Exemples, Gains, 4, 37. Loi Rubria, c

2. Ainsi Judiciuni dabo, actionem non dabo, possessionem dabo, promitti jubehOt inintegrum restituam, etc. V. les édits conservés, Textes, p. 137 et ss.

3. Cette différence entre les actions civiles, dont le préteur donne seulement la formule, et les actions prétoriennes, qu'il promet expressément avant d^en donner la formule, a été particulièrement mise en lumière par M. Wlassak, Edict und Klageform, 1882, et a été très fortement confirmée par les recherches de M. Lenel surl'édit de Julien (p. 55, n. 1).

leurs auteurs \ constituent en face du droit civil le droit prétorien, ou plus largement, en embrassant les édits de tous les magistrats judiciaires, le droit honoraire ^ établi, disent les Romains, pour seconder, compléter ou corriger le droit civil ' et dont le fondement juridique est, à notre sens, non pas, comme on a dit surtout autrefois, dans une heureuse usurpation du préteur et des magistrats similaires, ni, comme on dit encore, dans une délégation à leur profit du pouvoir législatif qui n'a jamais eu lieu, ni même dans l'exercice fait par eux de leurs pouvoirs généraux de magistrats, mais dans Texercice fait par eux du pouvoir spécial d'organiser les procès, que leur avait conféré la loi Aebutia.

Les règles du droit prétorien se distinguent extérieurement, dans l'Album, de celles du droit civil, par le fait matériel et tangible de l'existence d'édits les établissant qui, plus que tout autre, a dû souligner l'opposition. Elles en diffèrent en outre par trois infériorités apparentes : 1** Tandis que la loi est perpétuelle, Tédit ne pouvait être invoqué que pendant l'année d'exercice du magistrat qui Tavait rendu, et encore, même durant cette année, n'était-il rigoureusement obligatoire pour son auteur que depuis une loi Gornelia de 687 qui défendit aux magistrats de manquer aux engagements pris par eux envers les justiciables dans leurs édits \ — 2<^ A la différence de la loi, qui s'étend à tout le territoire de l'empire, Tédit, dont le rôle législatif n'est pas plus ancien que le système des compétences limitées, ne s'applique qu'au ressort du magistrat qui l'a rendu. — 3'' Enfin, à la différence des lois, les édits ne peuvent directement ni abroger une règle de droit ni en créer une nouvelle ; ils peuvent seulement aboutir pratiquement au même résultat, neutraliser pratiquement la loi qui existe, remplacer pratiquement la loi qui fait défaut. Celui qui s'est obligé par dol est débiteur jure civili ; le préteur ne dit pas qu'il ne le sera plus ; il dit seulement: Exceptionem dabo, ou peut-être plutôt : Actionem non dabo. La capitis deminutio éteint .les dettes ; le préteur ne dit pas qu'elle ne les éteindra pas ; il dit seulement : In integrum restituam. De même, quand il appelle un héritier que la loi n'appelle pas, il ne dit pas : Hères eslo^ familiam habeto, il dit: Bonorum possessionem ofaôo. Il ne peut ni

1. Formulae Hutiliana, Octaviana, Fabiana. Actiones Pauliana, Puhliciana. Judicium Cascellianum. Edictum Carbonianum. Interdictum Salvianum, par exemple.

2. Whonos, magistrature, /nsL, 1, 2, De j . nat., 7. Cf. cependant Krueger, Sources, p. 46, n. 1.

3. Papinien, /)., 1, 1, De j. et j., 7, 1 : Jus praetorium est, quod praelores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitaiem publicam. Cf. Marcien, D.^ A. t., 8.

4. Asconius, in Ciceronem, Pro Cornel. (éd. Stangl, 1912, p. 48) : Aliam deinde legem Cornélius (tr. pi. 687) etsi nemo repugnare ausus est mullis tamen invitis tulit : ut pruetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent : quae res cunctam gratiam ambitiosis praeloribus, qui varie jus dicere assueverant suslulit. Auparavant, le préteur, qui aliter ut edixerat decernii, peut être arrêté par l'intercession de son collègue. V. Cicéron, In Verr.y 2, 1, 46, 119, et Mommsen, Dr.pubL, 1, p. 237.

faire ni défaire du droit civil. Il peut seulement permettre de se passer de la loi qui le ferait ou le déferait.

