CHAPITRE V. — SANCTION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

La propriété a, comme nous avons vu, pour première sanction les interdits possessoires qui protègent la possession comme telle, mais qui par là même protègent dans l'immense majorité des cas la propriété. Si

i. Le posiliminium s'applique aux choses comme aux personnes (Pomponius, D., 49, 15, De capL, 14). Mais cela ne veut pas dire que toutes les choses prises par l'ennemi et revenues en la puissance des Romains retournent en conséquence à leurs propriétaires. Labéon pose au contraire, />., h. t., 20, le principe que si quid hello captum est, in praeda est, non postliminio redit. Ce n'est donc que par exception que les choses reprises par les armes seront considérées comme reve-snant à leur ancien propriétaire au lieu d'être comprises dans le butin appartenant à l'Etat. Nous trouvons cette exception faite pour les immeubles (Z>., h. t., 20, 1), et pour certains meubles : les esclaves, les mulets de charge, les chevaux dressés, les vaisseaux de transport (Cicéron, Top., 8, 36; Marcellus, D., h. t., 2; Pomponius, D., h. t., Z ; exposition et triage du butin faits dans ce but, chez Tite- Live, 5, 16. 1, 35, 1, m fine). Une situation différente est celle où un Romain a racheté à l'ennemi l'esclave d'un autre Romain : il en est propriétaire ; mais l'ancien maître peut le recouvrer jure posiliminii en remboursant l'auteur du rachat {D., h. t., 12, 7).

2. La question se pose particulièrement dans les théories de la vente sous condition résolutoire et de la donation à cause de mort, où nous la retrouverons. La preuve qu'à l'événement du terme et de la condition résolutoire la propriété reste à l'acquéreur en droit classique et lui revient de plein droit sous Justinien résulte, à notre avis, notamment de la constitution de Dioclétien, dont nous avons une version authentique dans les F. V., 283, et une version corrigée C, 8, 54 (55), De don. quae sub. mod., 2 (sur l'identité des deux textes, v. A. Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 92-94). Quelle que soit l'hypothèse à propos de laquelle cela est dit, Dioclétien affirme que la propriété ne peut être transférée sur un terme résolutoire et Justinien lui fait dire qu'elle le peut. Les deux solutions contraires ne nous paraissent donc pas pouvoir être atteintes par les tentatives qui ont été faites d'abord par M. Michon, N. R. H., 1911, pp. 536-554, puis par M. Senn, Etudes Girard, 1912, pp. 283-300 (réimpression avec quelques coupures. Etudes sur le droit des obligations, 1914, pp. 166-181), pour rapporter la constitution de Dioclétien à une hypothèse étrangère à notre question, V. en notre sens le compte-rendu donné de l'ouvrage de M. Senn par M. Biondo Biondi, B. Isl. D. /?., 27, 1915, pp. 95-96. Ce qu'on pourrait plutôt se demander, c'est si, même sous Justinien, la propriété obtenue par l'ahénateur au moment de l'événement de la condition est vraiment sa propriété ancienne ou seulement une propriété nouvelle acquise de plein droit à ce moment. V. dans le premier sens, D., 39, 3, De aqua, 9, pr.

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le propriétaire de la chose la possède ou si le possesseur possède vi clam aut precario par rapport à lui, il aura les interdits possessoires pour retenir ou recouvrer cette chose. 11 a encore, s'il est possesseur, le droit de repousser par la force ceux qui voudraient l'en dépouiller.

S'il ne possède pas, il ne peut, dans les temps historiques, se faire justice à lui-même en reprenant violemment la chose au tiers entre les mains duquel elle se trouve. Il doit s'adresser aux tribunaux pour se faire rendre justice. Il a pour cela des actions qui varient selon les troubles et qui varient aussi selon le caractère de sa propriété, selon que c'est la propriété quiritaire, la propriété prétorienne, la propriété pérégrine ou la propriété des fonds provinciaux.

I. Dominium ex jure quirltium. — La propriété civile, quiritaire, est protégée à la fois par la revendication donnée au propriétaire contr e celui qui refuse de lui rendre sa chose, par l'action négatoire (ou parfois prohibitoire) qui lui est donnée contre celui qui prétend avoir un droit de servitude sur la chose et enfin par certaines actions pénales nées de délits relatifs à la chose.

1. Revendication (rei vindicatio) \ La revendication, qui est l'attribut essentiel du droit de propriété quiritaire, ne s'est pas toujours intentée selon les mêmes règles.

• Sous la procédure des Actions de la loi ^ elle s'intentait dans la forme du sacramentum qui sevvai\i à faire indirectement trancher une question de droit en soumettant au juge le point de savoir si un pari était gagné ou perdu, probablement, plus anciennement, si un serment était vrai ou faux (p. 13). En matière de propriété, cette procédure s'entamait par une double affirmation des deux parties qui s'affirmaient toutes deux propriétaires avec des termes solennels et un simulacre de combat relatif à la chose dont la présence était exigée, au moins si c'était un meuble ^ par la vindicatio du demandeur et la contr avindicatio du défendeur, dont le résultat était de faire le procès ne pouvoir se lier qu'entre deux individus se prétendant l'un et l'autre propriétaires *^. Ensuite les deux plai-

1. Insl., 4, 6, De act., 1. D,, 6, 1, De rei vindicatione . Cf., outre les ouvrages généraux et les divers traités de procédure romaine, les livres anciens, mais encore utiles, le premier au point de vue exégétique et le second au point de vue historique, de Pellat, Propriété, 2« éd., 1853, et Wetzell, Rômischer VindicationS' process, 1845. V. aussi Pfersche, Privatrechtliche Abhandlungen, 1886, pp. 1-253.

2. Gaius, 4, 16. 17. Cf. Bechmann, Studie im Gebiete der (egis actio sacramenii in rem, 1888. H. Cuënot, N. R. H., 1893, pp. 321-362. Rapprocliements avec le droit germanique dans Pflueger, Die legis actio sacramento, 1898.

3. Si c'était un immeuble, la procédure était accommodée à la circonstance par des expédients qui montrent qu'elle avait d'abord été constituée pour la revendication des meubles (Gaius, 4, 17 ; Cicéron, Pro Mur., 12 ; Aulu-Gelle, 20, 10).

