Cf. Gaius, 1, 3. Inst., 1, 2, De j. nai
3. V. sur la dénomination des lois, Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, p. 359, n. 1. Karlowa, li. R. G., 1, p. 426. Krueger, iSources, p. 24, n. 6.
table a été trouvée au XVIIP siècle à Veleia près de Plaisance ; le fragment d'Esté, découvert à Este en 1880, également relatif au règlement des compétences, que plusieurs croient un fragment de la même loi et qui en tout cas est sûrement de la même époque ; la lex JuUa, dite Julia municipalis, de Tan 709, à la fois relative à la police de la ville de Rome et au régime municipal des cités des citoyens, dont on n'a pas le commencement, mais dont on a la fin sur deux tables de bronze appelées souvent du lieu de la trouvaille les tables d'Héraclée. — Enfin l'on peut signaler, dès avant la fin de cette période, deux exemples des monuments désignés plus ou moins proprement du nom de leges datae, par opposition aux leges rogatae^ c'est-à-dire selon nous des lois rendues par un magistrat par délégation du peuple, comme étaient généralement les lois constitutives de provinces ou de colonies ^ : un fragment, découvert en 1894, du statut municipal donné à la ville de Tarente, après qu'elle eut acquis le droit de cité, dans la seconde moitié du VIP siècle, et de longs fragments, découverts à Osuna en 1870 et 1874, du statut de la colonie de citoyens Julia Genetiva, déduite en Espagne après la mort de César en vertu de lois faites de son vivant ^
Notre période est également la plus riche en lois relatives au droit privé. Les comices ayant surtout légiféré en matière politique et les historiens s'occupant aussi surtout des lois politiques, ce ne sont ni les plus nombreuses ni les plus fréquemment signalées par les auteurs anciens. Cependant on peut, même en écartant les lois exclusivement politiques et les lois sur la justice et la procédure criminelle qui ont mis les quaestiones d la place des comices judiciaires, en citer un assez grand nombre qui se rapportent soit au droit privé soit à la procédure civile. Nous aurons l'occasion de les étudier toutes en détail, mais il ne sera pas inutile de donner ici un tableau sommaire des principales \
1. V. sur la définition des leges dalae, Krueger, , Sources, p. 20, n. 3, et, en un sens différent, Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, p. 253 et ss.
2. On trouvera toutes ces lois, rogalae ou dalae y avec quelques autres, Textes, p. 24 et ss. Cf., Textes, pp. 72 et 80, les notices des lois Rubria de Gallia Cisalpina et Julia.
3. On remarquera que les dates que nous indiquons s'écartent notablement de celles, souvent beaucoup plus précises, données dans la plupart des ouvrages anciens et qui n'ont pas encore toutes disparu des ouvrages modernes. Ces derniers chiffres viennent en général de ce que les anciens auteurs, avides de précision, ont, pour les lois dont ils trouvaient les noms sans autre information sur leur date, cherché dans les débris des listes romaines de magistrats les noms correspondants et fait ensuite entre les personnages ainsi découverts un choix arbitraire. Ce procédé est excessivement critiquable parce que nous n'avons pas ces listes complètes : si nous connaissons à peu près tous les consuls, il mcuique à nos listes une quantité de préteurs et encore bien plus de tribuns. Il est donc parfaitement arbitraire de supposer que, lorsqu'une loi s'appelle Furia, elle est forcément de l'un ou de l'autre des deux ou trois Furii que présentent les textes, quand il a pu y en avoir des quantités d'autres qui ont été préteurs ou seulement tribuns. En outre, le procédé conduit à des résultats d'autant plus faux que le hasard de notre tradition, notamment de la transmission de l'œuvre de Tite-Live,
