CHAPITRE III. - SUCCESSION DÉFÉRÉE A L'ENCONTRE DU TESTAMENT

La succession est déférée à l'eacontre d'un testament en verta de deux théories principales^ : la théorie de Texhérédation et celle de la querela inofficiosi testamenti. En vertu de la première, le testament tombera en lout ou partie, quoiqu'il ait été fait dans les formes régulières, par un testateur capable, au profit d'un héritier capable, s'il ne contient pas Tinstitution ou Texhérédation expresse de certains héritiers présomptifs ; en vertu de la seconde, il pourra être attaqué, quoique contenant une exclusion régulière de ces héritiers présomptifs, s'il ne laisse pas à certaines personnes une quotité de biens suffisante. Ce sont là deux garanties distinctes établies successivement contre le pouvoir du testateur de dépouiller ses héritiers légaux. La première, qui est la plus ancienne, est, a-t-on dit, une garantie de pure forme consistant en ce qu*il est forcé de les dépouiller explicitement et non pas implicitement. La seconde, qui est venue non pas la remplacer, mais s'y juxtaposer vers la fin de la République, est une garantie de fond consistant en ce qu'il ne peut dépouiller complètement certains héritiers à moins d'en a voir de justes raisons.

SECTION 1. -- Exhérédation*.

Le droit romain n'admet pas que celui qui a des enfants en puissance puisse les exclure de sa succession par une simple omission : s'il ne les institue pas, il doit les exclure par une disposition expresse : il doit les instituer ou les exhéréder. C'est une règle qui a d'abord été posée par le droit civil pour les heredes sut ; mais elle a été étendue par le droit prétorien aux liberté et le droit de Justinien, tout en en remaniant les conséquences, l'a maintenue pour les uns et les autres. Elle doit donc être examinée successivement dans les trois systèmes législatifs.

I. Ancien droit civil. — Le principe d'après lequel le paterfatmliai est astreint à instituer ou à exhéréder tous les héritiers siens' qu'il aura dans le cours de sa vie est très nettement rattaché par les jurisconsultes

1. Cf. Fraocke, Z)a5 ilec/iJ der Notherhen und PflichUheiUberechliglen, 1831; Fr. Schroeder. Das Notherbenrechl^ 1, ISll.

2. In8t.j2, 13, De exheredatione liberoinim, D., 28, 2, de Uberis et poslumis. Cf. Ad. Schinidt, Das formelle Recht der Notherben, 1862. Hoelder, Beilrâge zur Gesch. d.rômisch, Erbrechles, 1881, pp. 88-108.

3. Ulpien, Reg., 22, 14 : Sui heredes insliluendi sunt vel exheredandi.

rocnains au caractère qui fait l'originalité de la vocation successorale des m, à la copropriété existant entre eux et le chef de famille. Le suus hères n'acquiert pas proprement Thérédité à la mort du père, il ne fait que continuer avec des pouvoirs plus étendus une propriété qu'il avait du vivant de celui-ci sur le patrimoine commun. En conséquence, même depuis que le testament n'est plus un acte du pouvoir législatif, le père peut, en vertu de sa. patria potestas, dépouiller le suus de cette propriété, Texhéréder, comme il peut le mettre à mort, le dépouiller de la vie. Mais, pour qu'elle ne lui aille pas, il faut qu'il l'en dépouille, qu'il l'en exproprie. Il ne peut auparavant l'attribuer à un autre. C'est une consé* quence de pure logique du caractère dessuiheredes. Elle peut présenter pour eux certains avantages ; à l'époque où le testament est fait par une loi véritable proposée par les pontifes, attirer l'attention du peuple et du clergé qu'une simple omission aurait moins frappée ^ ; tant que le testament a été public, faire reculer le testateur devant le scandale d'une exhérédation injustifiée ; même ensuite, a-t-on dit, l'amener à mieux peser ses raisons devant sa propre conscience qu'il ne le ferait par une exclusion implicite ; surtout, peut-on dire plus sérieusement, leur donner la chance de quelqu'une de ces nullités accidentelles qui sont toujours la conséquence des règles de forme. Mais elle n'a pas, croyonsnous, été instituée en vue de ces avantages, qui ont pu seulement contribuer plus tard à la faire maintenir, à la faire étendre par le droit prétorien aux liberi. Elle résulte de la condition même des sui. Et par conséquent elle doit être aussi ancienne qu'elle, remonter aux premiers testaments comitiaux dans lesquels on a demandé au peuple de déroger à la loi générale par une loi spéciale. C'est une expropriation qui a été faite d'abord par le peuple lui-môme, en vertu de son pouvoir législatif, puis par le testateur, quand ce pouvoir lui a été transféré '.

