Paul, D., h, /., H

6. Mineur: D., 4, 4, De min., 12. Dot: C, h. t., 12. Justinien admit la UKuif chose en matière de liberté, en tranchant, dit-il, C, h. ^.24, une controverse antérieure.

"ï. On a prétendu parfois que le sénatus-consulte ne pourrait Aire opposé (ju'.iii-

SÉNATUS-CONSULTB VBLLÉIEN 763

II. Sanction de la prohibition. — La sanction du sénatus-consulte n'est pas une nullité absolue, comme celle qui frappe par exemple l'engagement pris par la femme en tutelle sans Vauctoritas tutoris. Pour un motif discuté, qui tient simplement, selon nous, à ce que le sénat n'avait pas encore en Tan 46 le pouvoir incontesté de faire du droit civil (p. 55), le sénat a simplement invité les magistrats chargés de Tadministration ' de la justice, les préteurs, à prendre des mesures pour faire respecter sa volonté relativement à ces engagements *, et les préteurs ont recouru au moyen qu'ils avaient à leur disposition, à celui qui avait également servi à l'application des édits d'Auguste et de Claude et aux premiers essais de généralisation postérieurs : ils ont donné contre l'action née de l'engagement contraire au sénatus-consulte une exception, qui est d'ailleurs accordée assez largement, non seulement à la femme, mais à ses cautions, non seulement contre Faction même du contrat, mais, si la femme s'est laissée juger et condamner sans invoquer le sénatus-consulte, contre Taction en exécution du jugement*.

A côté de cet effet direct, le sénatus-consulte a parfois un effet indirect. Quand la femme s'est engagée non pas à côté, mais à la place d'au> trui, soit par novation, en libérant le débiteur, soit par intervention, en Tempôchant de s'obliger, le préteur a considéré que ce tiers ne doit pas profiter du secours accordé à la femme, poumc pas payer ce qu'il eût dû au créancier sans son intervention, ce qu'il eût même dû lui rembourser à elle, si elle avait exécuté l'engagement. En conséquence, au cas de pareille intercession, en même temps qu'il donne à la femme l'exception pour ne pas exécuter l'engagement, il ressuscite ou il crée contre le tiers, comme action utile, l'action dont ce tiers eût été tenu, si l'intervention de sa femme ne l'avait pas libéré ou ne l'avait pas dispensé de s'obliger ^

tant que la femme n'aurait pas renoncé dès le principe ou après coup au droit de s'en prévaloir.Cette solution serait contraire au système d'après lequel le sénatusconsulte aurait constitué une disposition d'ordre public dirigée contre les femmes ; elle Test également à celui d'après lequel c'est une disposition de protection: la femme ne peut pas plus renoncer à cette protection fondée sur son sexe que l'impubère à celle fondée sur son âge. Le seul texte embarrassant est, pour l'époque classique, un texte de Pomponius, D.,h. /.,32,4,disant que, si la femme qui a intercédé pour autrui est disposée à dé rendre un procès intenté contre elle, elle peut ^tre obligée à promettre {cavere) qu'elle n'invoquera pas plus tard le sénatus-consulte. Mais ce texte qu'on écarte de beaucoup de manières, qui, en tout cas, attesterait tout au plus une opinion isolée de Pomponius, ne peut prévaloir contre \a physionomie générale donnée au système par l'ensemble des textes.

1. Ulpien, D., /i. f., 2, 1 : ArhilraH senatum recte alqué ordine facturas ad quos de ea re injure adiium erit^ si dederint operam^ ut in ea re senntus voluntas itrtetur.

2. Fidéjusseur : D.,44,1, De exe. y 1^ i . Kctxon judicati : D.,iA,6, De S.CMaced.,

'i. Au cas de novation, le préteur restitue l'action qu'à cause de cela Gai us, Z>., fi, ^, 13, 2, qualifie d'action restHutoria. Au cas où la femme s'est, dès le principe, engagée pour le tiers que cela a dispensé de le faire lui-môme, L'I pi en, /).,

764 LIVRE ni. — IV. — TITRE V

ni. Réformes de Justlnien. — Dans le système que nous venons d'exposer, Tintercession par laquelle la femme s*engage pour le compte d'autrui avec Tintention de recourir contre lui n'est pas en principe va* lable, mais elle Test par faveur spéciale dans quelques cas où le créancier parait plus digne d'intérêt que la femme, sans que d'ailleurs on distin- ' gue, soit pour Tintercession valable, soit pour l'intercession nulle, l'intercession consentie par la femme pour son mari de celle consentie par elle pour un tiers.

Les réformes faites par Justinien tant dans le droit du Gode que dans celui des Novelles' ont eu pour effet de séparer l'intercession de la femme pour le mari des autres intercessions. Il a décidé : i^ que l'intercession de la femme pour le mari serait toujours nulle de nullité absolue ' ; â^que toute intercession, même et surtout celle antérieurement valable par faveur, devrait désormais, à peine de nullité, être constatée dans un écrit public signé de trois témoins'; 3^ que l'intercession antérieurement prohibée le resterait, mais que cependant la femme pourrait se dépouiller de son exceptions soit immédiatement, en déclarant dans un acte public de ce genre faire Tintercession contre un équivalent, soit après coup, en la confirmant au bout de deux ans, soit enfin, dans un seul cas, en déclarant

h. t,t 8, il, dit qu*il instituit magis quam reslituit ohlùjaiionem et on ta qualifie en conséquence du nom d'aclio insliluioria.CÎ, sur ces actions, Lenel, Ed., p. 229.