D., 8, 6, Quemadmod. serv

9. Sénatus-consulte de 743, chez b'rontin, Deaq. urb. Rum., 125 {Textes, p. 131)'.

264 LIVRE m. — II. — CHAPITRE I

n'a pas accès à une sépulture ^ Enfin l'Etat a le droit de fai,re démolir des édifices dans l'intérêt public^. Mais il n'y a pas de preuves positives d*un droit général d'expropriation existante son profit sur les propriétés privées \

III. Histoire de la propriété romaine. — Les caractères et les limites du droit de propriété romain étant ainsi indiqués^ il nous faut chercher pour lui, un peu comme nous avons fait pour le droit de famille, pour la puissance paternelle, pour le mariage, quelle en a été l'histoire, quelles ont été ses origines et ses transformations.

i. Formes premières de la propriété romaine. Ce qui rend nécessaire de chercher quelles ont été les formes premières de la propriété romaine, c'est que sinon pour les meubles *, au moins pour les immeubles, on rencontre, dans l'histoire du droit, à côté de la propriété que nous venons de définir, d'autres formes d'appropriation, probablement plus archaïques, dont on doit se demander si elles n'ont pas aussi existé à Rome.

La propriété individuelle du sol, telle que nous l'avons définie, n'est naturellement pas concevable chez les populations qui mènent la vie nomade, comme la plupart de celles qui vivent exclusivement de la chasse ou de l'élève du bétail, qui ne cultivent pas la terre. La seule propriété du sol dont il puisse s'agir pour elles est une propriété vague de toute Ta horde, de tout le clan, de toute la tribu, sur les territoires de chasse, sur les pâturages que le groupe considère comme réservés à ses membres par opposition à ceux des autres tribus, des autres clans, sans que cette propriété commune elle-même acquière jamais une très grande stabilité, à raison des déplacements fréquents qu'entraîne la vie nomade.

Mais, même chez les populations agricoles, telle qu'est la population de Rome à la fondation de la ville, on rencontre pour la propriété du sol, à côté de l'individu isolé, deux autres titulaires : un groupe large, la tribu, le clan, le village ; un groupe plus étroit, la famille. — Le premier système a pour exemple classique la communauté de village russe où la propriété immobilière individuelle n'existe que sur le petit enclos dans lequel chaque chef de famille a sa maison et son verger ; où, sans parler des prés et des pâturages communs, les terres arables appar-. tiennent à la commune et sont périodiquement partagées en lots propor-

1. Z)., U, 7, De reliç)., 12, pr., d'où les anciens interprètes ont déduit le droit général d'acheter le passage en cas d'enclave.

2. V. pour l'ancien droit, Cicéron, Deoff., 3, 16, pour le nouveau C, 8, H (12), De op. publ., 9.

3. Il ne faudrait pas, en tout cas, les chercher dans les textes relatifs aux fonds provinciaux, car le droit de l'Ktat résulte là de sa propriété sur ces fonds (p. 269).

4. V. cependant sur l'appropriation collective des meubles, Kovalewsky, Tableau des origines de la famille et de la propriété^ 1890, p. 52 et ss.

LA FKOPRIÉTÉ. — HISTOIRE 265

tionnels au nombre des habitants, qui sont tirés au sort eptre les divers chefs de famille \ Il paraît aussi, en dépit des controverses, avoir fonctionné chez les Germains, dans la marche germanique du moyen âge, qui existait déjà au temps de César et de Tacite et où la terre salique (Salzgut), était seule en propriété privée, tandis que l'usage de la pâture et de la forôt était commun et que la terre labourable était périodiquement divisée en lots mesurés avec une corde, puis tirés au sort \ 11 y a encore de ce système d'autres exemples plus ou moins discutés \ Et, d'une manière plus large, on discute encore vivement s'il faut voir là les traces d'une phase régulière de l'histoire de la propriété ou simplement des faits accidentels plus ou moins nombreux *. — L'autre mode d'appropriation est la copropriété familiale, dont le rapport avec la première forme est également contesté, qui, d'après les uns, est une dérivation du premier, qui, d'après d'autres, en serait au contraire l'origine et qui, en tout cas, doit en être soigneusement distinguée. 11 suffira d'en citer comme exemple la Zadrouga serbe où une famille très nombreuse vivait et travaillait en commun sur le bien familial sans qu'il fût question ni d'un droit exclusif d'un des membres sur le fonds commun, ni de partage avant ou après la disparition du chef, et qui tend précisément

1. V. sur le mir russe, les nombreux auteurs cités par de Laveleye, La propriété et ses formes primitives, 4* édit., 1891, p. 10, n. 1. Ajoutez Kovalewsky, Tableau, p. 163 et ss. ; p. 182 et ss. ; cf. le même, N. R. H., 1891, p. 480 et ss.