En matière de droit privé, on rencontre, sans parler des lois agraires ni des lois sur le luxe, des lois privées qui ont été certainement provoquées par des considérations politiques : d'abord la seule loi sûre du ÏY* siècle, la loi Ganuleia, plébiscite de l'an 309, autorisant le mariage entre patriciens et plébéiens ; ensuite une autre loi sûre du V® siècle, la loi Poetelia Papiria, adoucif^'^ant la condition des débiteurs, de l'an 428 ou 441, plutôt de l'an 428 ; puis des lois sur le cautionnement se rattachant à la politique par l'idée de protéger les débiteurs, pour la plupart, et pour l'une par la, distinction entre Tltalie et les provinces : les lois Appuleia, Publilia, Furia, Cicereia, qui sont souvent rejetées très haut dans le passé, mais dont Tune des plus anciennes, la loi Appuleia, suppose l'existence des provinces, alors que la première province, la Sicile, a été fondée en ol3 ; puis des lois sur les libéralités entre vifs et testamentaires : la loi Cincia de l'an 550 sur les donations, les lois Furia et Voconia sur les legs, dont la seconde est de 585, dont la première, souvent placée arbitrairement très haut dans le passé, est postérieure à la loi Cincia et se place donc entre 550 et 585 ; à la rigueur aussi, une autre loi plus récente sur les legs, motivée par un intérêt fiscal, la loi Falcidia de 714.
D'autres lois ont été motivées par des considérations de pur droit privé : la loi Aquilia, sur la réparation du dommage causé à autrui, qu'on place souvent, à cause de témoignages byzantins très douteux, à l'époque de la sécession de la plèbe qui provoqua la loi Hortensia, alors entre 465 et 468, qui, en tout cas, est connue des jurisconsultes du début du VIP siècle ; la loi Plaetoria sur les tromperies commises à l'encontre des mineurs de 25 ans, signalée comme récente dans le Pseudulus de Plante représenté en 563 ; enfin la loi Atinia, sur Tusucapion des choses volées, citée comme récente par les jurisconsultes de la fin du VP siècle et du début du VIP.
En matière de procédure civile, on retrouve d'abord la loi Poetelia
nous fait être surtout renseignés, en dehors des derniers temps de la République, sur la période à laquelle s'arrêtent les manuscrits de Tite-Live, qui, après une lacune s'étendant de l'an 461 à l'an 536 de Rome, finissent à l'an 587. Par suite, les choix ont surtout été faits dans la période pour laquelle nous l'avons, dans le IV^, le V« et le Vie siècles, alors que les lois dont la date est certaine se placent presque toutes entre le milieu du VI« siècle et du VII% qu'il y en a seulement deux ou trois auparavant, qu'en bonne logique ce serait donc là qu'on devrait placer la plupart. Scientifiquement la date d'une loi, quand elle ne nous est pas rapportée, par des témoignages directs, doit être déterminée approximativement par l'établissement de termes extrêmes, en dégageant du fond des institutions le moment où elle ne peut pas encore exister et celui oh elle existe déjà nécessairement. C'est en partant de ce principe que nous avons déjà posé ailleurs {Mélanges, I, p. 462 et ss. ; cf. pp. 458-461) et que nous avons essayé d'appliquer à la loi Aebutia {Mélanges, I, pp. 65-174), qu'ont été déterminées les diverses dates qui sont indiquées ici et dont chacune sera justifiée en son lieu. Le relevé chronologique des lois romaines dont le nom nous a été transmis, donné par M. Rotondi, Enciclopedia giuridica Italiana, v° Leges publicae populi Rontani, Milan, 1912, est le plus récemment paru et l'un des plus satisfaisants.
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Papiriade 428, qui, en même temps qu'elle adoucit la condition de s débiteurs, enleva la manus injectio aux créanciers ex nexo ; puis, comme ayant établi la manus injectio avec des variantes, plusieurs des lois précitées, les lois Furiae sur le cautionnement et les legs, la loi Publilia ; ensuite une loi très importante sur la manus injectio, la loi Vallia, qui se place probablement vers la fin du VI* siècle et qui décida que, presque dans tous les cas, le défendeur à la manus injectio pourrait être son propre vindex, y répondre lui-même en courant les mêmes risques que le vindex. Enfin le système des Actions de la loi fut complété, à une époque très indécise, par la création d'une cinquième Action de la loi, la candie tiOy établie en matière de somme d'argent (certa pecunia) par une loi Silia e1 en matière d'autre chose déterminée (de alla certa re) par une loi Galpurnia.