4. Si l'adversaire se contente de nier le droit de propriété de celui qui a mis la main sur la chose en s'en disant propriétaire, s'il ne se dit pas lui-même propriétaire, l'autre emporte la chose sans procès.

deurs se provoquaient réciproquement au sacramenlum : chacun versait anciennement, plus tard garantissait à l'aide de cautions {praedes sacramenti) une somme qu'il devait perdre si son affirmation était fausse.

Puis, après que la possession intérimaire de la chose avait été attribuée par le magistrat à l'une des parties, qui fournissait des cautions de rendre la chose et ses fruits ' (praedes litis et vindiciarum) si le sacramentum de l'autre était déclaré ^w^^wm, le procès était, conformément à la division de l'instance en deux phases, tranché non pas par le magistrat, mais par un juge auquel chaque partie avait également le devoir de prouver que son sacramentum était jus tum, par conséquent qu'elle était propriétaire.

Sur les preuves administrées^ le juge déclarait jws^wm le sacramentum de celui qui avait prouvé sa propriété, W décldiVdilt i7ijuslum\e sacrame7itum de celui qui n'avait pas prouvé la sienne et même logiquement il devait déclarer les deux sacramenta injusta, quand ni l'un ni l'autre n'avait pu prouver sa propriété. Sa tâche était finie par là, par la déclaration que le montant du sacramentum injustum était acquis à l'État, que celui du sacramentum justum ne l'était pas. Et par suite on s'est beaucoup préoccupé de savoir comment les conséquences de sa décision étaient appliquées à la question de propriété, quand celui dont le sacramentum était reconnu jM.ç<wm n'avait pas la chose. A notre avis, l'exécution du jugement, la restitution de la chose et de ses accessoires au gagnant était assurée, indirectement, mais très efficacement, par l'existence des praec?€S litis et vindiciarum qui s'étaient engagés non pas à côté, mais à la place du possesseur, à la restitution de la chose et des fruits pour le cas où le sacramen^wm du plaideurqui ne possédait pas serait déclsiVé jûstum. Le perdant n'est personnellement tenu à rien ; il n'y a pas contre lui de voie d'exécution directe ; mais il s'exécutera toujours spontanément parce que sans cela il mettrait dans une situation très grave les parents, les amis qui se sont portés ses praedes et qui, faute de restitution de la chose et des fruits, tomberaient sous le coup d'une procédure d'exécution encore plus rigoureuse que celle admise contre les débiteurs ordinaires, de la procédure d'exécution organisée contre les débiteurs de l'Etat "\

1. La valeur des fruits est doublée, sans doute quand au lieu d'être rendus en nature ils sont restitués en valeur, d'après une disposition mutilée des XII Tables (Festus, v° vindiciae : XII Tables, 12, 3) , dont le sens est mis hors de doute par les règles de la stipulation pro praede litis et vindiciarum calquée sur l'ancien engagement des praedes (p. 344, n. 2). Cf. Esmein, Mélanges, p. 191. Cuënot, N. /?. fJ., 1893, p. 3o8 et ss. ; P. Petot, Etudes Girard, 1, 1912, pp. 212-239.

2. C'est l'opinion que nous croyons la meilleure. V. en ce sens Mommsen, Stadtrechle von Salpensa, 1833, p. 4^1 {Ges. Schr., 1, p. 361), n. 41 ; Gradenwitz, Zwangsvollstreckung und Vrtheilssicherung , 1888, p. 8 ; de Ihering, Geist d. R. /?., 3, 1*, 1888, p. XI et s. ; Cuënot, ^V. B. H., 1893, p. 345 et ss. Il y a beaucoup d'autres doctrines : ainsi un système d'après lequel la restitution de la chose, une fois le bon droit reconnu, était suffisamment assurée par les mœurs ; ainsi un autre d'après lequel le magistrat la faisait rendre, alors, par la force publi-

Sous son apparence tronquée, ce système était si efficace qu'il a été plus tard calqué dans une autre procédure qui fut probablement introduite sous les Actions de la loi, mais qui survécut de beaucoup à leur chute, dans la procédure per sponsionem *. Ici, pour faire trancher la question de propriété, une partie promet à l'autre de lui payer une somme insignifiante et qu'on ne réclamera même pas {sponsio praejudicialis), si cette dernière est reconnue propriétaire ; mais en même temps, elle promet, pour ce cas, avec la garantie de cautions, la restitution de la chose et de ses fruits intérimaires ^ par un autre contrat verbal calqué dans son objet sur l'engagement des praedes et qu'on appelle à cause de cela la satisdalio pro praede litis et vindiciarum. Ici encore le juge ne statuera que sur la petite somme qui a été promise; mais, une fois qu'il aura donné tort au promettant, celui-ci rendra la chose et les accessoires, pour que lui et les cautions ne soient pas tenus de la stipulation pro praede litis et vindiciarum.

Seulement la procédure per sponsionem appartient déjli à un système nouveau par un trait qui la sépare profondément de l'ancienne procédure du sacramentum in rem. Au lieu d'être une procédure double, où les deux parties jouent à la fois le rôle de demanderesse et de défen-

que ; enfin un dernier selon lequel, après que le juge avait statué sur le sacramentum, il y avait, afin de permettre la manus injectio contre le perdant, une procédure accessoire d'estimation {arbitrium lui aestwiandae), attestée notamment en matière d'action personnelle par la loi Acilia de 631-632 et à laquelle on rapporte aussi le texte de Festus, cité n. 1. V. les renvois dans Cuënot. Mais en dehors des objections qu'on peut faire à chacune de ces conjectures, elles sont toutes rendues superflues par l'engagement des praedes.

1. Gaius, 4, 91. 93. 95. Cf. Stintzing, Verhàltniss der l/gis actio sacranienli zu d. Verfahren durch sponsio praejudicialis, 1853. 0. Lenel, Ed., § 281 ; Naber, Mélanges Girard, 2, pp. 309-317, et Mnemosyne, 42, 1914, pp. 363-368. Une doctrine due à de Keller, Procédure des Romains, §§ 25-27, considère, à la vérité, cette procédure comme née seulement depuis l'introduction de la procédure formulaire. Mais c'est, à notre sens, une invention des praticiens, que rien ne force à faire dater seulement de l'époque où le contrat verbal a fondé la condictio cerlae pecuniae du système formulaire. Elle a pu fonctionner rationnellement depuis qu'il a fait naître la legis actio per condictionem de la loi Silia, — que les parties avaient avantage à employer à la place de Vactio sacramenti m rem, parce qu'elle avait des formes plus simples, parce qu'il n'y avait pas de peine imposée au perdant au proflt de l'Etat et que le perdant pouvait même n'y pas encourir de peine au profit du gagnant, la sponsio étant praejudicialis (Gaius, 4, 94) et les parties pouvant probablement s'entendre pour écarter la sponsio et la restipulatio lertiae partis (Gaius, 4, 171) qui d'ailleurs serait ici minime, — et même depuis qu'il a fait naître la legis actio sacramenti in personam, — à laquelle les parties avaient avantage à recourir de préférence au sacramentum in rem, d'abord parce que le cérémonial du sacramentum in personam était plus simple que celui du sacramentum in rem, ensuite parce qu'elles pouvaient ainsi risquer seulement le sacramentum de 50 as pour la petite créance, objet de la sponsio, au lieu de celui de 500 as auquel elles auraient été astreintes pour une action réelle relative à une chose valant plus de 1000 as (Gaius, 4, 16).

