F. F., 50; D., 50, 17, De R. J., m

3 Gaius, 2. 25. Elle ne peut non plus, comme on sait (p. 140, n. 3), servir à acquérir par les personnes en puissance (Gains, 2. 96). .

4. La dernière mention qu'on en rencontre est dans une constitution de Dioctétien de l'an 293, ConsuUalio, 6, 10. Il paraît même aventureux de lui rapporter les textes relatifs à la fiducie, mentionnés p. 298, n. 4

300 LIVRE m. — H- — CHAPITRE III

Elle sert, avons-nous vu, à transférer la propriété du droit des gens aux pérégrins qui ne sont pas susceptibles d'être les sujets d'un droit de propriété quiritaire ; elle sert à transférer la propriété provinciale sur les fonds provinciaux qui ne sont pas susceptibles d'en être Tobjet;

même entre Romains sur les choses romaines, elle sert à aliéner les

ctioses nec manopi dont elle ne faisait sans doute pas anciennement acquérir la propriété quiritaire, mais dont elle faisait acquérir la propriété quiritaire dès avant la disparition des Actions de la loi. En outre, depuis une époque plus récente, postérieure à la loi Aebutia, elle transfère la propriété prétorienne des choses mancipi. Enfin, dans le droit de Jastinien, elle fait acquérir sur toutes les choses la propriété civile d'alors. Mais ce qu'il faut remarquer, c'est que. dans toutes ces fonctions, à toutes les époques, elle a toujours le même caractère, le même caractère de fait.

Tandis que la mancipation et Vin jure cessio sont des actes juridiques ayant des formes fixées par la loi, la tradition est un simple fait matériel, un déplacement de la possession, la cession de la possession faite par une personne à une autre. Seulement, de même que la possession n'est pas la propriété, la tradition translative de propriété n'est pas une remise de possession quelconque, c'est la remise de possession faite en vertu d'une justa causa, faite en vertu d un acte qui implique Tintention réciproque d'aliéner et d'acquérir, ou plus exactement, faite avec l'intention réciproque d'aliéner et d'acquérir. Il faut, pour la tradition translative de propriété, deux conditions : la remise de la chose et la juste cause, ou, en les prenant dans leur ordre habituel de succession, la juste cause et la remise de la chose.

1. Juste cause. La tradition est la remise d'une chose ; mais ce fait matériel, la remise d'un immeuble, d'un esclave, d'un animal, est, à lai seul, un fait équivoque susceptible de destinations diverses : il peut résulter d'un louage, d'un dépôt, et alors celui qui reçoit la chose n*en reçoit que la détention ; il peut résulter d'une constitution de gage, d'un bail à long terme, et alors celui qui reçoit la chose acquiert la possession, mais celui qui la livre reste propriétaire ; enfin il peut résulter d'une vente, d'une constitution de dot, et alors la propriété est transférée.

La tradition est une opération à triple face qui transfère tantôt la détention, tantôt la possession, tantôt la propriété. Cela dépend du faitjor ridique qui la motive et qui est appelé, quand il doit justifier un transfert de propriété, là justa causa \ Il semblerait même, en partant de là, que

i. La tradition transfère la propriété des choses nec moncipi, dit Ulpien, 19, 7, quand elle est faite en vertu dune Justa causa, scilicel si ex justa causa traditae sunt nobis. V. aussi Paul, /)., 41, 1, De A. R. D., 31, pr. (Lenel, 482, à propos

la jusla causa exigée devrait être rigoareaseraeQt ce fait concret luimême, veate, doûatico, coQveatioQ d'échange, de prêt, etc., et non pas l'intention réciproque d'aliéner et d'acquérir qu'il manifeste et qu'il justifie. Mais, s'il en a peut-être été ainsi dans le principe \ ce ne paraît pas être le point de vue du droit romain développé.

En droit classique, la justa causa réside dans l'intention d'aliéner et d'acquérir qui se manifestera d'ordinaire dan^ ce fait concret, qui concordera normalement avec lui, mais qui cependant produira son effet sans lui, s'il fait défaut '. La preuve est que la propriété est transférée : 1^ au cas â'erveur, quand on livre la c'nose en croyant la devoir en vertu d'une cause qui n'existe pas, par exemple d'une obligation déjà -teinte : on pourra avoir une action personnelle en répétition de l'indu condictio indebiti]; mais cela montre précisément que la tradition a transféré la propriété, en vertu de l'intention réciproque d'aliéner et d'acquérir et malgré l'absence de cause concrète ; car sans cela, étant rasté propriétaire, on aurait toujours l'action réelle en revendication * ; 2** au moins dans l'opinion dominante, au cas de malentendu quand l'une des parties a fait la tradition dans l'intention de donner et que l'autre la reçoit dans l'intention d'emprunter ; quoiqu'il n'y ait alors accord de volontés ni sur la donation ni sur le prêt et que par conséquent il n'y ait ni l'un ni l'autre de ces faits concrets, la propriété sera transférée en vertu de l'intention réciproqae d'aliéner et d'acquérir, selon la doctrine dominante représentée par Julien* et contestée à la vérité par

de la convention de fiducie qui ne peut servir de titre à la tralition, précisément parce quelle est la négation de l'intention d'aliéner; : Xatriquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si veniitio aul aliqua jwiia causa praecesserit^ propter itam traditio sequeretur .