Mais ces infériorités ne sont que des apparences. Quant à la dernière, l'édit, par ses voies obliques de procédure, arrive aussi sûrement à son but que la loi par ses dispositions directes et, au cas de conflit, c'est lui qui prévaut. Si l'édit ne s'appliquait en droit qu'au cercle de la compétence de son auteur, en fait les dispositions des édits de la capitale étaient reproduites dans chaque province par les magistrats placés à la tète de la justice, en sorte qu'il n'y avait d'autres différences que celles rendues avantageuses par les conditions locales '. Enfin, si en droit Tédit ne durait qu'un an, ce qui avait encore l'avantage de laisser tomber d'elles-mêmes les dispositions malheureuses, l'édit du magistrat sortant était immédiatement remplacé par celui du magistrat entrant où reparaissaient les dispositions consacrées par l'expérience des édits des magistrats antérieurs. Cette pars translaticia, transmise de magistrat à magistrat, a nécessairement toujours formé une portion plus considérable de l'édit total en face de la pars nova constituée par les créations du magistrat actuel \ En réalité, l'édit contenait déjà probablement à la fin de la République la grande majorité des règles qui devaient figurer dans sa rédaction définitive ^

III. La science du droit sous la République ^ — A Rome comme ailleurs, le droit, une fois exprimé dans sa forme abstraite par la loi, a eu besoin d'être interprété par des hommes compétents (j'uris prudentes) qui en fissent l'application aux espèces concrètes. L'interpré-

1. Cicéron rapporte, Ad Au., 6, 1, 15, que, dans son édit de Cilicie, après avoir précisé certains points relatifs au droit local ou demandant une réglementation spéciale, il a renvcyé pour le surplus aux édits urbains. Cf. Ad fam., 3, 8, 4.

2. Cicéron, In Ven\, 2, 1, 44, 114 : Hoc edictum vêtus translaiiciumque est. 45, 115 : In re velere edictum noimm, 45, 117 : Hoc edictum translaticium esse . Ad Ait., 5, 21, 11 : Cum ego in edicto translaticia.. . haberem. La prédominance de la pars translaticia sur la pars nova résulte aussi de l'apparition des commentaires ; le premier est celui en deux livres de Ser. Sulpicius, consul en 703, mort en 711.

3. On pourrait seulement chercher : i» dans quel ordre chronologique les diverses dispositions de l'édit ont été introduites. C'est une question sur laquelle il y a beaucoup de documents épars, mais il n'y a pas encore dautre travail d'ensemble qu'une très courte étude, d'ailleurs intéressante, de M. Dernburg, Festgabe fur fleffler, 1873, p. 93 et ss! ; 2» quelle était alors la disposition matérielle de l'édit. Je crois avoir établi. Mélanges, 1, pp. 197-203 ; cf. pp. 299-303, par les débris de l'édit prétorien antérieur à Julien et notamment par ceux contenus dans le recueil de Valerius Probus (p. 68, n. 1), que les divers édits au sens strict étaient déjà placés, dans l'Album, à la fin de la République, dans l'ordre qu'ils ont conservé, mais que, comme l'avait conjecturé M. Wlassak, Edict und Klageform, 1882, les formules d'action étaient, avant Julien, dans un appendice semblable à ceux des exceptions, des interdits et des stipulations prétoriennes (p. 55) duquel elles ont été transportées dans le corps de Tédit par Julien.

4. Krueger, Sources, §§ 4. 7-9. Bruns-Lenel, Gesc/i. und Quell., §§ 16, 17,28-30. Cf. P. Joers, Rômische Rechtswissenscliaft zur Zeit der Republik, 1 (jusqu'aux Gâtons), 1888. Bremer, Jurisprudentia antehadriana, 1 (temps de la République), 1896.

tation du droit, la science du droit {juris prudeniia, jus civile au sens strict *) a, dans la période qui s'étend de la rédaction des XII Tables à la fin de la République, passé par trois phases successives : une phase ésotérique, où le droit est tenu secret, une phase de vulgarisation, où l'on en répand la connaissance d'une manière pratique, sans souci d'ordre théorique d'exposition, et une phase de systématisation, où apparaissent les premiers ouvrages de doctrine composés d'après un plan d'ensemble.