2. Dont la stipulation prescrit que la valeur sera doublée faute de restitution en nature. Paul, Sent., 1, 13 b, 8. 5, 9, 1, et les observations de Lenel.

deresse, où elles doivent pareillemeat prouver leur droit, où elles sont égales au point de vue de la preuve, c'est une procédure simple où il y a un demandeur et un défendeur, un demandeur qui doit prouver son droit pour triompher, un défendeur qui n'a rien à prouver, qui n'a rien à craindre, si le demandeur ne fait pas sa preuve : c'est une procédure s impie où le demandeur se dit propriétaire et doit le prouver, tandis que le défendeur peut se contenter de le nier.

Il y a là une innovation très importante ; mais l'origine s'en rattache à ce qui se passait déjà pratiquement dans le sacramentum in rem au cas où les deux sacramenta étaient déclarés injusla et où par conséquent celui qui avait reçu la chose à titre intérimaire n'avait pas à la rendre. La restitution se trouvait donc, en fait, n'être imposée à celui qui possédait que quand la propriété de l'autre était prouvée, et c'est à cause de cette importance de la possession intérimaire qu'on cessa, croyons-nous, dès le temps des i\ctions de la loi, de la conférer arbitrairement, qu'on établit dès alors (p. 284, n. 1) les interdits uti possidetis et utvuhi destinés à faire reconnaître lequel des deux plaideurs était le possesseur auquel devaient être attribuées les vindiciae^ auquel devait rester la chose si les deux sacramenta étaient déclarés injusta \ Depuis lors, môme dans le sacramentum in rem, il y avait en réalité un demandeur et un défendeur dont l«s rôles étaient déterminés par la possession, et c'est sans doute aussi depuis lors que s'est surtout développée la procédure per sponsionem où précisément le possesseur jouera le rôle de défendeur et le plaideur qui ne possède pas celui de demandeur ^

1. V. Esmein, N. /?. //., 1877, p. 499. De Ihering, Esprit du Dr. /?., 4, p. 491. Fondement de la protection possessoire, p. 67 et ss. IM. Cuq, N. /?. H., 1894, p. 13, objecte que raltribution des vindiciae ne règle la possession que pour la durée du procès [intérim, dit Gaius, 4, 16). Mais cela n'empêche pas que celui qui les a reçues gardera la chosei après le procès, sans que son adversaire puisse la lui enlever, sans qu'elle puisse lui être enlevée jusqu'à ce qu'il se présente un autre adversaire mieux qualifié, absolument comme ferait celui qui aurait triomphé successivement dans l'interdit retinendae possessionis et dans la revendication du droit moderne.

2. Cette procédure donnait, dès le principe, à celui qui y jouait le rôle de défendeur, qui avait la possession et qui faisait la promesse, tous les avantages du sacramentum in rem. Elle donnait également, dès le principe, à celui qui y jouait le rôle de demandeur tous les avantages qu'il aurait eus dans un procès par sacramentum in rem où la possession intérimaire ne lui aurait pas été Attribuée ; mais elle ne lui donnait que ceux-là, pas ceux qu'il eût eus si le magistrat lui avait attribué la possession. Par conséquent des plaideurs entreprenants, sûrs de leur droit et se faisant forts de le prouver, ont pu dès alors consentir à prendre le rôle de demandeurs et à laisser à leurs adversaires le bénéfice de la possession provisoire. Mais il a dû anciennement arriver plus souvent que les deux plaideurs, également prudents, aient mieux aimé tous deux se ménager la chance d obtenir du magistrat la possession intérimaire. Au contraire, depuis que la possession, au lieu d'être attribuée arbitrairement au cours du procès en revendication, est réglée d'avance d'une manière distincte et maintenue à celui qui l'avait auparavant par les interdits uti possidetis et utrubi, on sait d'avance quel est celui qui gardera la chose si ni l'un ni l'autre ne peut prouver sa propriété. Il n'y a plus d'inconvénient pour personne, il n'y a que des avantages pour l'un

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Sous son apparence tronquée, ce système était si efficace qu'il a été plus tard calqué dans une autre procédure qui fut probablement introduite sous les Actions de la loi, mais qui survécut de beaucoup à leur chute, dans la procédure per sponsionem *. Ici, pour faire trancher la question de propriété, une partie promet à l'autre de lui payer une somme insignifiante et qu'on ne réclamera même pas {sponsio praejudicialis), si celte dernière est reconnue propriétaire ; mais en même temps, elle promet, pour ce cas, avec la garantie de cautions, la restitution de la chose et de ses fruits intérimaires ', par un autre contrat verbal calqué dans son objet sur l'engagement des praedes et qu'on appelle à cause de cela la satisdatio pro praede litis et vindiciarum. Ici encore le juge ne statuera que sur la petite somme qui a été promise; mais, une fois qu'il aura donné tort au promettant, celui-ci rendra la chose et les accessoires, pour que lui et les cautions ne soient pas tenus de la stipulation pro praede litis et vindiciarum.

Seulement la procédure per sponsionem appartient déjài à un système nouveau par un trait qui la sépare profondément de l'ancienne procédure du sacramentum in rem. Au lieu d'être une procédure double, où les deux parties jouent à la fois le rôle de demanderesse et de défen-

que ; enfin un dernier selon lequel, après que le juge avait statué sur le sacramentum, il y avait, afin de permettre la manus injectio contre le perdant, une procédure accessoire d'estimation {arbilrium lili aeslimandae), attestée notamment en matière d'action personnelle par la loi Acilia de 631-632 et à laquelle on rapporte aussi le texte de Festus, cité n. 1. V. les renvois dans Cuënot. Mais en dehors des objections qu'on peut faire à chacune de ces conjectures, elles sont toutes rendues superflues par l'engagement des praedes.

