PROCÉDURE FORMULAIRE. — DÉBATS IN JURE

SOU une action civile comme au commencement, soit une action prétorienne '. Il peut môme dans certains cas adresser auparavant au demandeur une interrogatio injure et demander ensuite une formule rédigée d'après la réponse {actio interrogaioria) K Enfin nous remarquerons de suite qu'il peut encore, après avoir indiqué Tobjet du procès au défendeur et au lieu d'en demander la formule au magistrat, déférer à l'adversaire un serment que celui-ci est, à peine d'être réputé jugé, tenu de prêter ou de référer (Jusjurandum necessanufn)^ dans toutes les actions d'après l'opinion commune, seulement en matière de condictio certae pecuniae on certae rei et de quelques actions similaires dans une doctrine que nous croyons meilleure ^.

Quant au défendeur, en laissant de côté le cas de serment nécessaire,

après Vin jus vocatio que naturellement de celle faite au moment de la Uiis con* testatio (p. 916, n. 4).

1 . Ce peut même être, faut-il bien remarquer, non seulement une action prétorienne promise dans Tédit, mais une action prétorienne qu'on demande au magistrat d'accorder sans édit préalable ; cf. sur ces actions désignées par excellence du nom d'actions in factum par opposition aux actiones prodilaej vulgares (Papinien, D., i9, 5,Z)c P. K.A., 1, pr. Pomponius, i)., eod, t., H,pr.) Wiassak, Edict und Klageform, 1882, pp. lH-113; Erman, Zsavst,, 13, 4892, pp. 202-203.

2. D., H, 1, De interrog. injure. Cf. Demelius, Confessio im rôm. Civilproce9S, 1880, pp. 245-344. Lenel, Ed., pp. 113-116. 124-129. Les deux cas les plus nets, sont celui où, avant d'intenter une action nozale, on demande au défendeur s*il a l'auteur du délit inpoUstate (p. 659, n. 3) et celui où, avant d'intenter une action qu'on avait contre un défunt, on demande à quelqu'un an hères sit et ex quota parte. La réponse du défendeur le lie quand bien même elle serait contraire à la vérité (D., h. t.,\i, 1). Si au contraire il a refusé de répondre sans Juste motif (7)., A. /., 11, 4) ou s'il a faussement nié ou diminué l'étendue de sa responsabilité, il est tenu pour le tout, bien qu'il ne soit héritier que pour partie, au cas d'action héréditaire (i>., h, /., 11, 3. 4), sans possibilité d'abandon noxal, au cas d'action noxale (D., 9, 4, DeN. A.y 22, 4). Les conséquences juridiques de ces interrogations paraissent avoir été exprimées par une praescriptio mise en tête de la formule. Cf. Lenel, Ed. y p. 115 et pour les actions noxales, Girard, N. B, Bût., 1887, p. 447, n. 1, p. 427, n. 2.

3. Cette limitation se manifeste clairement, quand l'on sépare les deux massifs de textes de D., 12, 2, De jurejurando signalés p. 582, n. 5. Le serment déféré in jure par une partie à l'autre qui doit le prêter ou le référer à peine de perdre le procès, apparaît exclusivement comme déféré par le demandeur au défendeur (Ulpien, h., h. /., 3i, 6. 7 : Lenel, 762) et uniquement dans la condictio certae pecuniae, dans la condictio triticaria {D., h. t., 34, pr,) et dans les actions operarum (D., h. t,, 34, pr.) et pecuniae constitutae (p. 586, n. 8) qui en sont étroitement parentes (p. 478, n. 3; p. 584, n. 5). — On ne confondra pas avec ce serment portant sur le droit, qui ne peut être exigé que dans certaines actions, le jusjurandum calumniae, portant sur le point de savoir si l'on plaide de bonne foi, qui peut être déféré par le demandeur au défendeur dans tous les procès où celui-ci n'est pas exposé déjà à des peines de procédure (Gaius, 4, 172), et par le défendeur au demandeur qui n'est pas déjà exposé à la peine d'une reslipulatio, à moins que le défendeur ne préfère se réserver certaines actions en recours (Gaius, 4, 176 ; V. p. 1003, n. 1), mais qui doit être relevé ici parce que celui à qui on défère le serment nécessaire peut se dispenser de le prêter ou de le référer en dété" nui \e jusjurandum calumniae (D., 12, 2, l)e jurejur.^ 34, 4. 37. Cf. Hitzig, dans la 2* éd. de Pauly, Bealencyclopëdie^ v. Calumnia).

il peut prendre, en face de la demande, à peu près les mêmes partis qu'au temps des Actions de la loi : ou bien s'exécuter en donnant au demandeur sans procès ce qu'il demande ; ou bien contester la prétention de manière à provoquer un procès ; ou bien ne faire ni Tun ni Tautre, ne pas exécuter tout en ne contestant pas, soit qu'il fasse une confessio in jure expresse, soit qu'il ne se défende pas uti oporiet. Mais, s'il n'y a pas de changement sensible pour le cas où il prend le premier parti, il y en a beaucoup pour les deux autres.

