Marcien, D., 20, 4, Qui pot,^ 12, pr

2. Il faut remarquer, sur \c jus possidendi sanctionné par l'action que cette action n'est pas la seule voie de droit qu'ait le créanciei pour protéger son droit à la possession. Il a, dans les termes que n« diqués, p. 146, ly, 3, comme Je créancier gagiste, l'action personne contrat de gage contre le constituant. 11 a aussi comme lui les acti sent des délits commis contre la chose, ainsi l'action furti au cas d utile de la loi Aquilia au cas de damnum injuria datum (pp. 39.^i, n. 11 a aussi, comme lui, à% partir du moment où la possession lui aété terdits retinendae et recupernndae possessionis. Enfin il a, au moins cas, pour obtenir cette possession, quand il ne l'a pas eue encore, i tion hypothécaire, un interdit; c'est Tinterdit Salvien que nous av<i n. 5, avoir été introduit à côté de l'action Servienne et probableui au profit du bailleur afin de lui permettre d'obtenir la possession illata affectés à la sûreté de sa créance sans remise matérielle. Ma i terdit, à peu près tout est controversé. On discute si, comme l'acl caire, il a été étendu du bailleur aux autres créanciers : l'extensio prouvée par Gordien. C, 8,9,De/>rec. et Salv, int.^ Ijqui ledonneco tor debitorve^ v. aussi Paul, Seni.^ 5, 6, 16. On discute aussi s'il peut c hypothécaire, être intenté contre tout possesseur, ainsi que paraît ( 43, 33, De Salv. int., i, ou seulement contre le constituant, ainsi q i Gordien, C, h. /., 1. A notre sens, la restriction est prouvée poui Gordien par sa constitution qui dit positivement que tantumt i conductorem .debitoremve competit. Quant au texte de Julien, le i d'Ulpien, /)., 20, i^De pign., iO, établit que Julien y parlait d'abc i Servienne et qu'il a été rapporte à l'interdit Salvien par une intej | lement il résulte de cette interpolation m''me que, depuis Justii contre les tiers comme l'action Servienne. En revanche il continue rer de l'action Servienne, par un avantage, qui est sa raison d'A inconvénient corrélatif : le demandeur y triomphe par la simple constitution de la sûreté et ne peut être repoussé même par la pre supérieur au sien, ainsi, sous Justinien, d'une hypothèque préférai n'entraîne qu'une décision provisoire contre laquelle on pourra se voquant le fond du droit, par exemple par l'action Servienne : les I sont données positivement, au moins pour le droit de Justinien, j ' Lenel, Zsavsl,, 3, 1882, p. 180. Ed., pp. 393-:Vj:), et les citations de §236, n. 5.

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exemple en la vendant à un tiers et en s'en appropriant le prix.

Le créancier gagiste n'est pas propriétaire. Il commettrait un furlum en vendant la chose absolument comme le dépositaire, le commodataire qui vendent la chose mise entre leurs mains à titre de dépôt ou de prêt ; seulement la constitution de gage était très souvent accompagnée de conventions accessoires destinées à le protéger contre l'ennui d'une garde se prolongeant indéfiniment : ainsi d'une convention par laquelle faute de paiement à l'échéance il deviendrait propriétaire de la chose pour le montant de la dette {lex commissojnà) ^ ; ainsi d'une convention par laquelle, au même cas, il deviendrait propriétaire à un prix fixé à dire d'experts * ; ainsi enfin d'une convention par laquelle faute de paiement il aurait le droit de vendre et d'aliéner le gage s'il n'était pas payé ^. Dans le premier et le second cas, on lui faisait dès le moment de l'acte une vente et une tradition conditionnelles ; dans le troisième on lui donnait sous la même condition le pouvoir de vendre et d*aliéner par une tradition qui rendait l'acheteur propriétaire civil, si elle portait sur une res nec mancipi^ propriétaire prétorien, si elle portait sur une res mancipi ; mais cette faculté n'existait pour lui que si elle lai avait été conférée par une convention expresse : le gage ne lui donnait droit qu'à la possession.