1. Gaius, 4, 91. 93. 95. Cf. Stintzing, Verhàltniss der î/gis aclio sacramenti zu d. Verfahren durch sponsio praejudicialis, 18o3. 0. Lenel, Ed., § 281 ; Naber, Mélanges Girard, 2, pp. 309-317, et Mneniosyne, 42, 1914, pp. 363-368. Une doctrine due à de Keller, Procédure des Romains, §§ 25-27, considère, à la vérité, cette procédure comme née seulement depuis l'introduction de la procédure formulaire. Mais c'est, à notre sens, une invention des praticiens, que rien ne force à faire dater seulement de l'époque où le contrat verbal a fondé la condictio cerlae pecuniae du système formulaire. Elle a pu fonctionner rationnellement depuis qu'il a fait naître la legis actio per condictionem de la loi Silia, — que les parties avaient avantage à employer à la place de Vaclio sacramenti in rem, parce qu'elle avait des formes plus simples, parce qu'il n'y avait pas de peine imposée au perdant au profit de l'Etat et que le perdant pouvait même n'y pas encourir de peine au profit du gagnant, la sponsio étant pruejudicialis {Gaius, 4, 94) et les parties pouvant probablement s'entendre pour écarter la sponsio et la restipulatio tertiae partis (Gaius, 4, 171) qui d'ailleurs serait ici minime, — et même depuis qu'il a fait naître la legis aclio sacramenti in personam, — à laquelle les parties avaient avantage à recourir de préférence au sacramentum in rem, d'abord parce que le cérémonial du sacramentum in personam était plus simple que celui an sacramentum in rem, ensuite parce qu'elles pouvaient ainsi risquer seulement le sacramentum de 50 as pour la petite créance, objet de la sponsio, au lieu de celui de 500 as auquel elles auraient été astreintes pour une action réelle relative à une chose valant plus de 1000 as ^Gaius, 4, 16).

2. Dont la stipulation prescrit (lue la valeur sera doublée faute de restitution en nature. Paul, Sent., 1, 13 b, 8. ."i, 9, 1, et les observations de Lenel.

Il y a là une innovation très importante ; mais l'origine s'en rattache à ce qui se passait déjà pratiquement dans le sacramentum in rem au cas où les deux sacramenta étaient déclarés injusla et où par conséquent celui qui avait reçu la chose à titre intérimaire n'avait pas à la rendre. La restitution se trouvait donc, en fait, n'être imposée à celui qui possédait que quand la propriété de l'autre était prouvée, et c'est à cause de cette importance de la possession intérimaire qu'on cessa, croyons-nous, dès le temps des Actions de la loi, de la conférer arbitrairement, qu'on établit dès alors (p. 28i, n. i) les interdits uti possidetis et utrubi destinés à faire reconnaître lequel des deux plaideurs était le possesseur auquel devaient être attribuées les vindiciae^ auquel devait rester la chose si les deux sacramenta étaient déclarés injusta \ Depuis lors, môme dans le sacramentum in rem, il y avait en réalité un demandeur et un défendeur dont les rôles étaient déterminés par la possession, et c'est sans doute aussi depuis lors que s'est surtout développée la procédure per sponsionem où précisément le possesseur jouera le rôle de défendeur et le plaideur qui ne possède pas celui de demandeur "'.

1. V. Esmein, iV. /?. //., 1877, p. 499. De Ihering, Esprit du Dr. /?., 4, p. 491. Fondement de la protection possessoire, p. 67 et ss. 1\1. Cuq, -V. H. H., 1894, p. 13, objecte que l'altribution des vindiciae ne règle la possession que pour la durée du procès [intérim, dit Gaius, 4, 16). iMois cela n'empêche pas que celui qui les a reçues gardera la chosej après le procès, sans que son adversaire puisse la lui enlever, sans qu'elle puisse lui être enlevée jusqu'à ce qu'il se présente un autre adversaire mieux qualiûé, absolument comme ferait celui qui aurait triomphé successivement dans l'interdit retinendae possessionis et dans la revendication du droit moderne.

2. Cette procédure donnait, dès le principe, à celui qui y jouait le rôle de défendeur, qui avait la possession et qui faisait la promesse, tous les avantages du sacramentum in rem. Elle donnait également, dès le principe, à celui qui y jouait le rôle de demandeur tous les avantages qu'il aurait eus dans un procès par sacramentum in rem où la possession intérimaire ne lui aurait pas été attribuée ; mais elle ne lui donnait que ceux-là, pas ceux qu'il eût eus si le magistrat lui avait attribué la possession. Par conséquent des plaideurs entreprenants, sûrs de leur droit et se faisant forts de le prouver, ont pu dès alors consentir à prendre le rôle de demandeurs et à laisser à leurs adversaires le bénéfice de la possession provisoire. Mais il a dû anciennement arriver plus souvent que les deux plaideurs, également prudents, aient mieux aimé tous deux se ménager la chance d'obtenir du magistriit la possession intérimaire. Au contraire, depuis que la possession, au lieu d'être attribuée arbitrairement au cours du procès en revendication, est réglée d'avance d'une manière distincte et maintenue à celui qui l'avait auparavant par les interdits uti possidetis et utrubi, on sait d'avance quel est celui qui gardera la chose si ni l'un ni l'autre ne peut prouver sa propriété. Il n'y a plus d'inconvénient pour personne, il n'y a que des avantages pour l'un

Le même caractère d'action simple, la même différence de situation entre le petitor et le possessor et jusqu'à un certain point la même sanction par voie de satisdatio se rencontrent dans une autre procédure de revendication qui n'a pu naître que sous le système formulaire, la procédure per form.ulam petitoriam vel arbitrariam, qui appara ît pour la première fois en 684 dans les plaidoyers de Gicéron contre Verres * et qui, sans avoir complètement supplanté la procédure per sponsionem à l'époque classique % y est devenue la procédure la plus habituelle. Là encore l'exécution est garantie par des cautions, par la satisdatio judicatum solvi, le demandeur doit prouver son droit pour triompher et le défendeur est celui qui possède. Mais, après vérification de Vintentio, le juge, auquel la question posée est celle de la propriété du demandeur % et non pas d'une créance prise pour prétexte, ne se contentera pas d'une pronuntiatio sur ce droit de propriété correspondant au jugement sur la sponsio. Il procédera lui-même à l'examen des restitutions à faire pour satisfaire le demandeur et, à défaut de restitution, à la condamnation à son profit qui, l'une et l'autre, dans la procédure peî'5poyi5io?iem, n'auraient pu faire l'objet que du second procès sur la stipulation pro praede litis et vindiciarum. Le nouveau mode d'agir incorpore dans le procès principal ce qui ne rentrait auparavant que dans le procès accessoire, précisément parce que la revendication en est l'objet direct au lieu d'en être l'objet détourné. C'est surtout en considérant cette procé-

et l'autre à remplacer le sacramenlum in rem par un procès per sponsionem où le possesseur jouera le rôle de promettant et celui qui ne possède pas le rôle de stipulant.