Il y en a d'abord un considérable au point de vue du fond, quant à la manière dont il peut contester la demande, par suite de Tintroduction des exceptions. La règle de l'unité de question a disparu. Le défendeur peut contester la prétention du demandeur non plus seulement en niant le droit allégué par lui, mais en lui opposant un droit rival qu'il soutient devoir le neutraliser : à côté de la première question posée par le demandeur il peut en poser une seconde par l'exception, en face de laquelle le demandeur pourrait en poser une troisième par une réplique.

Il y a aussi eu, croyons-nous, un changement important dans le mécanisme de la procédure, au point de vue de l'effet de la confessio in jure. Sous les Actions de la loi, celui qui fait confessio injure ou qui ne se défend pas uli oporiet est, sans distinction, ré^xxXé judicaim et on admet souvent qu'il en est de même sous la procédure formulaire. Mais cependant, sous les Actions de la loi, la confessio in jure et les actes équivalents donnaient en principe au demandeur la même satisfaction que lui eût donnée par exemple le jugement rendu sur un sacramentum : dans un cas comme dans l'autre, son droit était rendu certain, sans d'ailleurs être plus soustrait dans un cas que dans l'autre à la nécessité d'une procédure de liquidation accessoire, s'il ne consistait pas en argent ; or, il n'en est plus de même sous la procédure formulaire où, par suite de Tuniversalité des condamnations pécuniaires, le jugement ne rend pas seulement le droit certain, mais le liquide en argent. La confessio n'équivaut plus au jugement qu'à condition de porter sur une somme d'argent, sur une créance d'argent, et nous croyons, en effet, que, dans la pureté du système formulaire tel qu'il a fonctionné au moins jusqu'à Marc-Aurèle, la confessio n'équivaut au jugement que quand c'est une confessio cerlae pecuniae, qu'en dehors de là, celui qui avoue ou ne dit rien n'est pas dispensé de donner son concours au procès et, s'il ne le fait pas, est soumis aux mêmes voies de contrainte que celui qui empêche la liaison du procès en se cachante

i. Cf. Demelius, Confessio^ pp. 111-204. Ainsi que Ta parfaitement démontré M. Demelius, la distinction est déjà faite très nettement, dès les premiers temps du système formulaire, par la loi Rubria, c. 21-22. Le c. 21 permet TexécutioB sur la personne comme s'il y avait jugement contre celui qui est confessus on qui refuse de défendre ou qui ne répond pas sur une action cerlae creditae pecuniae de la compétence des magistrats municipaux. Au contraire le c. 22 pres-

PROCéDURS FORMULAIRE. — DÉBATS tU JURB 9?3

Pour le magistrat, c'est à lui de décider s'il accordera l'action sollicitée par le demandeur, l'exception réclamée par le défendeur, plus largement s'il délivrera la formule et dans quels termes. Mais cela n'empêche pas son activité de dépendre toujours jusqu'à un certain point de la conduite des parties. Il ne délivrera pas de formule et un demandeur raisonnable n'en sollicitera pas, quand ce demandeur se trouve déjà avoir obtenu le résultat qu'il eût tiré d'un jugement, non seulement quand il a été satisfait, mais quand il a déféré, sur une action le comportant, un serment nécessaire qui n'a pas été prêté, quand le défendeur a fait une eonfessio certae pecuniae ou a refusé de défendre régulièrement à une action cer^ae pecuniae^. Le magistrat ne délivrera pas non plus de formule, quand il est certain d'avance que cette délivrance ne servirait h rien au demandeur, aboutirait à l'absolution du défendeur, ainsi quand le demandeur a déféré un serment qui a été prêté, ainsi quand il demande la formule d'une action aux conditions de laquelle il ne satisfait certainement pas, quand le défendeur a demandé une exception dont l'application est certaine. Mais, ce qui est bien plus remarquable et parfois méconnu, il ne délivre pas non plus d'action, quoique le demandeur en ait besoin et y ait droit, quand le défendeur refuse à l'organisation de l'instance un concours dont on ne peut se passer. Le défendeur fera, comme le confessus incerliy l'objet de mesures de contrainte ; mais