A la vérité, on a soutenu que l'exigence de l'exhérédation des héritiers siens aurait été introduite seulement après les XII Tables, parles interprèles des derniers siècles de la République, en vue des avantages pratiques qu'elle présentait ; que la notion de copropriété n'aurait été qu'un prétexte pour arriver aux avantages pratiques. Mais cette doctrine, qui n'a pour appui qu'un texte peu probant de Cicéron ', nous parait

1. C'est le langage même de Paul, D., 28, 2, De libeins et poslumis, 11 (p. 816^ n. 5).

2. V. en ce sens Danz, Lehrbuch der Geschichle des rômischen Rechls, 2, 1813, § 160 ; Hoelder, heitrâge^ p. 88 et ss. L'opinion qui considère la théorie de Texhérédation comme introduite par la jurisprudence est plus répandue. V. en ce sens Schmidt, Formelles Recht, p. 3 et ss., Demburg, Pandeklen^ 3, § 143, n. 2, Korlowa, R, R, G., 2, p. 875 et ss. et à peu près tous les manuels français.

3. n y a un autre argument qui n*a, à notre sens, aucune portée. D'après D,, 50, 16, De V. S., 120, la liberté du testateur était entière d'après les XII Tables (p. m, n. 1) et a été restreinte ensuite par la doctrine et des lois positives {sed

remonte par son principe a i époque la plus ancienne. L'est aussi seQ< lement à cette époque que ses avantages ont eu une portée. Si elle n'avait pas existé alors, on eût eu très peu d'intérêt à Timaginer en vue de Tutiliré misérable et problématique qu'elle présentait plus tard, et on eût eu beaucoup de peine à la créer en face d'une pratique contraire établie. Tout ce qu'a fait la doctrine récente, cela a été de déterminer plas nettement ses règles soit quant au cas où le testateur a déjà des héritiers siens au moment du testament, soit aussi quant à celui où il lui en survient par la suite.

1. L'exhérédation, par laquelle le paterfamilias qui ne veut pas instituer un héritier sien Texclut de sa succession, doit satisfaire à certaines conditions. Elle doit : i® être contenue dans un testament * ; 2* être exprimée en termes sacramentels : le père doit employer pour tous les héritiers siens la formule : Exheres esta, exheredes sunto ; mais il y a de plus une exigence spéciale pour les descendants mâles au premier degré, les fils dont Texhérédation est soumise à des conditions plus rigoureuses que celle des filles et des petits-enfants' : pour le fils, elle doit être faite individuellement {nominatim) : Titius filius meus exheres esto ; pour les autres, elle peut être faite en bloc {inter ceteros) : Ceteri omnes exheredet sunto^; 3®portersurtouterhérédité,ce doutTingéniosité des jurisconsultes

id inlerprelatione coangustaium est vel legum vel auctoritalejura constttuentium. On oublie, en invoquant ce texte en faveur du défaut d'exigence d'exhérédation des sui sous les XII Tables, que la liberté reste entière tout en étant soumise poor son exercice à des formes : Tobligalion imposée au chef de famille de dépouiUer préalablement les sui, pour donner ce qui leur appartient à autrui, n'atteint p&s plus sa liberté de les exhéréder, que la nécessité d'employer les termes sacramentels pour faire une institution d'héritier n'atteint sa liberté établie par k texte d'instituer qui il veut, que la nécessité où il est d'instituer préalablement ud héritier pour faire des legs, des affranchissements, des nominations de tuteurs valables, n'atteint sa liberté de faire des legs, des affranchissements, des nominations de tuteurs. L'argument tiré de Cicéron est plus embarrassant. Dans des passages du De oratore, 1, 38, 175. 51, 245, relatifs à un procès plaidé dans son enfance sur le testament qu'un père avait refait, croyant son fils mort à la guenr. il paraît dire que l'avocat escamotera les XII Tables en faisant admettre la nécessité de l'exhérédation nominative du fils, que par conséquent l'exigence de cette exhérédation a été introduite postérieurement aux Xli Tables par une doctrine encore contestée au temps de sa jeunesse. Mais M. Hoelder a répondu qu'il ne s'agit pas là de la nécessité de l'exhérédation, que dans l'affaire le fils se trouve bien exhérédé,^e5/am£n/o exheres filius, dit Cicéron,!, 38,175, mais qu*il l'a été inter ceteros par la clause : Ceteri exheredes sunto ; et que par suite le texte prouTe non pas que la nécessité de l'exhérédation ait été établie par la doctrine do temps de Cicéron mais que ses formes ont été précisées par la jurisprudence <k ce temps.