1. In Verr., 2, 2, 12, 31. Cf. Wiassak, Processgesetze, 1, p. 115 et ss. La mention la plus ancienne qu'on en rencontre postérieurement est du contemporain de César Alfenus Varus, D., 6, 1, De R. V., 57. Cf. Paul, D., h. t., 38.

2. Celle-ci fonctionne encore à Tépoque formulaire sous deux formes indiquées par Gaius, 4; 91. 93. 93 : 1° par voie de sacramentum in personam, quand on "veut agir par Action de la loi pour saisir le tribunal des centumvirs (Gaius, 4, 31) et qu'on le fait, à raison d'une loi Grepereia inconnue,, en réclamant le montantd'une sponsio praejudicialis de 123 sesterces, qu'à la vérité beaucoup d'interprètes prennent, à tort à notre sens, pour le montant d'un sacramentum in rem ; v. A'^. R. H., 1895, pp. 422-423 ; 2° par une formule, délivrée à la suite d'une stipulation préjudicielle de 23 sesterces et dont certains interprètes nous paraissent seulement défigurer le caractère en y voyant une formule prescrivant au juge de condamner à la valeur de la chose si les 25 sesterces sont reconnus être dus. La stipulation de 23 sesterces ne peut, sous le système formulaire comme auparavant, faire naître d'action que pour 23 sesterces ; la formule délivrée en vertu de cette stipulation ne prescrira au juge de condamner qu'à ces 23 sesterces, si le demandeur est propriétaire. Seulement, à côté de cette stipulation de 25 sesterces, il y avait ici, comme dans les procès centumvirau x à côté de la stipulation' de 123 sesterces, la stipulation pro praede litis et vindiciarum (p. 353, n. 2), en] vertu de laquelle on pouvait ensuite agir contre le promettant et ses cautions pour; leur demander des dommages-intérêts, si le procès avait été jugé en faveur du stipulant et si la chose et ses accessoires n'avaient pas été rendus (cf. Gaius, 4, 89).

3. Gaius, 4, 41 : Siparet hominemex jure quirilium A, Agerii esse. Cf. Cicéron, In Verr., 2, 12, 31.

dure que nous allons indiquer les conditions d'existence et les effets de la revendication.

Les conditions d'exercice de la revendication se rapportent à son objet, la chose revendiquée, et à ses sujets, le demandeur et le défendeur.

a) Étant la sanction du droit de propriété quiritaire, elle exige comme objet une chose romaine, — ce qui exclut les fonds provinciaux et peutêtre anciennement les res nec ma7idpiy — et une chose corporelle individuellement déterminée, — ce qui exclut non seulement la revendication des choses incorporelles, mais celle faite en bloc de plusieurs choses distinctes et celle des choses qui ont perdu leur existence par incorporation à une autre chose'.

/3) Chez le demandeur, elle requiert, d'une part, qu'il soit propriétaire, — ce qui exclut à la fois les personnes qui ne sont pas susceptibles de propriété quiritaire, les pérégrins, et les personnes qui ont seulement acquis par des modes prétoriens, les propriétaires prétoriens, — et, d'autre part, dans le droit développé, qu'il ne possède pas; car, dit-on alors, s'il possède, sa possession lui suffit^.

y) Quant au défendeur ^ pour lequel il faut noter qu'il n'est jamais obligé de défendre à l'action, qu'il peut toujours s'y soustraire en abandonnant la chose*, il n'a plus besoin, comme sous les Actions de la loi,

1. V. sur le dernier point les pp. 335 et ss., sur le précédent les distinctions indiquées p. 255.

2. Inst., 4, 6, Z)e aci., 2 : Ei vero qui possidet non est aclio prodita, per quam negei rem actoris esse. Cependant -il faut s'entendre : celui qui a un interdit retinendae possessionis pour faire maintenir sa possession et qui par conséquent possède, peut, d'après des textes formels {D., 41, 2, De A. v. A. P., 12, 1), revendiquer, s'il le préfère. C'est un point discuté de savoir si celui qui possède par l'intermédiaire d'autrui, d'un dépositaire, d'un fermier, peut revendiquer contre celui par qui il possède, ainsi que le pensait déjà la Glose qui voyait même là Vunus casus toujours cherciié dans lequel, d'après Justinien, Inst., h. t., 2, qui possidet partes actoris obtinet. Cf. Landsberg, Glosse des Accursius und ihre Lettre des Eigenthums, 1883, p. 274. V. chez Scialoja, Unus casus {Volume délie onoranze Simoncelli, Naples, 1916), la discussion critique des très nombreux systèmes et la démonstration élégamment conduite de sa doctrine propre (résistance à la revendication du troupeau pour des tètes de bétail déterminées).

3. V. Siber, Die passivlegitimatio bei der Beivindicatio, 1907 et les comptes-rendus de Kuebler, Z. S. St., 29, 1908, pp. 481-489, et H. Krueger, Z. de Griinhut, 36, 1909, pp. 401-115 ; 0. Lenel, Z. de Grimhut, 37, 1910, pp. 515-556.