crit de renvoyer raffaire devant les magistrats de Rome, seuls compétents pour la saisie et la vente des biens de Vindefensus, quand c'est sur une autre action que le défendeur a fait une eonfessio incerli ou ne s'est pas défendu ou a refusé de répondre (▼. pour la distinction difficile et importante des membres de phrases, Demelius, pp. 129-132). C'est donc que, dans le premier cas, la eonfessio dispense de défendre au procès, tandis que, dans le second, il faut contraindre malgré elle le défendeur à y répondre. La même distinction entre le eonfessus certae pecuniae qui est assimilé a.u judicalus et celui qui a fait une autre eonfessio, une eonfessio incerii qu'on doit forcer à défendre au procès par missio in possessionem, parait se retrouver au temps des Sévères dans un texte corrompu d'UIpien, D., 42, 2, De confessis, 6, pr, : Cerlum confessus pro judicato erii, incerlum non erii^ 1 : Si quis incerlum confiteatur,,, ur guéri débet ul certum confiteatur. Cf. Lenel, 2277 ; Demelius, Confessio, pp. 159-163; Pernice, Zsavst., 14, 1893, pp. 162-166. Mais, d'après le même texte, cela fut changé par une oratio Marci, probablement relative à la procédure extraordinaire, qu'on essaya d'étendre à la procédure formulaire dès avant sa disparition. — Il faut naturellement séparer du système général de la con/^e5»to,tant les actiones inierrogatoriae données a la suite d'in^crrogatfones in jure {p. 971, n. 2) que les actions confessoriae données pour éviter la peine du double de Vinfitiatio au cas de délit de la loiÂquilia (p. 399, n. 1 ; D», 9, 2, Ad leg. Aq., 23, 10 ; cf. Lenel, Ed., pp. 157-158) et peut-être d'action ex testamenlo (p. 594. n. 1 ; cf. D.y h. /., 3 et Demelius, p. 193, n. 3).

1. La loi Bubria, c. 21, assimile au Judicatus non seulement le confessus, mais celui qui ne répond pas ou qui ne se défend pas uti oportet, L'édit du préteur prescrit pai-eillement, dans la même rubrique, l'exécution sur la personne du certae pecuniae confessus et de celui qui ne se défend pas convenablement sur une action certae pecuniae. Cf. Lenel, Ed., p. 330. Cela s'appliquera par ex. à celui qui refuse de fournir la sponsio teriiae partis, qui refuse de concourir à la nomination du juge, à la liiis contestatio.

jusqu'à ce qu'il ait cédé, il n^y aura pas de délivrance de formule ; la délivrance de formule suppose un accord de volontés obtenu au besoin par une pression, mais un accord de volontés en Tabsence duquel le procès ne peut se lier. Ce caractère conventionnel, contractuel *, de la procédure régulière romaine ne permet pas qu'un procès se lie par défaut. Il ne permet pas davantage que le procès se lie avec un individu qui refuse de concourir à sa liaison régulière, notamment en ne se conformant pas aux règles établies pour les deux actes dont il nous reste à parler ici, l'administration des cautions et la nomination du juge.

Les cautions exigées des parties dans certains prœès^i doivent être fournies devant le magistrat avant la délivrance de la formuJe sont dues tantôt par le demandeur et tantôt par le défendeur : par le déféDdear toujours sur les actions réelles, exceptionnellement sur certaines actions personnelles ; par le demandeur dans des cas qui se rapportent au système de la représentation judiciaire^. Alors leur administration est une condition de la liaison du procès, de la délivrance de la formule. Si le demandeur qui en doit une ne la fournit pas, l'action lui est refusée. Si c'est le défendeur, il en est puni par le transport de la possession da bien au demandeur au cas d'action réelle ' ; par les mêmes moyens de contrainte que celui qui se cache au cas d'action personnelle (sauf au cas d'action certae pecuniae où il serait réputé judicatus comme le certae pecuniae confessusy. Mais il n'y a pas de procès, pas de délivrance de formule.

De même pour la nomination du juge. Les juges, qui dans notre pro^ cédure sont toujours de simples particuliers, peuvent être des jurés uni