* La première phase, qui va jusqu'au milieu du V* siècle, est secrète^ d'après une tradition romaine très précise. La science du droit est alors, au moins en fait et très généralement, le monopole des pontifes ^ Par suite des rapports du droit privé et de la religion, par suite de l'influence du calendrier sur la justice, par suite aussi peut-être du caractère religieux primitif du sacramentum, ils avaient certainement, malgré des

1. M. Ehrlicli, Beitràge zur Théorie der Rechtsquellen, 1, 1902, a fait ressortir ce sens, le plus étroit et probablement le plus ancien, du uioi jus civile, signalé notamment par Pomponius, D., 1, 2, De 0. J., 2, 12 : Est proprium fus civile quod sine scripto in sola prudenlium interpretatione consistit et dans lequel des textes anciens paraissent opposer directement le droit civil ainsi conçu au droit positif résultant par exemple du vote des comices (v. par ex. Cicéron, Orator, 34, 120 : Quid est enim turpius quant legitimarum et civilium controversiarum patrocinia suscipere, cum sis legum et civilis juris ignarus ?) . Et on peut admettre avec lui que c'est par opposition au droit prétorien que le terme est arrivé à prendre une portée plus large englobant le droit résultant des lois, des sénalus-consultes, des constitutions impériales. 11 nous semble seulement aller bien loin en soutenant que le sens étroit aurait seul existé jusqu'au temps des Sévères. Non seulement 11 est obligé de reconnaître que le mot est employé dés auparavant dans l'acceptation large pour viser des dispositions législatives se rapportant à la matière des successions ou provenant des XII Tables, et il n'arrive pas fi écarter un texte de Papinien, />., 1, 1, De ;. et /., 7, 1, qui définit déjà positivement le jus civile comme embrassant à la fois les lois, les sénatus-consultes, les constitutions impériales et les décisions des jurisconsultes ; mais le texte de Pomponius, qui indique le sens étroit au § 12, paraît bien lui opposer le sens large au § 5, où il dit que la disputatio fort et le droit fait par les prudents propria parte [appellatione ?) aliqua non appellatur ut celerae parles juris suis nominibus designantur.», sed communi nomine appellatur jus civile, c'est-à-dire, dans la traduction la plus naturelle, que, tandis que les autres sources du droit civil ont, à côté de ce nom général commun, un nom particulier, le droit fait par les jurisconsultes est exclusivement désigné par ce nom général, et il n'est pas impossible que l'opposition «ntre le droit civil au sens large et le droit prétorien soit déjà dans Cicéron, Pro Caecina, 12, 34 : Nam, quid agas niecum, eœ jure civili ac praetorio non liabesl Cela se concilie parfaitement avec l'explication du changement proposée par M. Ehrlich, si on remarque que les circonstances qui ont dû donner au mot le sens large nouveau ont existé non pas seulement depuis que l'édit est codifié, comme il est au temps de Pomponius, mais depuis qu'il a commencé à prendre une certaine importance, comme cela était dès le temps de Cicéron. Cf. Kipp, Geschichte aer Quellen, p. 107, n. 33. Lambert, Mélanges Appleton, 1903, p. o54, n. 1. Erman, Z. 5. St., 24, 1903, pp. 421-440. 25, 1904, pp. 316-352, et les réponses de M. Ehrlich aux deux articles de M. Erman, Zeitschrifl de Grûnhut, 1904, pp. 331-364. 1905, pp. 599-612.

2. Pomponius, Z)., 1, 2, De 0. J., 2, 6 : Harum {XII tah.) et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant.

*4t LIVRE PREMIER. — CHAPITRE II

obscurités multiples, une action sérieuse sur la pratique, et on s'explique aisément qu'ils aient cherché à faire de la connaissance de cette pratique une sorte de science secrète, de monopole de leur corps.

Assurément les écrivains des temps postérieurs exagèrent en disant que tout le droit était tenu caché par les pontifes Ml était public dans sa forme abstraite, puisque les XII Tables étaient affichées sur le comitium. Il était public dans son application concrète, puisque la justice se rendait publiquement au même lieu. Mais il y a derrière l'exagération une vérité. En fait, le droit était, dans sa mise en œuvre> inconnu du peuple. Un homme du peuple romain eût été, a-t-on écrit, aussi embarrassé pour appliquer les XII Tables à une situation donnée qu'un homme du peuple d'aujourd'hui pour se servir d'une table de logarithmes. Donc, de même que les Romains allèrent plus tard consulter les jurisconsultes laïques pour connaître les formes selon lesquelles contracter les actes, faire les procès, ils allaient à l'époque ancienne trouver pour cela les pontifes ^ A la différence des consultants postérieurs, ceux d'alors n'ont pas laissé de nom. Leur œuvre a été anonyme en même temps qu'elle a été collective et précisément pour cela. Mais elle n'en a pas moins été considérable.

