Cela résulte d*abord de ce que les praescriptiones j

placées dans la formule après Vintentio pour subordonner à une seconde condition le pouvoir de condamner du juge ^ Elles lui posent une question distincte de Vintendo (exception doli, pacti opposée à la condictw certae pecuniae, par exemple), après laquelle la réplique insérée dans rintérét du demandeur pourrait en poser une troisième, une duplique insérée dans celui du défendeur pourrait en poser encore une autre et ainsi de suite '.

Qu'elles soient insérées dans l'intérêt d'un des plaideurs ou de Tautre, sous leur forme normale d'exception opposée à Vintentio^ ou sous celle de réplique opposée à une exception, ou sous celle de duplique opposée à une réplique par exemple, elles ont toujours le même rôle que nous indiquerons sommairement en signalant leurs caractères généraux et leurs principales divisions.

1. Caractères généraux. Le trait essentiel de l'exception est de ne pas nier directement la prétention à laquelle on l'oppose, d'en supposer môme le bien fondé, mais de lui opposer un fait distinct que le préteur considère comme devant écarter son effet'. C'est de là que résultent, tant en la forme qu'au fond, les différences qui séparent les exceptions des défenses proprement dites tirées de la négation même du droit du demandeur.

Au point de vue de la procédure, tandis que Vintentio même pjse au juge la question à laquelle se rapportent les défenses, le point de

supplantées par des exceptions, coiumc le dit Gaius, 4, 133 et comme le montrent des exemples concrets (exception praejitdicii : p. 813, n. 3; exception rei judicatae : D., 42, 1, De Re jud., 63 et les autres textes cités par Relier, § 43, n. 492) ; ensuite et surtout de la concordance plus imparfaite dans laquelle les exceptions sont avec la structure de la formule, où elles n'ont dû entrer qak une époque où les éléments en étaient solidifiés : en effet, tandis qu'une prae^criptio quelconque se juxtapose à la formule sans en troubler l'harmonie, Texception insérée après Vintentio dérange cette harmonie en ne portant que sur le pouvoir de condamner {si paret, ..neqtie, . .condemnd) et non sur le pouvoir d'absoudre si non pavel, absolve) TQ\dX\sQmQXii auquel elle devrait logiquement reparaître (Lenel, Vrsprung und Wirkung der Exceptionen^ 1816, p. 44).

1. Gaius, 4, 119: Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur^ quaiH adfirmai is cum quo affitur.Ct, Ulpien, /)., 44, 1, De exe, 2,jor. (n. 3).

2. Exceptions do/t maW (Gaius, 4, 119: Si in ea re nihil dolo malo A, Agerii factum sit neque flat) ; pacti convenli (Gaius, 4, H9 : Si inler A, Agerium et A". Negiditim non convenit ne ea pecuniapetei'etur\jusli dominii opposées à TactioD publicienne (p.339, n. 1). — Répliques pac/t opposée à Vexceplio pacti (Gaius, 4, 126 : Si non poslea convenit ut eam pecuniam petere liceret)^ doli mali, rei venditae et iradilae, rei doaatae et tradilae opposées à l'exception justi domi^ nii (p. 339). — Duplique (faussement qualifiée par quelques textes de Iriplique) legis Cinciae opposée à la réplique rei donatae et traditae (p. 912, n. l.t. — Triplique de dol opposée à la duplique legis Cinciae des héritiers du donaleur (pp. 912, n. 1 ; 911, n. 1).

3. Ulpien, />., il, 1, De except., 2, pr. : Exceplio dicta est quasi quaedam ejcluaio, qiiae opponi aclioni cujusquerei solel ad excludendum id quod in inteniionem condemnalionemve deductum est; 2,2 : Illiid lenendum est omnem exceptii^ nem,,, exclusoriam esse ; exceplio aclorem excludit.

savoir si le droit existe, s'il n'a pas été éteint,et que, par conséquent, le défendeur aura la faculté d'invoquer une défense devant le juge sansavoir eu besoin de la faire valoir ?« jure^le défendeur qui veut faire valoir une exception doit avoir soin de la faire insérer dans la formule, in jure. Sans cela le juge saisi seulement de la question posée par ïintentio ne pourrait s'en occuper. 11 n'en serait autrement que si Vintentio elle-même lui donnait le droit de s'occuper des faits qu'aurait visés l'exception, comme c'est le cas pour les faits de dol dans les actions de bonne foi {exceptio dôli mali inest bonae fidei judiciis). En dehors de là, le juge, ne connaissant que la formule, ne peut tenir compte des exceptions qui n'y sont pas insérées et par conséquent les exceptions doivent être invoquées avant la délivrance de la formule. Seulement cette règle reçoit deux atténuations : 1<> il y a des exceptions qui peuvent être invoquées même après le jugement sur l'action judicali, ainsi celle du sénatusconsulte Velléien ; 2o à l'époque de Gaius,ce]ui qui a par erreur omis de faire insérer dans la formule sinon une exception c^uelconque, au moins une exception péremptoire obtient une in inlegrum restitutio *.

Au point de vue du fond, on peut dire, en principe général, qu'à la différence du droit contre lequel il y a une défense et qui n'existe pas, le droit contre lequel il existe une exception est seulement paralysé ; en conséquence, au lieu de se produire à l'égard de tous, l'effet de l'exception peut se produire seulement au regard de certaines personnes et au lieu d'être définitif, irrévocable, il peut être neutralisé par une réplique rendant son activité au droit paralysé ^.

2. Division des exceptions. Les interprètes divisent principalement' les exceptions en partant de témoignages exprès ou implicites des textes : i^ au point de vue de leur source, en exceptions civiles et honoraires* ; mais, à noire sens, toutes les exceptions sont honoraires, de création prétorienne; les prétendues exceptions civiles elles-mêmes n'ont pas été directement établies par le législateur, mais introduites par le préteur soit à la place d'actions civiles, soit sur les instructions du sénat ou de l'empereur*; — 2** au point de vue du fait qui y donne naissance, en ex-

1. Sénatus-consuUe Velléien : p. 763, n. 2. Restitutio in integrum^ p. 996, n. 4.

2. Cf. par ex. les effets de Vacceptilatio, p. 692 et ceux du pacte de non pelendo, p. 694. Les fûts concrets qu'on a opposés à cette distinction (v. notamment Lenel, Urspnmg und Wirkung der Exceptionen^ 1816 et les auteurs cités) montrent seulement qu'elle n'est pas d'une rigueur absolue, ils u*en suppriment pas, croyons-nous, la vérité d'ensemble.

3. On distingue encore,par ex., les exceptions proposées dans l'édit et celles que le préteur rédige in factum comme il fait pour les actions en vue d'espèces particulières (cf. p. 911, n. 1) ; les exceptions que le préteur accorde sans examen des faits et celles qu'il délivre seulement cognita causa (par ex. Texception jusli domina : p. 339, n. 2) Cf.Gaius, 4, 118.