1. Cf. Rarlowa, R. R. G., 2, p. 41": Fitting, Archiv, 52, 1869, pp. 406-420.

2. C'est ce qu'on exprime en disant que la tradition est devenue comme la mancipation et lin jure cessio, et probablement à leur image, sous l'influence des habitudes d'esprit qu'elles avaient fait naître, un acte abstrait, indépendant dans ^es effets de la cause concrète qui y fait procéder. V. Savigny, Dr. des obliga-

.jns. 2, pp. 420-42". C'est l'opinion dominante, tlle a cependant été contestée de nouveau assez vivement dans (a période moderne. V. notamment Strohal, lahrbûcker de Ihering, 27, ISSS. pp. .325-462, et les renvois

3. Le résultat, avaotageuï, mais plutôt fortuit que prémédité, est de protéger !-5 tiers qui auront valablement traité avec Vaecipiens, tandis que par la revendi-

ition le tradens aurait repris sa chose sans avoir à respecter les aliénations et s constitutions de droits réels consenties par Vaecipiens ni à subir le concours f ses créanciers, de faire par conséquent le préjudice causé par l'erreur être ibi, s'il y en a un, par l'auteur de l'erreur et non par les tiers.

4. Julien, D., 41, i, Z)f A. R. Z)., 36 : Cum in corpus quidem quoi traditur connlianus. in causis rero dissentiamus, non ammadoerto cur inefficax sit traditio^

zluti si ego credam me ex testammto tibi obligalum esse ui (undum tradam, lu listinies ex stipulatu tibi eum deberi : nam et si pecuni«un numeratam tibi tra iam djnandi gratta, tu eam quasi ereiiiam accipias, constat propnetatem ad te transire. Au. début du teïte, où il s'agit d'un immeuble. Julien parlait sans doute de mancipation : mais, à la fia, c'est pour la traditioa qu'il déclare le transfert de propriété constant.

Ulpien * ; 3^ enfin, même quand l'aliénation a été faite en vertu d'une cause immorale, pour déterminer une personne à commettre ou à ne pas commettre un délit : l'auteur de la tradition pourra dans certains cas avoir une action personnelle en restitution [condictio oh lurpem causam) ^ ; mais, comme au cas de paiement de l'indu, c'est la démonstration que la propriété a été transférée.

Au contraire, il peut arriver, en vertu d'une disposition du droit po-^ sitif, que malgré l'intention réciproque d'aliéner et d'acquérir motivée par un fait concret, la propriété ne soit pas transférée. On pourrait ramener à cette idée la règle des XII Tables, faite probablement pour la mancipation et ensuite étendue à la tradition, selon laquelle la chose livrée en vertu d'une vente ne passe pas sous la propriété de l'acheteur tant que le prix n'a pas été payé ou que le vendeur n'a pas renoncé à cette sûreté '. On doit citer avant tout la règle d'après laquelle, les do--' nations entre époux étant interdites en droit classique, la tradition faite j par un conjoint à l'autre qui tombe sous cette prohibition ne déplacera < pas la propriété *. {

2. Remise de la chose. La j'usta causa ne suffit pas à transférer la propriété. Ce qui transfère la propriété, ce n'est pas la convention, c'est la tradition ^. Or, pour qu'il y ait tradition, il faut, outre la juste cause, la remise de la chose, acte qui exige, sinon peut-être absolument l'accord des volontés \ au moins l'intervention de la volonté des deux parties, qui ne pourra par conséquent avoir lieu ni par la seule volonté de l'aliénateur, si l'acquéreur estenétat de démence ou commet une erreur sur la chose, va par exemple prendre possession d'un fonds à la place d'un autre \ ni encore moins par la seule volonté de l'acquéreur, quand celle de l'aliénateur manquera, quand, par exemple, l'acheteur ira prendre possession de la chose vendue de sa seule initiative \

1. Ulpien, D., 12, 1, De 8. C, 18, pr. : Et puto... nummos accipientis non fieri^ cum alia opinione acceperit. On a défendu la solution d'Ulpien en disant qu'au cas de malentendu les tiers sont moins intéressants qu'au cas d'erreur parce qu'ils auraient pu avoir connaissance de l'absence du negotium en se renseignant près des deux parties. Peut-être Ulpien suit-il plutôt là une tendance qu'il aurait eue à faire la tradition dt^pendre de l'existence réelle de sa cause. En tout cas, la co mparaison de son langage [puto] et de celui de Julien [constat) montre de quel côté était l'opinion dominante,