11 en est iibsulunimt *le mi^iiie de l'hypothèque k TungiDe* Le seul <?net e&t le jus pomâendi i\iie\Ut permel d'ohteiiir à réehéaiiee mmim le ga^e lo dmine dès h* princifit*. Seuletuont, ciimme au cas de gnge, m \ joindra souvent k ta njnvpntidii «rhypoihèque Tune âes tmis clauses et notainriiiMii la dernii'^re *. Li^ jus disimhfindi en résultera, mais de U rhmse (^t mm dt- riiy[M>îln**i(Ufs

KL e(» r%inie cornirniu ;m ^lam* f.4 à l'hypothi>que a sabsisté fort laî1i> tetnpts. Non seulement le ronîertipoaiin de Domitien et de Trajan, Jii- VQÏemis dit ijmMelnl qui vemi In chose engagée, sans convention Vy nuturîsaiil, liMtonrl un vol : um>^ la îiêressiLé de la coiiveniioii rxprosse ^t égnleoN^nt siifipii^i'e par riaîiig, snm Antonio le Pieux, et a éié itcltmV

\, Ctrlti^ rlunsc lîi^^irn il<^jrt, nvona-noua vn, [k 142, n. :i àmit les forittiilairoa dr Cîiton. Sur !<ari r!ijfjn*rt n\ùc VniUïhuïiûn nu lise ou aux publicairis de» cha«ç? ffdsiïi^ («ir In tlouanr (p. 'Sû:*. ïi. H}, cf. A. Meruic^, ZmosL, a, 18S4, p. iZ%. U^ ÔMix ie\k'^ \\v Ck'i^rnn, Ep., i'i^ Ttii^ 11, et i'ro ftacco, 2i» 5i, <|iiî piirlçtil ^fuii rlîet 8€Mil>lal»lf nf s(? mp[>ort(Mit, rrfjyous-ncîus^ ni à la fiducie, ni à rhjrjioUiiyqti^ ivHiiaiîït's» nifils? tiux sùn'luîY ;y;n'L'(|uys ri'jîics par rfes règles analogues (Hitâ^^ p«9li [j, Ti ; jïraurhet, 'K p. -7«»).

'2, Cette ronvotitiuu inns doute moins rrt^fiuente est citée par Marcîen, 0.,^». f Dr pt'jtt,, Hî, ^1,

.► Ci' j»(4rlr (*ni njrjA iiieulhnint' pur Lïilinm, D., ;Î0, !, De p/V/Wj, Sn.

î. Lr pnctf est '4iL*t»'i|i' <lssîinrti*inrnt |»inir le ^age e! Thypothique, C I, tl Ih' net. pitfH * S.

SÛRETÉS RÉELLES 755

peut être plus tard encore *. Seulement à partir du temps des Sévères, certains jurisconsultes et notamment Ulpien^ appliquaient à cette clause devenue de plus en plus fréquente, Tidée que les clauses de style se sous-entendent, que les parties, quand elles ne s'en sont pas expliquées, ont entendu s'y référer et ils décidaient que- le créancier avait le droit de vendre sans clause expresse et qu'il ne commettait (le furlum » en vendant qu'en présence d'une clause expresse le lui défendant. Justinien a fait un nouveau pas en établissant une règle, qu'il attribue, croyons-nous, raensongèrement au même Ulpien, et selon laquelle la clause prohibitive n'a plus d'autre effet que d'obliger le créancier à faire trois sommations au constituant avant de procéder à la vente *. Il a en revanche conservé une décision de Constantin prohibant la lex commissoj'ia^.

Reste à déterminer les conditions et les effets du jus distrahendi du créancier ainsi devenu progressivement d'un effet accidentel, un effet naturel et même finalement un effet essentiel de la convention d'hypothèque.

1. Pour que la vente soit valable il faut d'abord, jusqu'à Justinien, qu'il n'y ait pas de clause expresse enlevant le droit de vendre au créancier ; ensuite que le créancier soit le premier en rang ®; enfin que la dette

1. Javolenus, D., 47, 2, De furtis, 74 (73). Gaius, InsL, 2, 64. Un texte de Pomponius, écrit sous Hadrien, que l'on cite souvent (D., 13, 7, Depign. ad., 8, 4. 5 : Lenel, 799) se rapportait originairement à la fiducie, mais fournit d'ailleurs un argument a foriioH. Au contraire des textes de Paul (D., 20, 3, Quae re«,3) et d'Alexandre Sévère (C, 4, 24, De pign. act., 4) qui supposent Texistence de pactes autorisant le créancier à vendre ne prouvent pas que ces pactes fussent encore indispensables à leur époque.

2. Ulpien, D., 13, 7, De pign. act,, 4 (Lenel, 2874) : Sed etsi non convenent de iiistrahendo pignore, hoc tamenjure utimur ut liceat distrahere^si modo non convenu ne liceat. Paul, Sent., 2, 5, i. Livre syro-romain, éd. Bruns-Sachau, pp. 28. 39.145.

3. Ulpien, D.,13, 7, De pign. act., 4 (suite) : Utn vero convenil ne distraheretur, creditor, si distraxent , furti ohligatur. Gordien, C, 8,27 (28), De distr, pign., 7, subordonne encore la validité de la vente à l'absence de clause contraire.