2. V. sur la marche germanique, Brunner, Deutsche RerMsgesch., 1, 2« éd., p. 81 et ss. elles auteurs cités.

3. V. par ex. pour la communauté hindoue, Sumner Maine, Eludes sur T histoire du droit, 1889, pp. 137-171 ; Kohler, Z. fûrvergl. /?. W., 1887, p. 161 et ss. ; pour le droit celtique, d'Arbois de Jubainville, liecherches sur l'origine de la propriété foncière, 1890, p. 100 et ss. ; Etudes sur le droit celtique, 1, 1895, p. 118 et ss. ; pour le droit homérique, Esmein, N. R. H .; 1890, pp. 821-845, qui n'a pas été réfuté, à notre sens, par M. P. Guiraud, La propriété foncière en Grèce, 1893, p. 36 et ss., et des conclusions duquel on peut au contraire rapprocher les vues symétriques de M. Ed. Meyer, Gesch. des Aller thums, 2, 1893, pp. 296-302.

4. La première idée se trouve particulièrement développée dans l'ouvrage classique de M. de Laveleye, La propriété et ses formes primitives, dont la 4« éd., préférable aux précédentes à cause des nombreuses additions tirées de la trad. allemande, a été publiée en 1891. V. aussi P Viollet, BibL de l'école des Chartes, '^3, 1872, pp. 455-504 ; Kovalewsky, Annales de l'Institut international de sociologie, 2, 1896, pp. 175-233. Elle a été particulièrement combattue par M. Fustel de Coulanges, qui en est arrivé à nier à peu près tous les exemples allégués de propriété collective. Questions historiques, 1893, pp. 17-117. V. auparavant /^ec/ierches sur quelques problèmes d'histoire, 1885, pp. 189-358 ; Nouvelles recherches, pp. 327-360; Lalleu et le domaine rural, 1889, auxquels il faut joindre la réplique probante de M. Glasson, Les communaux ei le domaine rural à l'époque franque, 1890. C'est, à notre sens, une très forte présomption en faveur de la première idée que les exemples concrets, contestés en vertu d'une idée préconçue par Fustel de Coulanges, aient été, pour la plupart, admis d'après l'examen direct des sources par les personnes les plus compétentes dans l'histoire des peuples auxquels ils se rapportent, ainsi pour le droit germanique par M. Brunner (n. 2), pour le droit celtique par M. d'Arbois de Jubainville (n. 3), pour le droit romain par M. Mommsen(p. 267, n. 2).

aujourd'hui à se désorganiser par suite de Tintroduction de ces deux idées nouvelles \

Or, cette orientation générale donnée, il faut, à notre avis, reconnaître que le droit romain lui-même a connu ces deux formes d'appropriation, non seulement la copropriété familiale, qui, au fond, n'y a jamais entièrement disparu, mais même la communauté du premier type, qui, si elle y a disparu de bonne heure, y a cependant certainement existé.

Il n'y a pas à insister sur le premier point. La notion de copropriété familiale, qui à laissé des traces profondes dans la langue et dans les iastitutions de Rome (dominium, heredes 5Mi),qui peut seule expliquer le système des successions ab intestat, n'a au fond jamais complètement disparu du droit romain et elle est encore attestée par les jurisconsultes de l'époque classique \ Tout ce qu'il \ a de vrai, c'est, d'abord, qu'elle est obscurcie par le droit des héritiers de demander le partage à la mort du chef de famille ; ensuite et surtout, qu'elle est réduite à l'état d'abstraction par l'étendue des pouvoirs du pu ter familias. Si ces deux choses n'existaient pas, la domus serait un exemple de copropriété familiale aussi clair que ceux du droit serbe ou du droit hindou.

