Gaius

8i0 LIVRE m. — V. — TITRE l. — CHAPITRE I

lorsque et seulement lorsqu'il existe un testament régulièrement écrit et cacheté. En partant de là :

i^ Il admet que le testament sera révoqué si le testateur a détruit le testament, en a rompu les cachets ou y a effacé Tinstitution d'héritier, bien qu'il n'ait pas fait de testament nouveau ^ Le testament reste valable jure civili ; le préteur n'accordera pas la B. P. secundum tabulas en vertu de ce testament qui n'est plus valable comme testament prétorien : il accordera la B, P, ab intestat aux héritiers ab intestat parce que la volonté du défunt n'existe plus en faveur des héritiers institués {non habent voluntatem). Et cette B. P,, qui d'abord ne protégeait pas l'héritier ab intestat contre la pétition d'hérédité de l'héritier testamentaire, toujours héritier civil, qui était d'abord sine re, a été rendue cum re, a été protégée par une exception de dol, contre la pétition d'hérédité de l'héritier testamentaire, sans doute dès avant le temps de Gains '. Par conséquent, il est possible désormais de revenir à la succession ab intestat.

2^ Il admet que, si telle a été l'intention du testateur, la révocation du testament ainsi faite pourra faire revivre le premier; que, quand le testateur aura détruit les secondes tablettes pour rendre la vie aux premières^, l'institué du premier testament prétorien régulier pourra demander une B. P. secundum tabulas qui seulement paraît être devenue

1. On présentait en général autrefois et beaucoup d'auteurs présentent encore chez nous (Âccarias, 2, p. 912 ; May, p. 464) cette cause de rérocation comme déjà admise par le droit civil, parce que, dans les textes du Digeste, la distinction des successions civile et prétorienne n'est pas toujours très fortement soulignée. Mais le texte aujourd'hui certain de Gains, 2, 151, dit positivement que le testament reste valable jure civili : Apparet autem non passe ex eo solo infirmari testamentum quod poslea testator id noluit valere^ usque adeo, ut si linym ejus inciderit^ nihilo minus jure civili valeat, Quineliam si deleverit guoque aut combusserit tabulas testamenti^ ni(hil)ominus (non) desinent valere {quae) ibi fuerunt scripla, licet eorum probatio dif]^{icili8) sit. V. P. Krueger, Kritische Versuche, 1810, pp. 1-15; contre les tentatives faites par M. Schirmer, ZsavsL^ 1, 1, 1886, pp. 1-15; 8, 1887, pp. 99-108, pour maintenir Tacicienne interprétation en lisant contrairement au texte nisi deleverit la réfutation décisive du même, Zsavst., 1, 2, 1886, pp. 91-94 ; 8, 1881, p. 109.

2. Gains le disait probablement dans la suite du texte, 2, loi a, qui est seulement déchiffrée en partie et où il parlait môme peut-être de moyens pris par le droit impérial pour enlever la succession à l'héritier testamentaire au profit du trésor à défaut d'héritier ab intestat (cf. Papinien, X)., 34, 9, De his quae ut iu' dign,, 12). C'est également dit par Ulpien, D.y 38, 6, Si lab. lest, nullae estabunt^ i, 8 : Si hères institutus non habeat voluntatem, vel quia incisae »vnt tabulae vel quia cancellatae vel quia alia ralione voluntatem testator mutatH voluitque intestato decedere, dicendum est ab intestato rem habituros eos, qui honorum possessionem acceperunt^ et D., 44, 4, De d. m. exe, 4, 10 : Beres qui non habet voluntatem per exceptionem doli repellitnr. Sur la doctrine plus aventureuse de M. Krueger, selon laquelle la même efficacité appartiendrait à une révocation sans forme, cf. Dernburg, 3, § 94, n. 2.

3. Papinien, />., 37, 11, De B. P. sec. tab., 11, 2 : Voluntas,.. redisse iniellegeturj non secus ac si guis aliud testamentum fecisset ac supretnas tabulas incidissel, ut priores supremas relinqueret.

cum re plus difficilemeDt, qui ne l'est pas encore en face de tout le monde au temps de Gaius ' .

III. Droit impérial. — En somme le droit prétorien permettait de révoquer le testament, pour retourner à la succession ab intestat ou à un testament antérieur. Le droit impérial, qui ajouta de nouveaux procédés de révocation, admit en outre la possibilité pratique de faire un nouveau testament sans révoquer l'ancien.

Quant aux causes nouvelles de révocation, une constitution de Théodose II et d'Honoriusdécida,en418,qu'au bout de dix ans les testaments seraient périmés ' et, tout en écartant cette révocation de plein droit, Justinien a décidé qu'au bout de ce délai, le testament pourrait être révoqué par une déclaration faite devant trois témoins ou devant l'autorité publique (apiid acta)^ ; une autre constitution de Théodose II et de Yalentinien décida en 439 que le testament inachevé {imperfectum) pourrait révoquer un testament antérieur, pourvu qu'il appelât à la succession les héritiers ab intestat et que l'existence en fût attestée par cinq témoins^.

D'autre part, l'institution des codicilles avait depuis longtemps permis, dans des conditions que nous verrons, de changer un legs, d'en ajouter un, ou d'en révoquer un sans faire un nouveau testament. De plus, en partant de la théorie des fidéicommis, un rescrit de Sévère et Caracalla décida que, si l'héritier du second testament était seulement institué ex certa re, ou, a-t-on dit plus largement, pour une partie, le premier testament serait bien rompu, mais l'héritier du second serait considéré comme grevé d'un fidéicommis du surplus au profit de Théritier de ce premier testament^. Cela revient à dire qu'on peut désormais,

1. Gaius, 2. 148. 149, dit en effet qu'elle est cum r6,si Théritier institué du premier testament est rhéritier ab intestat. Elle ne Test donc pas, quand il est un étranger.