C. Th,, 4, 4, De lest

4. Gela n'aurait pas empêché le testament ancien de rester valable d'après le droit civil nouveau et même d'après le droit prétorien, encore confirmés par un sénatus- consulte rendu sous Pertinax [Inst., h, /., 7). Mais la constitution se plaçant en face du mode de confection nouveau où les cachets et les subscriptionea se mettent à la fin du testament, décide que le testament où elles ne se trouvent pas (Nov.TheodJI,\^, 5 = C, 6, 23, De «es^,21,2*: Finem autem testamenti subsa^iptionea etsignacula testium esse decemimus,Non subscnptum namque a testibus ac signatum testamentum pro imperfecto haberi convertit) révoquera le testament antérieur, pourvu que le nouvel institué soit l'héritier ab intestat {Nov, Theod.ll, 16, 7 = C, 6, 23, De test., 21,5). On a rapporté à cela en Tinsérant au Digeste et peut-être en l'interpolant le texte d'Ulpien, D., h, t,, 2 (Lenel, 2439) où les mots non perfecto désignaient primitivement le testament prétorien qui n'est pas rite perfectum faute de mancipatio familiae ou de nuncupatio.

5. Ulpien, /)., h. /., 12, 1 (institution d'un nouvel héritier avec fidéicommis ut priores tabulae valerent). Itist., h, t,, 3. Marcien, i}.,36, 1, Ad, S. C, Trebell., 30 (29) {instilutio ex certa re) . On discute sur le dernier texte, qui rapporte le

pratiquemeQt,en vertu des théories des codicilles et des hdéicommis,îajre de nouvelles dispositions testamentaires sans révoquer les premières, produire l'effet positif sans Teffet négatif, de même que les modes de révocation du droit prétorien et du droit impérial récent permettaient de produire l'effet négatif sans l'effet positif, de révoquer le testament sans en faire un nouveau ^ .

§ a. — Capltiê deminutlo du tesUteur.

Le testament est rendu irrilum par la capUis deminutio maxxma, mrdia ou minima du testateur*. Il y a seulement une exception à faire pour la capitis deminutio du prisonnier de guerre, qui ne rendra jamais son testament irritum^ parce que, s'il revient à Rome, il sera réputé n avoir jamais été captif en vertu du poslliminium et que, s'il ne revient pas, il sera réputé mort avant sa capitis deminutio en vertu de la loi Cornelia (p.i85,n.2). En dehors de là, le testament sera rendu nul parla perte de la liberté, de la cité ou de la qualité de sui juris, comme il eût été nul, dès le début, s'il avait été fait par un esclave, un étranger ou un fils de famille.

La seule question est de savoir ce qui arrivera si le testateur recouvre la capacité avant de mourir. Cela n'empêche pas le testament de rester nul d'après le droit civil. Mais le droit prétorien a encore ici atU^nué la rigueur des principes. Le testament ne renaîtra pas, même jure praetoriOy si la capitis deminutio a résulté d'un acte volontaire du testateur, par exemple de son adrogation, à moins qu'il n'ait, depuis son retour à la capacité, manifesté son intention de le faire revivre. Mais s'il a manifesté l'intention de le faire revivre ou si la capitis deminutio s'était produite en dehors de sa volonté,le testament renaîtra, jMr6/?7'ae/ono, après le retour de la capacité. Il fondera au profit de l'institué à rencontre de l'héritier ab intestat une B. P., qui à la vérité a été longtemps sine n. qui l'était encore à l'époque de Gaius et d'Ulpien, mais qui sans doute est devenue elle-même cum re après eux'.

rescrit de Sévère et Caracaila, si le fidéicommis résulte de Tinstitution du secoinl héritier ex re cerla ou s'il n'exige pas en outre une clause expresse ut prions iabulae valeant dont pourtant le rescrit ne parle pas.

1. Ici encore on remarquera que tout cela était permis depuis longtemps &Q^ militaires (D., 29, 1, De test, mil., 15, i ; 19, pr.; 36, 1).

2. Gaius. 2, 145 : Testamenta Jure facta in/irmanturj veluti cum is qui fecent testamentum capite deminutus sit. 146 : Hoc autem casu irrita fieri testannnU dicemus. Inst.^ h. /., 4.

3. Elle n*est cum re que quand elle existe au profit de Théritier ab intestats l'époque de Gaius, 2, 148. 149 et mAme d'Ulpien, Reg., 23, 6. D., h. t., 12, pr. Mais elle Test sans doute devenue partout après eux et rinsertion au Dig. <ia texte d'Ulpien, />., h. t., 12, pr., doit s'expliquer par une inadvertance. Cf. en ce sens Windscheid, 2, § 563, n. 1.

Digitizêa

g 3. — De la survenance d'une Incapacité chez rinsUUié.

On pourrait songer à une dernière cause de nullité du testament valablement fait. Ne deviendra-t-il pas nul quand Théritier institué deviendra incapable après sa confection, quand il deviendra pérégrin, esclave d*un pérégrin, esclave sans maître? Il n'en est rien. Le droit civil luimême décide, de toute antiquité, que peu importent les incapacités survenues chez finstitué entre le moment de la confection du testament et celui de l'ouverture de la succession à son profit, pourvu que Théritier institué ait recouvré sa capacité à ce dernier moment. Il suffit de la capacité aux deux moments (Media tempora non nocent) ^

SECTION V. — Ouverture du testament.

L'ouverture du testament est en pratique le préliminaire à peu près indispensable de son exécution, depuis qu'il est consigné sur des tablettes présentées par le testateur aux témoins, au libripens et au familiae emptor. Cependant, elle a commencé par n'être soumise à aucune forme, par être un acte purement privé. Mais elle fut, en Tan 6 après J.-C, érigée en acte juridique par la loi Julia vicesimaria d'Auguste qui établit un impôt de 5 0/0 [vicesima hereditatium) sur toutes les dispositions testamentaires', et qui soumit dans un but de contrôle l'ouverture du testament à des formalités précises^. Elle a lieu en public^, probablement au bureau même de la perception de l'impôt ^y en présence des témoins ou de la majorité d'entre eux •, normalement dans un délai de trois ou cinq jours après le décès du testateur''. Le testament était d'a-