Gains, 4, 29 (p. 942, n. 1) : Praesente adversario

1 Vy>3 \A I !,« I. SAKj t\^a

faire venir le défendeur dans une forme qui est à notre époque celle de Vin jus vocatio ' en le sommant de le suivre de suite et en remmenant de force s'il résiste, à moins qu'il ne fournisse un garant (omdex) '. Quant au magistrat devant lequel i\ procurera ainsi sa comparution et il pourrait même se l'assurer à nouveau par des cautions (vadeSjVadimonium)\ si l'affaire ne finissait pas le jour même, il varie selon les temps. La juris dictio^ le droit de concourir aux legis acliones *, appartenait.

1 . C'est, croyons-nous, ce qui se produit dans la legis actio per manus injectionem où l'tn jus vocatio ne parait pas un acte original distinct. Cf. p. 953, d. 3.

2. XII Tables, 1, 1-3. Celui qui veut intenter un procès à un autre s'arrange pour le trouver hors de chez lui et le souame de le suivre devant le magistrat. Alors le sommé est obligé de suivre l'auteur de la sommation. S'il résiste, le demandeur prend les assistants à témoins {ni i/, anletestamino), puis il le saisit (igitur m capilo) et il l'entraîne de force au cas de résistance (si calvitur pedemve itruit, manum endo jacito),

3. Le texte des XII Tables qui nous a été transmis ne parle pas de rintervention du vindex et on a parfois soutenu en conséquence que ce procédé n'existait pas encore alors pour soustraire à la nécessité de suivre l'auteur de Vin jus vocatio. V. Demelius, Zsavst., 2, 1881, pp. 1-13. Mais le régime qui fonctionne à l'époque de la procédure formulaire ne peut se comprendre que comme une amodiation d'un régime établi au temps des Actions de la Loi. On admet donc généralement que l'intervention du vindex remonte à cette époque (et par conséquent qu'il faut lui appliquer les règles des capacités signalées, p. 953, n. 5). Ondlscate seulement sur son caractère. Suivant une opinion, il interviendrait comme un représentant judiciaire dont Texistence paraît en désaccord avec les règles des Actions de la Loi. Suivant une autre, il am^terait une véritable manus injectio en courant les risques du vindex de la manus injectio. Suivant celle que nous croyons la meilleure, il s'engage simplement à produire à un jour dit le défendeur dontii assure la comparution. V. en ce sens Lenel, Zsavst., 2, 1881 , p. 43 et ss. ; Ed.. p. 54, n. 4, et P. Maria, Le vindex, thèse Paris, 1895, pp. 201-233.

4. Fonction : Gains, 4, 184. Mode de constitution propre sous les Actions delà Loi : p. 121, n. 4. Quant au moyen de contrainte, il est probablement symétrique à celui de Yin jus vocatio. De môme que le défendeur est traîné de force, s'il nt vient pas, il sera probablement gardé prisonnier, si son retour n'est pas promis dans les formes convenables. On peut invoquer dans ce sens Plante, Persa,î, ♦. 18 et surtout les vraisemblances générales.

5. Les interprètes modernes distinguent, après les jurisconsultes de TEmpire. la juridiction gracieuse {jurisdictio voluntariay legis actio) c.-à-d. le droit d'assister à une legis actio que les parties accomplissent simplement pour la forme afin d'arriver à un résultat convenu, affranchissement, in jure eessio^ adoption, émancipation, etc. (v. par ex. D., 1, 16, De off,procons.f2ypr,; 3), et la juridiction contentieuse (jurisdiclio conlentiosa ; v. D., 1,16, De off.procons.^l^ pr,) qui estlf droit de concourir à de vrais procès, soit en les jugeant soi-même (;t<(/icarf, soit en chargeant quelqu'un de les juger [judicare juhere \ v. /)., 2, 1, Dt]\i' risd.y 13, /)r., cf. loi Hubria, c. 19-23) ; puis, paropposition à la juridiction contée* tieuse, proprement dite, l'imperium.en vertu duquel le magistrat rend des ordres sans organiser d'instance {missiones in possessionem, interdicta, restitutiones in iniegrum) et en conséquence on oppose à ïeijurisdictio simple, Vimperium miitum cuijuridiciio inest (/>., 2, 1, De jurisd., 3}, duquel on distingue même Vimperivn merfim t^Juta fait étranger à la juridiction, iejiisgladiif le droit de haute j us tic^ crirâiQelJe. Mais celles de ces dtstînclions qui se rapportent à la Juridiction ciiUi' Hont le produit d'une différeiiciatioa historique. La.jitri^diciio est, comme le pouvoir de CijnsuUer les auspices, de commander aux armées, d^agir avec le peap^>