Les pontifes ont en réalité, depuis les XII Tables, comme auparavant déjà sans doute, concentré dans leurs mains la science du. droit jusqu'au milieu du V^ siècle. Et, ainsi qu'il arrive toujours à la doctrine et à la pratique, ils ont, par voie d'interprétation, sous le coup des besoins journaliers, créé beaucoup de droit nouveau, tout le droit nouveau qui a été fait dans cette période, où nous n'avons pas de traces de lois relatives au droit privé, où l'activité du préteur qui ne date sérieusement que de la loi Aebutia n'a pas commencé. C'est ainsi qu'ils ont probablement créé alors toutes les institutions d'expédient tirées de l'emploi d'un rouage légal à un but diffèrent de son but normal, qui sont fort nombreuses dans l'ancien droit romain et qui comprennent par exemple l'affranchissement, Vin jure cessio, l'émancipation, l'adoption, le testament per aes et libram, bien d'autres actes encore.

Cette première phase finit, la seconde commence au milieu du Y® siècle, par un événement très connu : la divulgation des formules par Cn. Flavius, scribe du célèbre Appius Claudius Caecus * et fils d'un de ses affranchis. Il publia, dans un recueil appelé Jus Flavianum, les formules des legis actiones, qu'il aurait, dit-on, dérobées à son patron, que

1. Tite-Live, 9, 46, 5 : Jus civile reconditum in penetralibus pontificum. Cf. Cicéron, De oi\, 1, 41, 186.

2. C'est sans doute à ces consultations que se rapporte l'allégation peu claire de Pomponius, Z)., 1, [2, De 0. J., 2, 6, sur le collège des pontifes ex quitus constituebatur guis quoquo anno praeesset privalis.

3. Pomponius, Z)., 1, 2, De 0. J., 2, 7. Tite-Live, 9, 46, 5. Cicéron, Ad Ait.,. 6, 1, 8. Pro Mur., 11, 25. Pline. N. H., 33, 1, 17.

d'après les tendances du patron, celai-ci doit plutôt avoir publiées par son intermédiaire. Il fut nommé en récompense édile curule pour Tan 450, ce qui implique que la publication eut lieu un peu avant 450. En outre, il est représenté comme ayant affiché le calendrier de manière à dispenser de recourir aux pontifes pour connaître les jours judiciaires, ce qui paraît un second acte distinct, fait par lui peut-être en qualité d'édile curule en 450. — On peut rapprocher de la conduite de Flavius celle du premier grand pontife plébéien, Ti. Goruncanius, consul en 474, qui fut le premier à publiée profiteri \ c'est-à-dire probablement à rendre ses consultations en public, devant des auditeurs qui pouvaient en prendre note et acquérir ainsi progressivement une instruction juridique d'ensemble, suivant une méthode qui fut pendant longtemps la seule forme sérieuse d'enseignement du droit \

Depuis lors, la science du droit se sécularise, ceux qui veulent s'attirer la faveur du peuple et arriver par là aux magistratures peuvent se mettre à délivrer à tout venant des consultations, particulièrement indispensables à cause du caractère formaliste du droit et de la procédure, et particulièrement demandées à raison de leur gratuité qui contribuait sans doute à faire plus volontiers aller trouver les jurisconsultes que les hommes de loi modernes. On trouve des exemples de leur rôle social dans des anecdotes telles que celles de Scipion Nasica, à qui le sénat concéda une maison sur la voie sacrée pour qu'il y fût plus commodément à la disposition des demandeurs de consultations, ou de G. Figulus, qui voulut se servir de sa popularité de consultant pour se faire nommer consul \

La consultation- (responc^ere), à côté de laquelle on met encore la rédaction des actes (cavere) et même parfois la direction des procès {agere) *, fut probablement la principale occupation de la plupart des jurisconsultes de la môme époque et du siècle suivant parmi lesquels nous citerons seulement : Sex. Aelius Paetus Gatus, consul en 556, M. Porcins Gato, le censeur (520-605), son fils, M. Porcins Gato Licinianus, mort en 602, puis trois hommes qui nous sont représentés comme ayant fondé le droit civil ^ : M'. Manilius, consul en 605, P. Mucius Scaevola, consul en 621, et M. Junius Brutus, à peu près leur contemporain ; enfin P. Rutilius Rufus, consul en 649, préteur au plus tard