4. Furius Anthianus, />., 6, 1, De R. V., 80 (Lenel, 3) : In rem actionem pati non compellimur. Ulpien, D., 50, 17, De R. J,, 156, pr. : Invitus nemo cogitur rem defendere. V. sur ces textes, Wlassak, Z. S. St., 25, 1904, pp. 132 et ss. ; Lenel, Z. de Griinhut, 37, 1910, pp. 518 et ss. Le procès ne se liera que quand le défendeur aura accepté de défendre à la revendication en fournissant la satisdatio exigée de tout défendeur à une action réelle, ici la satisdatio judicatum solvi (en matière d'action réelle intentée per sponsionem, la satisdatio pro praede litis et vindiciarum\ v. p. 346, n. 2). Faute d'administration de cette sa/wrfafzo, la possession sera transférée du défendeur qui la refuse au demandeur qui l'offre par l'interdit quem fundum en matière d'immeubles (fr. de Vienne des Fnst. d'Ulpien, Textes, p. 489) et en matière de meiibles par un déplacement matériel {rem duci vel ferri: Ulpien, D., 2. 3, Si quis, 1, 1) autorisé par le magistrat devant lequel

348 LIVRE m. — II- — CHAPITRE V

pour être admis à combattre la demande, de se prétendre lui-même propriétaire : il peut se contenter de contester la propriété du detnandeur, refuser de rendre la chose tant que cette propriété ne sera pas établie, et il a qualité pour soutenir le procès, qu'il soit possesseur ou simplement détenteur \ sauf une atténuation admise par Constantin en matière de revendication d'immeubles, dans l'intérêt de ceux qui possèdent par l'intermédiaire d'autrui, par exemple par l'intermédiaire de fermiers, et qui auront désormais le droit d'être mis en causer Justinien a fait une innovation plus profonde, qui nous est mensongèrement présentée comme remontant à la période classique, en admettant que la revendication pourrait être efficacement intentée à titre pénal, pour les faire condamner faute de restitution, contre deux personnes qui n'ont ni la possession, ni la faculté de rendre {ficti possessores) : contre celui qui a cessé par dol de posséder [qui dolo desiit possidere anie litem contestalam) et contre celui qui sans avoir la chose entre les mains s'est laissé poursuivre comme s'il l'avait, peut-être dans le but de permettre au véritable possesseur d'achever pendant ce temps une usucapion commencée {qui lili se obtulit) ^

la production du meuble sera procurée par l'action ad exhibendum (cf. Lenel, Edictum, p. 132 et Edit, 1, p. 153 ; Z. de Grùnhut, 37, pp. 519-521 ; H. Pissard, Etudes Girard, 1, pp. 241-257).

1. Le contemporain de Vespasien Pegasus n'admettait encore la revendication que contre le possesseur ; mais Ulpien l'admet au contraire contre tous ceux qui tenenl et hahent restituendi facultatem, dépositaires, fermiers, etc., aussi bien que contre le vrai possesseur dont ils sont les agents, dans un texte d'ailleurs fortement remanié, D., h. t., 9.

2. Le système admis à l'époque classique n'empêchait pas le propriétaire, dont le fermier avait défendu à la revendication et y avait été battu, de pouvoir revendiquer à son tour contre le gagnant du premier procès auquel il n'avait pas figuré, mais il lui fallait prendre le rôle de demandeur, tandis que, si le premier procès avait été intenté contre lui, il eût eu l'avantage du rôle de défendeur. Pour éviter cela, la constitution de Constantin oblige le détenteur poursuivi à indiquer immédiatement celui pour qui il possède {laudare auclorem suum). Sur cette déclaration, le demandeur devra s'arrêter jusqu'à Texpiration d'un délai dans lequel la demande sera notifiée au possesseur. Après quoi, ou le possesseur se présentera, et l'agent de sa possession sera mis hors de cause, ou il ne se présentera pas, et le juge, après un examen sommaire, transférera la possession de la chose au demandeur contre lequel ce sera désormais à l'ancien possesseur de revendiquer s'il veut (6'., 3, 19, Vbiin rem aciio, 2). Cf. G. civ., art. 1727.

3. Les deux dispositions ont dans l'histoire de la revendication une importance considérable en ce qu'elles font cette action sanctionner non plus un droit réel, mais un droit de créance. On les rattachait autrefois l'une et l'autre au sénatusconsulte Juventien de l'an 129 sur la pétition d'hérédité. Elles sont le produit de développements indépendants et beaucoup plus récents sur lesquels un certain jour avait déjà été jeté par le livre fondamental de Demelius, Ëxhibitionspflicht, 1872, p. 185 et ss., mais qui n'ont été entièrement éclaircis que tout récemment. 1° Celui qui dota desiit possidere, c'est à-dire non seulement celui qui a aliéné pour se soustraire au procès, contre lequel il y a déjà une in integnim restiLutio spéciale et une action particulière {Textes, p. 145, n» f46 ; cf. Lenel, Edictum, § 46 ; Partsch, DefçdU,sur.ralienatio judicii mutandi causa facta, 1909, et les comptes-rendus de

Quant aux résultats de raction, elle échouera naturellement, si le demandeur ne peut pas faire sa preuve, qui se résume essentiellement dans celle au reste assez difficile de son droit de propriété \ Elle échouera