à Tépoque la plus ancienne, au roi entre les mains duquel étaient concentrés tous les pouvoirs. A rétablissement de la République, elle a passé aux consuls investis l'un et Tautre de tous les pouvoirs civils du roi *.PIus tard, en 387, à la suite d*un démembrement d'attributions» les consuls n'ont gardé que la juridiction gracieuse {juris diclio voluntaria) et ont été dépouillés de la juridiction contentieuse, du droit de concourir aux procès proprement dits.au proGt d'un magistrat nouveau, le préteur, qui est désormais le chef de la justice civile, Tautorité judiciaire par excellence et à peu près unique '. Il y a bien, à côté de lui, depuis 387, les édiles curules, qui ont peut-être eu dès les temps des Actions de la Loi une juridiction limitée et,depuis 512, le préteur pérégrin créé pour les litiges entre citoyens et pérégrins, qui a fini par pouvoir assister à la legis aciio, et il y a aussi, depuis le même temps environ, les gouverneurs dans les provinces ayant à leurs côtés les questeurs pour les fonctions des édiles'. Mais, en dehors de la limitation restreinte venant des édiles, de la limitation restreinte et récente venant du préteur pérégrin, le préteur appelé dorénavant, par opposition à ce dernier, le préteur urbain, est, en principe, le seul magistrat devant lequel la legis actio contentieuse puisse être accomplie à Rome et dans l'Italie romaine, comme le gouverneur l'est, en province, à l'époque récente. Ce système avait même pour les plaideurs qui pouvaient se trouver fort loin du préteur en Italie, du gouverneur en province,des inconvénients auxquels ils ont paré, le préteur en nommant dans certaines localités de Tltalie des praefecti jure dicundo qui exerçaient la juridic-

OQ le sénat, une conséquence de Vimperium, des pouvoirs généraux des magistrats supérieurs. En conséquence, elle appartenait dans son intégralité au roi, tant pour trancher des procès véritables que pour assister à des procès fictifs, et il pouvait aussi bien statuer lui-même que charger autrui de statuer. Au contraire, à la fondation de la République, on a obligé le magistrat à faire statuer le juge, et à ne pas statuer lui-même {p. 20, n. l),ce qui a séparé le pouvoir de judicare, qu'il n'a plus, de celui de judicare Jttbere, qui lui reste. Puis,àla création delàpréture, on a séparé Idijurisdictio voluntaria de Xe^jurisdiclio conlentiosa, en laissant seulement la première aux consuls, tandis qu*on faisait passer la seconde au préteur. Enfin la distinction de la juHsdictio conlentxosa et de Vimperium mxxium, plus tard développée surtout pour les magistrats municipaux (p. 970, n. i), remonte aussi à la même époque, où la première a été, croyons-nous, seule concédée aux édiles curules.

1. Cf. sur la juridiction des consuls (et, pendant le déce m virât, des décemvirs), Mommsen, Dr, publ., 1, p. 215.

2. Pomponius, D., i, 2, De O, J., 2, 27. Tite-Live, 6, 42. 7, 1 . La juridiction gracieuse maintenue aux consuls (Mommsen, Dr, publ., 3, p. 116) appartient de même à tous les magistrats supérieurs (cf. Mommsen, Dr, publ., i, p. 217, n. l).