Mais la société romaine n'a pas seulement connu cette propriété d'un groupe restreint, masquée par les pouvoirs du chef de famille au point d'être souvent confondue avec la propriété individuelle. Elle a connu la propriété collective du sol par tout le peuple ou par une de ses subdivisions. Il y a eu une phase postérieure à la fondation de Rome où, comme le membre du village russe, de la marche germanique, le citoyen n'était propriétaire que d'un petit clos contenant sa maison et son verger, tandis que le reste des terres était soustrait à la propriété privée. C'est la conclusion qui résulte : 1° de la langue romaine d'après laquelle la fortune primitive, consistant en troupeaux (pecwnza), en troupeaux et en esclaves (pecunia^ familià), était appelée des deux mots familia pecuniaque, tantôt séparés, tantôt réunis (p. 257, n. 2) ; 2° des formes de la mancipation et de la revendication qui ne s^appliquent parfaitement qu'à l'aliénation et à la réclamation des meubles (p. 292, n. 2, p. 342, n. 3) et qui ont donc dû se consolider à une époque où on n'aliénait et où on ne revendiquait que des meubles ; 3° enfin et surtout de la tradition incontestée selon laquelle, à l'époque la plus ancienne, chaque chef de famille n'avait comme bien propre {heredium) que deux arpents de terre, environ la moitié d'un hectare, petit coin de terre qui ne pouvait

1. Dareste, Etudes, p. 241 et ss. et les travaux cités de M. Bogisic.

2. Paul, D., 28, 2, De lib. et pont., 11 : Jn suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere^ ut nulla videatur hereditas /uisse, quasi oUnt' hi domini esseni, qui eliam vivo pâtre quodammodo domini exislimantur, etc. — Cf. sur les vestiges de propriété familiale, Garsonnel, Hist. des locations perpéluetleSy. 1879, pp. 70-74.

suffire a nourrir lui et les siens, qui ne pouvait être qu'un petit clos analogue à celui du paysan russe ou du Franc Salien, à côté duquel il devait donc y avoir non seulement des bois et des pâturages publics, mais des terres arables communes *.

Donc, à coté des deux arpents de chaque pater familias, de chaque dowus, il devait y avoir des terres arables communes à un groupe plus large, soit à tout le peuple, soit peut-être plutôt à la gens ^ qui constituait à l'origine, dans l'ensemble du peuple, un groupe attaché à un certain lieu, assez analogue au village russe ou germanique, et nous trouvons ainsi à Rome une organisation primitive très analogue à celle du village russe ou de la marche germaine. Quant au moment où cette forme de propriété fut supplantée par la propriété individuelle, il ne peut être déterminé avec certitude. Cependant, si l'on admet la doctrine, incontestable à notre sens, selon laquelle les tribus foncières ne comprennent que des terres susceptibles de propriété privée ^ et si l'on voit par conséquent dans les quatre tribus urbaines le territoire occupé par

1. Varron, De r. r., 1, 10, 2. Pline, A'. H., 13, 2, 7, et les autres textes cités par Mommsen, Dr. publ., 6, 1, p. 24, n. 3. C'est l'argument le plus décisif: on a tenté de l'écarter en essayant soit d'augmenter le rendement des deux arpents, soit de restreindre les besoins de la famille ; mais il est à peu près impossible d'admettre que les deux jugera aient pu nourrir une famille. Les agronomes nous apprennent qu'on semait à Rome cinq boisseaux de froment par arpent, soit dix pour deux arpents, en négligeant même l'emplacement de la maison, et qu'ils produisaient le quintuple, soit 50 boisseaux, dont il faut déduire la réserve nécessaire aux semailles ; cela donne pour produit net 40 boisseaux, qu'on n'obtient que tous les deux ans, parce qu'on laissait reposer la terre un an: en résumé donc, pour la consommation annuelle d'une famille, composée en moyenne de quatre personnes, 20 boisseaux, 5 boisseaux par tête ; or la consommation annuelle d'un esclave est, d'après Caton, De r. r., 56, de 51 boisseaux, donc du décuple. Cf, Mommsen, Hist. rom., 1, p. 252, n. 1.