La dernière loi sur la procédure qui se place dans notre période est une loi de portée capitale non seulement pour la procédure, mais pour le droit privé, où, par les nouveaux pouvoirs qu'en tira le magistrat, elle rendit l'intervention du législateur à peu près inutile : la loi Aebutia. Elle a introduit un nouveau système de procédure, la procédure formulaire, — à notre avis, en laissant aux parties le droit de choisir sous le contrôle du préteur entre la procédure ancienne et la procédure nouvelle, — et elle se place, croyons-nous, sûrement dans le premier tiers du VII^ siècle, entre l'an 605, auquel et même un peu après lequel la procédure ancienne existe encore seule, et l'an 628, à partir duquel surgissent les preuves de la procédure nouvelle. Le trait caractéristique dont elle tire son nom est la formula, petit programme du procès rédigé par le magistrat sur la demande des parties, qui indique au juge ce qu'il devra faire selon qu'il vérifiera ou non l'existence de la prétention du demandeur, qui, dans la rédaction la plus simple, dit qu'il devra condamner au premier cas et absoudre au second : siparet... condemnato, si non paret absolvito \
1. Cette formule contient, outre la nomination du juge : Titius judex eslo, une intentio : Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium centum milia dare oportere et une condemnatio : condemnato, si non paret absolvito (et non pas, croyons-nous aujourd'hui : condemna^ si non paret absolve). Des formules encore plus simples, celles des praejudicia ne contiennent que la nomination du juge et une intentio : Titius judex esto an Numerius Negidius Auli Agerii libertus sit. D'autres, par exemple celles des actions de bonne foi, contiennent outre la nomination du juge, avant \ intentio et la condemnatio, une demonstratio précisant la cause du droit : Titius judex esto. Quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem vendidit ', quidquid paret Numerium Negidium Aulo Agerio ex bona fide dare facere oportere ; judex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato si non paret absolvito. Les formules des actions en partage et en bornage contiennent seules en outre une adjudicatio donnant au juge le pouvoir de transférer la propriété entre les parties ; Quantum adjudicari oporlet, judex adjudicato. Ce sont là les quatre parties principales de la formule : demonstratio, intentio, adjudicatio, condemnatio. A côté d'elles, une même formule peut, selon les circonstances, contenir ou non certaines parties accessoires, par exemple des praescriptiones, mises en tête soit dans l'in-
II. Édits des magistrats ^ — Les édits sont des communications adressées au public, qui d'après Tétymologie (ex dicere), ont d'abord été orales et qui, dans le sens postérieur du mot, sont en outre publiées par voie d'affiches. Dans cette acception large, les édits pourraient venir de n'importe qui, même de particuliers, et il n'est pas impossible de relever des textes dans ce sens. Mais, sans avoir peut-être un caractère absolument dilférent, ils prennent naturellement une tout autre portée quand ils émanent d'autorités publiques qui y recourent pour obtenir soit à l'égard de tous, soit à l'égard de quelques-uns, l'effet qui résulterait de notifications individuelles. Et c'est à ce point de vue qu'on se place pour parler des autorités qui ont \e jus edicendi ou pour énumérer les édits qui nous ont été transmis ^
Seulement les édits ainsi entendus ne sont pas une source du droit. C'est par le développement d'une de leurs variétés, des édits d'entrée en charge, que les édits de certains magistrats, des magistrats chargés de la justice civile, sont devenus, à partir d'un événement législatif déterminé, à partir du vote de la loi Aebutia, une source du droit très abondante, celle qui a mis le droit prétorien à côté du droit civil.