Mitteis, Z. S. St., 30, 1909, pp. 451 454, et de Pissard, ;V. /?. H., 1910, pp. 377- 396), mais quiconque, sachant ne pas être propriétaire de la chose, s'en dépouille d'une façon quelconque, soit en l'abandonnant, soit en la détruisant, sera tenu comme s'il la possédait, en vertu de la règle dolus pro possessione est, qui est présentée au Digeste comme déjà étendue à la revendication par des textes de Paul, />., 6, 1, De R. F., 27, 3, et même de Julien, D., h. t., 52, mais, si la règle remonte en effet à une époque précoce, son application directe à la revendication ne date que de Justinien. L'idée de ce système paraît encore inconnue à Aquilius Gallus, qui ne la mentionne pas dans la stipulation aquilienne, d'après le texte rapporté D., 46, 4, De accept., 18, 1, et corrigé précisément pour cela /nst., 3,29, Quib. mod., 2 ; mais elle s'introduisit très peu après, dès avant Labéon, notamment en matière d'interdits où le dol est assimilé à la possession pour les uns par leurs termes exprès, pour les autres par l'interprétation (cf. Ubbeîohde dans Gluck, série des livres 43-44, 1, 1890, pp. 333-347) et en matière d'action arf exhihendum où l'on assimile pareillement à celui qui peut exhiber celui qui s'est mis par dol hors d'état de le faire (Labéon chez Pomponius, Z>., 10, 4, Ad exh., 15 ; cf. Lenel, Edictum, § 90, qui considère l'extension comme étant exprimée par la formule même de l'action et Karlowa, R. R. G., 2, p. 451, qui le nie). Et précisément cette dernière solution a fait qu'on n'a pas eu besoin d'étendre la règle à la revendication où, en matière de meubles, la personne emipêchée de revendiquer avait l'action ad exhibendum. C'est seulement Justiniea qui a transporté la règle à la revendication en changeant la destination ou ea modifiant le contenu des textes : ainsi en rapportant à la revendication une solution donnée par Julien, Z)., 6, 1, De R. V., 52 (Lenel, 727), en matière de satisdalio pro praede litis et vindiciarum (v. Siber, pp. 12-13 ; Partsch, p. 3i, n, 1 ; Beseler, Bsitrdge zur Kritik der rômischen Rechlsquellen, 1910, p. 27, note ; Lenel, Z. de Grûnhut, p. 536) ; ainsi en renversant le sens de Paul, D., h. t., 27, 1, pour lui faire dire que celui qui a cessé de posséder par dol est tenu de la revendication, puisque le sénatus-consulte Juventien donne contre lui la pétition d'hérédité, tandis que Paul écrivait qu'il n'est pas tenu de la revendication, puisqu'il a fallu le sénatus-consulte Juventien pour donner contre lui la pétition d'hérédité, comme l'ont aperçu simultanément, dans des études parues à un mois de distance, Gradenwitz, Feslgabe fur Gûlerbocfc, 1910, pp. 305- 320, et Lenel, Z. de Grûnhut, 37, 1910, pp. 537-538. — 2° Quant à celui qui liti se ohlulit, d'après la doctrine la plus répandue, il a commencé par être absout sur l'action réelle et ne pouvoir être atteint que par une action ex stipulatu né& de la clausula doli de la caution judicalum solvi (p. 353^ n. 2), mais on a plus tard admis la revendication contre lui, sans doute pour mettre comme montant de la condamnation, à la place d'un préjudice délicat à apprécier, la valeur de la chose déterminée par le jusjurandum ad litem du demandeur, suivant un progrès qu'on croyait autrefois encore ignoré de Gains, D.., i, 3, De dolo malo, 59, mais déjà connu par Marcellus, D., 5, 3. De H. P., 13, 13, par Ulpien, D., 8. 1, De R. V., 25, et par Paul, D., 6, 1, De H. V., 27, pr., qu'on estime aujourd'hui dater seulement de Justinien par qui ces textes ont été interpolés dans ce sens. V. Lenel, pp. o32-53i. A notre avis, il est bien vrai que depuis le temps de Marcellus jusqu'à celui de Justinien, on n'accordait contre lui que l'action ex stipulatu; mais auparavant la question avait déjà été agitée entre les Proculiens qui donnaient contre lui la revendication (p. 349, n. 1) et les Sabiniens qui donnaient l'action ex stipulatu, et c'est Marcellus qui, pour des raisons difficiles à pénétrer, a fait prévaloir la doctrine sabinienne en généralisant une solution adoptée par le Proculien Celse, D., 5, 3, Dj H. P., 45, seulement pour la pétition d'hérédité-. V. P. Maria, Eludes Girard, 2, pp. 237-261. 1. On présente d'ordinaire la preuve qui incombe au demandeur comme com-

encore, bien que le demandeur ait prouvé sa propriété, si le défendeur prouve le bien fondé d'une exception qu'il aura fait insérer dans la formule pour faire écarter la condamnation, — comme il le peut sous la . procédure formulaire à la différence de la procédure des Actions de la loi, — et qui pourra notamment ^ être une exception fondée sur son droit de conserver la chose en vertu d'un droit réel, peut-être même d'un droit personnel (exceptio ususfructus, exceptio hypothecaria, par exemple), ou sur l'obligation de le garantir contre l'éviction dont le demandeur est tenu envers lui {exceptio doli, rei venditae et traditae, rei donationis causa traditae, etc.) ^ ou sur son droit de retenir la chose jusqu'à ce qu'il ait été remboursé de certaines impenses faites sur elle [exceptio doli) ^

prenant: 1° la preuve de son droit de propriété; 2° la preuve de la possession du défendeur. Mais pratiquement, ce dernier point est déjà tranché quand l'instance se lie. Elle ne se lie pas quand il refuse la caution fudicatum solvi en niant posséder (Paul, citant Javolenus, D., 11, 1, De interrog. in jure, 20, 1, et texte modernisé de Furius Anthianus déjà cité, p. 347, n. 4), pas plus que quand il la refuse pour une cause quelconque. Elle ne se lie que quand il a reconnu explicitement ou implicitement posséder. Le demandeur n'a plus alors à fournir la preuve d'un fait acquis. La seule question qu'on peut se poser est la question . de savoir si le défendeur pourra être admis à la preuve contraire, écarter la sentence dont il est menacé en prouvant soit qu'il a cessé de posséder depuis la litis conlestalio, soit même au temps où la revendication n'est pas donnée contre celui qui litis se obtulil (p. 348, n. 3, 2°), qu'il ne possédait pas au moment de la

litis contestatio. V. en ce sens Lenel, pp. 530-334, et Paul, D., 6, 1, 27, i. Cf. chez Maria, Etudes Girard, 2, pp. 223-261, les vestiges d'une doctrine ancienne soutenue tout au moins par certains Proculiens, qui rejetait absolument cette

preuve contraire.

1. V. Windscheid, 1, § 197. Ad. Last, Z. de Griinhut, 36, 1909, pp. 433-326.

2. Z>., 21, Z,.De exe. rei venditae et traditae. Ainsi exception de l'acquéreur d'une res mancipt contre celui qui lui en a fait simple tradition ; de l'acquéreur d'une chose quelconque contre son vendeur devenu propriétaire seulement après la délivrance (/>., h. t. y 1, pr.). Sur le rapport, dans cette fonction, de l'exception de dol et de l'exception rei venditae et traditae, v. en sens divers, H. Krueger, Beitràge zur Lehre von der exceptio doli, 1, 1892, pp. 1-92, et Erman, Z. S. St., 14, 1893, pp. 237-239.