2. M. Mommsen qui avait d'abord penché pour la première idée, Hist. mm., 1, p. 250 et s., se prononce pour la seconde, Dr. publ., 6, 1, p. 26 et ss. (Quoique publiée après la publication de la partie correspondante du Dr. publ., la polémique de M. Fustel de Coulanges, Questions historiques, p. 83, se réfère exclusivement à l'exposition de V Histoire romaine). V. encore en un sens un peu distinct P. Guiraud, Bévue des Eludes anciennes, 6, 1904, pp. 221-255. — Il revient au même, nous senible-t-il, de déclarer avec nous, que la propriété privée n'existe pas à l'origine de Rome, sauf pour les deux arpents qui constituent Vheredium, ou de déclarer, avec M. Beaudouin, La limitation des fonds de tertre, 1894, p. 259 et ss. , qu'elle existe dès l'origine de Rome, mais seulement pour Vheredium, à côté duquel, reconnaît M. Beaudouin, p. 292 et ss., il existe d'autres terres soustraites à l'appropriation privée. Il n'y a là qu'une différence de terminologie. Nous préférons celle suivie au texte parce qu'elle nous paraît faire mieux ressortir la symétrie des institutions primitives de Rome et de celles des peuples chez lesquels, à raison des mêmes faits, on reconnaît ou on conteste l'absence de propriété individuelle des terres.

3. V. en ce sens Mommsen, Dr. publ., 6, i, p. 184 et ss. Nous ne pouvons insister ici sur la théorie, très délicate et intimement liée à l'histoire de la propriété privée, de la diffusion des tribus réelles. 'V. outre Mommsen, loc. cit., Kubitschek, De origine ac propagatione tribuum Romanarum, 1882. Imperium Homanum tributim descriptum, 1889.

268 LIVRE m. — II. — CHAPITRE I

les heredia de deux arpents assignés aux premiers citoyens \ la transformation des terres arables des gentes en terres privées doit, nous semble-t-il, évidemment être rattachée à la création des seize premières tribus rustiques, portant des noms de gentes ^ qu'une tradition, d'ailleurs très faiblement appuyée, place en Tan 257» qui peut avoir eu lieu à une autre date ou même en plusieurs fois \ Elle est accomplie à l'époque des XII Tables qui appliquent Tusucapion non seulement à Vheredium, mais au fundus *.

2. Evolution de la propriété romaine. Dès les XIî Tables, la propriété romaine est, aussi bien pour les immeubles que pour les meubles, une propriété privée individuelle. Mais ce n'est pas encore la propriété moderne, accessible à toute personne, applicable à toute chose, transmissible par un simple accord de volontés. Gomme la puissance paternelle, comme le mariage, comme la tutelle, la propriété est à Rome une institution du droit civil. La propriété quiritaire {dominium ex jure quirilium) ne peut appartenir qu'à un propriétaire romain ; elle ne peut porter que sur une chose romaine ; elle ne peut être transmise que par un mode romain : trois règles qui ont à peu près disparu sous Justinien et qui sont déjà bien atteintes à l'époque classique, mais dont nous devons exposer la portée première et l'effacement progressif.

a) La propriété romaine supposait, à l'origine, un propriétaire romain. L'étranger qui n'a pas de personnalité ne peut avoir de droit de propriété. A la vérité, de très bonne heure, dès la fondation de Rome, peuton dire, il y a eu des traités concédant par exception à certains noncitoyens, aux Latins, le droit d'être propriétaires à Rome {jus commercii, p. 112). Mais cette faveur n'a pas été étendue aux autres peuples avec qui on fit des traités, aux autres populations conquises. Les pérégrins qu'on ne réduisit pas en esclavage et auxquels on laissa tout ou partie de leurs biens n'obtinrent pas pour cela sur ces biens la propriété romaine, et ils n'avaient par conséquent pas non plus pour les réclamer l'action civile en revendication qui est la sanction du droit de propriété civile. Leur propriété désignée, par opposition au dominium ex jure quiritium, du nom de dominium tout court {dominium exjuregentium des commentateurs), a eu besoin d'être protégée après coup par des moyens différents assez mal connus. Seulement ces moyens avaient sans doute, dès le temps de la procédure formulaire, à peu près la même efficacité que les moyens civils, et ils se sont sans doute confondus avec eux sous le système extraordinaire, où la question a d'ailleurs été