4. i)., 13, 7, De pign. act,, 4 (fin) : Nm ei ter ftterit denuntialum ut solvat et cessaverit. L'interpolation admise par de nombreux auteurs (v. Windscbeid, 1,§ 237, n.5) est établie : quant au fond, par le rapprochement de la constitution de Gordien, qui subordonne encore la validité de la vente au défaut de clause contraire et des textes de Paul et du livre syro-romain, p. 756, n. 1, qui exigent les trois sommations non pas au cas de clause contraire, mais à celui d*absence de clause expresse ; quant à la forme,nous semble-t-il, par Tincorrection du texte actuel qui littéralement exige une dénonciation faite au créancier (creditor.., ohligatur nisi ei ter fuerit denuntlatum). Une opinion défendue notamment par M. Kobler, Pfandrechtliche Forschungen, 1882, pp. 65-68, regarde au reste le texte, comme écartant seulement les peines du furtum sans valider la vente.

r.. C, 8, 34 (35), Depact. pign., 3.

6. D., 20, 5, De distr. pign., 1 (nullojure vendidit) ; C.,8,17 (18), Qui pot., 8. Exactement la vente est, croyons-nous, nulle seulement au regard du créancier aatérieur et non du constituant ; mais, en résultat pratique, cela éciuivaut à une impossibilité de vendre pour lous les créanciers autres que le premier en rang.

probablement par des dispositions du droit positif, à faire auparavant au débiteur une ou plusieurs sommations de payer *. Mais, à ces conditions, il peut vendre, quand et comme il veut, aux enchères ou à Tamiable, sans rassentfraent du débiteur et même malgré lui '. Seulement il ne peut pas se vendre à lui-même: la chose pourrait seulement lui être attribuée en paiement, après évaluation préalable, par une décision îiupéri aie, définitive au bout d'un certain délai, dont la pratique est attestée dès le temps des Sévères {impelralio dominii) ^ Justînien a remanié le système, soit quant h la vente qui n*est plus pormise que deui ans après la dernière sommation, soit quant à la dominnimpÊlraiw pour laquelle il a porté le délai k deux ans*.

% Entre racheteur et le créancier qui lui vend, les effets sont en principe ceux de la vente ordinaire. L'acheteur est obligé a payer le prit et ne devient propriétaire que par le paiement. Le vendeur est obligé à une délivrance qu*il fera en nature, s'il a la chose entre les mains on sinon par la cession de son action hypothécaire ^ Il est aussi tenu k garantie, non pas il est vrai du défaut de druit du constituant, mais J^ son titre*. Oiiîi^tit^« constituant, la vente le dèpouilfe de sa propriété, comme s*il avait aliéné Id-raéme et elle l'oblige même a garantie^ : en

L Cette ajgniïicatioû est prescrite! par Dioclétien, C 5^ 37, De adm. iui.^ I:S. V* aussi le livre syro-romain, pp. 28. 39. 14tî* D'après l*auJ eUe livre syro romain* pp. 38. 145 (mais non p. 39), elle ticvaît Hrt' répétée trois fois, quand le pacte riait muet sur le droit de vendre. Les textes montrent aussi qu'il était d^usage d'ajuioac^r la vente par voie d*arfiche3; ef, C, K, 21 (2S), De distt\ pù/n., 4 ; £?,, 41, i(i, I>f injuiHis^ 15, 32. Mais c'était seulement uae fûnne d'usage dont Tabsence pouvait engager la responsabilité du crûancter gagiste enver» le constituant sans iatluer sur le sort de la venta. Cf. C, S, 21 (28), Ds disl. piffn., 1.

2. Sous ce rapport on voit, ici, comme en bien d'autres cas, l'institution déTflappëe briser le moule dans lequel elle s'est fonnêe. En partant de Vîééé que le créancier hypothécaire vend et surtout fait tradition sur le mandat du débitée!' (tiaius, 2, ti4|, on dirait que Toppositiou du dt biteur révoque ce mandat. Au c^mtraire il peut incontestablement vendre malgré cette opposition, cominç après la mort du débiteur qui révoquerait le mandat, comme après la perte de la propriété par le débiteur qui enlevé au débiteur lui^m^'me le droit d'aliéner.

3. C, 8,33 (34), D^ jwï'ïî dominii impetrando. Cf. Dernburg, Pfandrecht, 2, ^ M * L'institution, sur laquelle il y a du reste de nombreuses încertiludes^ apparat comme pleinement développée on Tan 2^% Alexaude Sévère^ C, Â, i, i, V. aussi UJpien, D., 27, H, De reb. ear,^ Ir, Sj Trypboninus, D., 41, î, De A. R D., 63, 4. Elle se présente sous un aspect un peu divers au VI» siMe dsiis Cassiodoret Variae, 5, 1.