3. V. pour les édiles curules, Pomponius, D., i, 2, De 0. J., 2, 26 ; Tite-Live, 6, 42 : leur juridiction civile au temps des Actions de la Loi nous semble rendue vraisemblable non pas parles actions relatives à la vente (p. 547, n. 2), mais en particulier par lepraes (sacramentï) qu'ils reçoivent dans Piaule, Menaechm.y 4, 2, 22-28 ; cf. iV. R, Hist,, 1893, p. 796, n. 1 ; — pour le préteur pérégrin (créé en 512, et non en 507), Pomponius, D., 1, 2, De 0. /., 2, 28 et Mommsen, Dr,

Seulement il est nécessaire de bien comprendre le rôle du magistrat. Il ne juge pas. Ce serait presque exagérer de dire qu'il organise Tinstauce. Il donne simplement par son concours une sorte d'authenticité indispensable aux actes des parties, spécialement à ceux du demandeur. Gomme dans la procédure extrajudiciaire, c'est le demandeur qui réalise son droit en accomplissant la legis acdo, qu'il ne peut, à la vérité, accomplir qu'une fois à raison du même droit (^ts de endemrc ne sit aciio) ', mais qui, régulièrement accomplie, lui donne immédiatement la satisfaction qu'il poursuit, si elle ne soulève pas de contestation régulière, et entraine la liaison d'un procès, quand elle soulève une contestation régulière 2. Quant au magistrat, son rôle est un rôle d'assistant, sinon purement passif, aumoins à peu près mécanique*. Il doit être lu, prononcer les paroles que la loi lui ordonne de prononcer. Mais c'est à peu près tout. Il ne peut ni accorder l'action, quand la loi ne l'accorde pas, ni, à notre sens, la refuser {denegnre legis actionem)^ quand la loi la donne ♦, et, s'il y a un procès, ce n'est pas lui qui le juge. Conformé-

taine et dont la liste fut plusieurs fois accrue. Elle pouvait en outre avoir lieu les jours comitiaux, quand en fait il n'y avait pas de comices ; les jours des comices testamentaires, après la fin de ces comices; un autre jour, après la fin d'une cérémonie (quando stercus delatum fas) ; certains autres (dies intercUi) désignés par les lettres E N), au milieu de la journée, d^s l'intervalle laissé libre entre les deux phases d'un sacrifice.

i . Nous avons déjà signalé celte règle, p. 664, n. 1 . Cf. p. 681 . On considère très généralement TefTet extinctif qui en résulte comme étant attaché dès notre époque à la litis conteslatio qui est représentée par Fcslus, v. Coniestari lilem (contestari litem dicùnlur duo aulplures adversariiy quod ordinato judicio uiraque pars dicere solet : Testes estote) comme une prise à témoins des assistants et que Ton pense ordinairement avoir eu lieu alors'à la fm de la période du jus^ après U nomination du )uge. Mais cette opinion a été solidement attaquée par M. Wlassak, Die Liliacontestation in Formularprozess, 1889, pp. 79-83, 69-77. D'abord, Verrius Flaccus, qui est la source de Festus et qui vit au temps d'.Vuguste, parle du droit de son temps, donc du droit de l'époque formulaire. Ensuite il serait illogique de prendre des témoins seulement, après la nomination du juge, pour un acte déjà accompli, accompli depuis trente jours sous le système de la loi Pinaria (p. 958, n. 2). Si, comme il parait vraisemblable, la litis conlesiatio existe dès cette époque, elle doit avoir lieu avant la legis actio [et non après, et ce n'est pas par elle, mais par Taccomplissemenl de la legis actio qu'elle escorte, que le droit est éteint. En tout cas, on remarquera que, tandis que, dans notre droit, c'est le jugement qui empêche les parties de faire un nouveau procès remettant en question la chose Jugée, l'effet extinctif est produit ici, couirae dans beaucoup de législations archaïques, par la solennité môme qui lie l'instance, qu'elle soit ou non suivie de jugement.

2. La règle d'après laquelle confessus pro judicato hahetur (/)., 42, 2, De ronf., 1) n'est qu'une expression modernisée du système; dans sa physionomie originale, il n'y a au contraire besoin de jugement qu'au cas de contestation régulière du droit de celui qui agit et l'effet poursuivi est sans cela immédiatement produit tant con* tre le confessus que contre celui qui ne se défend pas uti opovlet. Cf. Demelius, Die Confessio im remise hen Civilprozess^ 1880, pp. 39-110.