pourrait donc l'intentera son gré sur celui des ob qués qu'il voudrait, quelle que fût la date ou plus largeme sa créance. Cela est modifié précisément par des exceptior certaines personnes : par l'exception de discussion, qui, <

1. Cf. sur la rédaction de la formule, Lenel, Ed., pp. 395-398.

2. Marcien, />., 22, 3, De prob.y 23, pour les deux premières ce 20, i, De pign.^ 13, 4, pour la troisième.

3. rn»/.,4, 6, De flc/.,3i. Marcien,!)., 20, 1, Depi^n., 46, 3. Var prescrira certainement au défendeur de payer ou de délaisser; ma controversé de savoir si cette tâche lui est conférée par une ré( de \&clausula arbitvaria portant l'alternative nisi restituât aut ou, comme le pense M. Lenel, simplement par la formule ordin arhilralutuo restituetur.

4. Le montant de cette condamnation diffère selon qu'elle est tre le débiteur ou contre un tiers détenteur : si elle est prononcée teur, elle ne peut excéder le montant de la créance ; mais, si ell contre un tiers, elle peut s'élever à toute la vdeur de la chose, s( à rendre Texcédent au débiteur sur l'action pigneraticia directa 1, Depign., 21,3).

1 exception ae priorité de rang, oien plus ancienne, qui ne lui permettra de déposséder que ceux dont Thypothèque ou le titre sera inférieur au sien.

1. Exception de disctission. — Si en principe le créancier qui a une hypothèque snr plusieurs objets peut l'exercer sur celui qu*il veut, cela a été restreint : 1° par Sévère et Garacalla qui ont décidé que le créancier qui a à la fois une hypothèque générale et une hypothèque spéciale devra se venger d'abord feur les biens affectés k Hiypothèque spéciale, ne pourra atteindre ceux affectés à Thypothèque générale i|ue si les premiers sont insuffisants (ercus^io reath) ' ; ^^ par Justinicn qui décida que le créaacier, avaut d'intenter r?îction hypatliécain^ contre les tiers détenteurs, devrait d'abord agir contre les personnes obligées personnellement à la dette, contre le débiteur principal et contre les cautions (e^cmsio persùnalis)^.

2. Exception d'hifpôth^que ou de priorité de rang. — En face du débiteur, en face d'un tiers détenteur sans titre, le second, le troisième, le quîitriôme créancier hypothécaire b le même droit que le premier. Mais,entre créanciers hypotliécaires» celui-là est préférable dont l'hypothèque est première en rang, c'est-à-dire en général celui dont Thypothèque a été constituée la plus anciennement ^, par exception celui donî rbypothêque doit passer avant la plus ancienne en vertu d'une disposition spéciale de la loi (hypothèques privilégiées, par exemple du fisc, ttu moins pour les créances d'impôt ; de celui qui a fait an sacrifice pour Tarquisition, la conservation ou famélioration delà chose ; delà femm*^ pour la restitution de sa dot; hypothèque constituée par un titre publia ou attestée par cinq témoins d'après une constitution de Léon) *.

Le créancier hypothécaire ne peut se prévaloir de son droit, contre îe^ créanciers hypothécairesqui lui sonlsupérieurs en rang. Or rien ne Tempécheraitde le faire si la seule question posée au juge de leur litige était celle contenue dans ïintenth de Taction hypothécaire. Pour empêcher

1* €.,%, 13(14), De pign., 2.

2. Nov. 4, c. 2. En conaf^quetice donc, du tiers détenteur et de la caution, e^é^t la caution qui doit définltiveiuent supporter la dette ; le hénuflce de cession d*actioni ne lui permettra de pri>Qter des tiypothèques que pour les biens qui seront encore entre les mains du débiteur,

3. Antonin Caracralla.C,, 8,17 (18), Quî poL,^[^)* S^t fttndum pignon àce^gpixtt. anl^quayn rei pubticae oèliçareiitt\ sic al prîor es temp&re, ita poiior ju»-e. Lei hypothèques conventionnelles, qui simt pratiquement les plus importantes, preD* nent rang du jour rie leur constilution, mi'nie, croyons-nous, quand la créanc* garantie ne naît que poalérieurement ^p, liS, n. y). Les hypothèques légales prennent rang du jour de la créance.

i. llypothi^que du fisc: €., i, ifi, Si pi opter puhL pens.^ i. Hypothèqut- tlu conservateur dt; la chose (privih'^ge de vétaio in rem : />., 20, 4, Qui pot^^ 5 ; CA. Hypothèque de la femme pour sa ûùi ; C, 8, 17 (IB), Qui pot,, \% CoRstitutiiim de Lcon : p. 7*6, n, i>.

SURETES REELLES

cela, le créancier hypothécaire a contre l'action hypothécaî reste contre Faction en revendication du constituant ouconti cation et les actions réelles des ayants causedu constituant, u l'exception d'hypothèque {rei sibi pigneratae^ si non convet fueritobligata). Mais, si celui qui intente l'action hypoth< même préférable en rang, il aura, pour paralyser cette et réplique, la réplique de priorité de rang (si non sibi res anU gâta) *. En sorte que, par ce jeu d'exception et de répliqu le rang sera préférable obtiendra ou conservera la possessi

II. Jus dlstrahendl. — Le premier efTet de Thypothèqu sidendi, n'a qu'une vertu négative, ne peut servir qu^ind faire payer le créancier en poussant le débiteur, les autres le payer pour rentrer en possession de la chose. Mais il qu^ils ne le fassent pas, qu'ils n'aient pas d'intérêt à le faii