Les magistrats romains d'un certain rang, les consuls, les censeurs, les préteurs, les gouverneurs de province par exemple, avaient coutume de publier à leur entrée en charge une espèce de manifeste où ils se présentaient à leurs administrés en leur faisant part de leurs titres et de leurs projets. Ce n'étaient là d'abord que des espèces de proclamations assez vagues, de professions de foi publiées après coup, dans lesquelles il était souvent plus question des liens de famille ou des actes passés du nouveau magistrat que de ses actes futurs, qui en tous cas ne le liaient pas plus que les professions de foi modernes. Mais, tandis que ces édits d'entrée en charge ont toujours gardé le même caractère pour les consuls et les censeurs, ceux des magistrats judiciaires, préteurs urbain et pérégrin et édiles curules à Rome, gouverneurs et questeurs faisant à côté d'eux fonctions d'édiles curules dans les provinces, ont pris depuis la loi Aebutia un rôle tout difTérent correspondant à l'accroissement des pouvoirs des magistrats ^
térêt du demandeur, soit dans l'intérêt du défendeur, par exemple des excepliones soumettant au juge une seconde question dans l'intérêt du défendeur, des replicationes lui en soumettant une troisième dans l'intérêt du demandeur, etc. Cf. Gaius, 4, 39-44. 115. 137 et les explications données dans notre livre IV.
1. Krueger, Sources, p. 40 et ss. Bruns-Lenel, Gesch. und QuelL, §§26-27. V. plus loin, dans le livre IV, le chapitre de la procédure formulaire.
2. V. sur le jus edicendi, Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 230 et ss. Exemples des principaux édits qui nous ont été transmis, Textes, p. 172 et ss.
3. Gaius, 1, 6 (cf. Justinien, Inst.^ 1, 2» De j. nat., 7) : Amplissimum jus est in edictis duorum praelorum urbani et peregrini, quorum in provinciis juris dictionem praesides earum habent : item in edictis aedilium curulium, quorum juris dtctioncm in provinciis populi Romani quaestores habent. 4, 11 : Junc (au temps des Actions de la loi) edicta praetorum quibus conplures actiones introductae sunt in usu nonerant.
Jusqu'alors les magistrats judiciaires, n'ayant guère qu'à donner k Taccomplissement de la legis actio une assistance prescrite par la loi, n'avaient pu promettre dans leurs édits des réformes judiciaires qui étaient en dehors de leurs pouvoirs. Tout au plus les préteurs ont-ils pu déjà promettre, comme on admet communément surtout en vertu de considérations théoriques, de suppléer aux lacunes du droit, à l'aide de leurs pouvoirs de police générale, en recourant à deux ou trois procédés que nous retrouverons souvent : les missiones in possessionem, où, pour peser sur la volonté d'une personne, par exemple pour la faire sortir d'un endroit où elle se cache, on permet à une autre de s'installer sur un de ses biens ; les stipulations prétoriennes, où le magistrat la contraint à prendre par contrat verbal un engagement nécessaire à la sécurité d'un tiers ; les interdits, ordres qu'il adresse à une personne sur la demande d'un intéressé en défendant d'y contrevenir. Mais ils ne peuvent ni promettre de donner des actions que la loi ne donne pas, ni promettre de refuser celles qu'elle donne. Et c'est vrai, croyons-nous, non seulement pour le préteur urbain, mais pour les gouverneurs, les édiles et le préteur pérégrin, au moins par rapport aux citoyens romains qui ne peuvent ni être dépouillés des actions que la loi leur donne, ni être poursuivis par des actions qu'elle ne donne pas contre eux.
Au contraire, depuis la loi Aebutia, les magistrats ont acquis des pouvoirs nouveaux. Cette loi mettait à côté de la legis actio la formule, en permettant aux parties de choisir entre les deux, sous le contrôle du magistrat. Elle chargeait, par conséquent, le magistrat de transposer, le cas échéant, en formules les paroles sacramentelles antérieurement prononcées par les plaideurs pour lier chacun des procès connus, et par là même elle lui donnait une autorité toute nouvelle sur les procès, sur l'ancienne legis aciio^ qui ne pouvait plus être intentée sans son assentiment, comme sur la formule, qui tirait de lui son existence. Elle lui ouvrait, probablement d'une façon plus inconsciente que calculée, la voie des réformes législatives, en lui permettant d'étouffer les prétentions fondées sur la loi lorsqu'il refuserait la legis actio sans délivrer de formule corrélative *, en lui permettant à l'inverse de sanctionner des prétentions sans base légale lorsqu'il délivrerait des formules ne correspondant qu'imparfaitement ou ne correspondant pas du tout aux lois existantes. Et c'est précisément l'exercice de ce pouvoir fait par le magistrat, en particulier par le préteur, qui a donné une importance nouvelle à son édit d'entrée en charge, manifeste technique et précis dans lequel il' expose le programme de son administration judiciaire.
1. C'est la denegatio legis actionis qu'on fait souvent remonter au temps des Actions de la loi, mais dont les exemples connus sont tous postérieurs à la loi Aebutia et qui, à notre sens, aurait auparavant constitué une forfaiture de la part du magistrat {Org. jud., 1, pp. 195-198 ; Mélanges, 1, pp. 76, n. 1 ; 90, n. 2 ; 137-146).
En moins d'an siècle ce programme appelé edictum perpetuum, — c'est-à-dire édit permanent, rendu pour toute l'année d'exercice, par opposition aux edicta repentina, motivés par des circonstances accidentelles, — est devenu une longue ordonnance affichée auprès du tribunal du magistrat, sur des tables de bois blanc {album). Le magistrat y donne, d'une part, les modèles concrets des moyens qui pourront lui être demandés (formulae) * et, d'autre part, il y indique dans quelles conditions il les accordera ou les refusera {edicta au sens étroit) ^ en rédigeant des formules à la fois pour les actions données par la loi (actions civiles) et pour celles données par lui, mais en ne prenant la parole dans ses édits que pour les moyens créés par lui qui sont les seuls qu'il ait à promettre ^ et qui comprennent désormais non plus seulement les missiones in possessionem, les stipulations prétoriennes, les interdits, mais quantité d'autres instruments de procédure, des actions prétoriennes, des exceptions, des prescriptions, des restitutiones in integrum. Il annonce par exemple que, tandis que selon le droit civil l'engagement obtenu par dol est néanmoins valable, il permettra à la victime du dol d'échapper à Faction née de cet engagement, notamment par l'insertion dans la formule de l'action d'une clause selon laquelle le juge devra condamner seulement 5^ m ea renihil dolo malo AuliAgevi (nom conventionnel du demandeur) factum sii neque fiât (exceptio doli mali) ; — que, tandis que la victime d'un vol ne peut d'après la loi civile réclamer l'amende due par le voleur qu'autant qu'ils sont tous deux citoyens, il donnera néanmoins l'action quand les autres conditions seront réunies en disant au juge de statuer comme si les parties avaient la qualité de citoyens, en supposant fictivement cette qualité (action fictice prétorienne) ; — que, tandis que le droit civil ignore la constitution d'hypothèque, il donnera au créancier auquel une chose aura été conventionnellement affectée à titre de sûreté une action pour en réclamer la possession de tout détenteur (action in factum prétorienne) ; — que, tandis que le droit civil tient pour éteintes par une mort civile, une capitis deminutio^ les dettes de celui qui s'est donné en adrogation, il remettra au profit des créanciers les choses dans l'état où elles seraient s'il n'y avait jamais eu de capitis deminutio {restitutio in integrum).
Ces différentes dispositions introduites successivement par les divers préteurs et dont plusieurs ont gardé dans leur nom le souvenir de