3. La théorie des impenses, distinguées en impensae necessariae, sans lesquelles' la chose eût péri ou eût été détériorée {D., 50, 16, De V. S., 79, pr.), utiles, qui lui ont donné une plus-value (Ulpien, Reg., 6, 16) et voluptuariae, ou de pur agrément (D., 30, 16, De V. 5., 79, 2), s'est sans doute d'abord constituée par rapport à l'obligation du mari de rendre la dot. Mais elle a été transportée, dès avant le temps d'Hadrien, à la matière de la revendication où elle s'entrecroise du reste peu heureusement avec la distinction de la bonne et de la mauvaise foi étrangère à son premier domaine. Dans le système définitif, le possesseur de bonne foi, à moins d'être indemnisé de ses impenses par les fruits qu'il a recueillis {D., 6, 1, De R. V., 48), a le droit de ne rendre la chose qu'après avoir reçu le montant de ses impenses nécessaires et soit les frais, soit la plus-value de ses impenses utiles (Gelse, D., h. t., 38), tandis qu'il n'a pour les impenses voluptuaires que le droit d'en enlever le produit entant qu'il s'y prête (qu'il s'agit par exemple de travaux matériels et non pas d'arts d'agrément appris à un esclave) et que la chose peut se faire sans dégât. Quant au possesseur de mauvaise foi, sauf le voleur qui n'a aucun droit {C, 8, 51 [52], De inf. exp., i), il a fini par pouvoir réclamer le montant de ses impenses nécessaires (Gordien, C, 3, 32, De

Si au contraire le demandeur a fait sa preuve et qu'il n'y ait pas d'exception de prouvée à son encontre, le juge va lui donner raison et, conformément au principe du système formulaire selon lequel toutes les condamnations sont pécuniaires, la condamnation que la formule lui prescrit de rendre au profit du propriétaire sera une condamnation à une somme d'argent. Mais c'est précisément afin de remédiera cela que la formule pétitoire présente une rédaction spéciale, que c'est une formule arbitraire, prescrivant au juge, s'il reconnaît le bon droit du demandeur, de condamner le défendeur à moins qu'il ne restitue dans des conditions arbitrées par lui (nisi arbilrio luo restituât, condemna). Avant de passer à la condamnation, le juge arbitrera la satisfaction due au demandeur. Il prescrira au défendeur de lui rendre la chose *, avec certains accessoires (causa rei) " : avec les fruits intérimaires, avec des

/?. P., 5) et par avoir, ainsi que nous avons déjà vu (p. 339, n. 2), le jus tollendi pour les autres impenses. La créance d'indemnité des impenses, qui d'après des textes formels, ne fait pas naître d'action (D., 12, 6, De cond. ind., 33), est d'ordinaire représentée comme invoquée à l'aide d'une exception de dol (Gains, 2, 76. Paul, D., h. t., 27, 3, etc.). Mais on peut se demander, au sujet de cette exception : 1» si le juge ne pourrait pas même en son absence s'occuper des impenses dans son arbitrium, en vertu^du pouvoir d'appréciation qui lui y est reconnu ; 2«> si, au cas où le juge saisi par l'exception en reconnaît le bien fondé, il devra, comme dans les cas des deux exceptions précédentes et comme c'est à notre sens la règle générale, absoudre le défendeur ou s'il pourra le condamner au reliquat. On pourrait soutenir, sur le premier point, que l'office du juge de la revendication comprend déjà le pouvoir d'apprécier les impenses et que, par conséquent, si on insère l'exception, c'est pour donner au juge le pouvoir de repousser la demande au cas de refus de paiement du demandeur (Brinz, Pandekten, 1, p. 659 ; Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 289. 295, n. 2). Quant au second, nous croyons que là comme ailleurs la preuve de l'exception entraîne, en principe, l'absolution du défendeur. On invoque en sens contraire le texte très connu de Gelse, D., h. t., 38, dont la finale parle de deductio des impenses et de condamnation au reliquat. Mais il doit être mis hors de cause, parce qu'en admettant que cette finale soit de Gelse (l'interpolation soutenue par Eisele, Compensation, 1876, pp. 84-85, et par Pernice, Labeo, 2, 1, p. 294, n. 1, a été solidement contestée par Erman, Z. S. St., 23, 1904, pp. 352-363), il ne dit pas que les impenses soient invoquées à l'aide d'une exception. Au contraire, deux autres textes certainement purs disent ici très clairement que la revendication est écartée pour le tout (D., 44, 4, De d. m. exe, 4, 9. Dioclétien, 6'., 3, 32, De R. V., 16; cf. Appleton, Compensation, p. 371). On devrait même, nous semble-t-il, dire logiquement que dans ce cas l'effet de l'exception ne pourra être écarté par l'exécution de Varbitrium; car il n'y a d'arbitrium de prononcé que quand l'exception n'est pas prouvée ; cf. pourtant Papinien, D. h, t., 65, pr.

1. Restitution qui se fera d'ordinaire par simple remise de la possession, qui exigera de plus la translation de la propriété quand le défendeur sera devenu propriétaire par usucapion depuis la litis conleslatio, qui pourra aussi soit dans un cas, soit dans l'autre, être accompagnée de cautions. Cf. D., h. t., 18 ; 45.

2. La causa rei comprend, dit Gains, D., h. t., 20, tout ce que le demandeur aurait eu si la restitution avait été faite au moment de la demande. Et on applique en effet rigoureusement ce principe au possesseur de mauvaise foi qu'on considère comme mis en demeure par la litis conlestatio, qui par conséquent est responsable des pertes totales ou partielles de la chose, même survenues par cas fortuit, à moins qu'il ne prouve que le propriétaire en eût également souffert au cas de restitution (D., h. t., 15, 3), qui par conséquent aussi doit, dans la doctrine

indemnités relatives aux détériorations subies par la chose depuis la litis contestatio et dont, d'ailleurs, comme des fruits intérimaires, le défendeur est responsable d'une façon différente selon qu'il est de bonne ou de mauvaise foi, avec aussi des indemnités relatives à certaines détériorations subies par la chose auparavant, s'il est de mauvaise foi *, mais-, croyons-nous, sans les fruits antérieurs à la litis contestatio, dont le possesseur n'est pas comptable s'il est de bonne foi et n'est comptable que par des actions distinctes s'il est de mauvaise foi ^.

dominante, la valeur de tous les fruits que le propriétaire aurait pu percevoir [D., h. /., 62, 1). Et il y a des textes qui porteraient à croire que ce principe s'applique à tous les possesseurs ; car ils disent que tous les possesseurs deviennent de mauvaise foi par la litis conlestalio (Ulpien, Z)., 5, 3, De H. P., 25, 7). Mais on admet généralement aujourd'hui que ces textes reproduisent seulement un système vieilli ou peut-être des règles relatives à une matière spéciale (usucapion pro herede?) et qu'en droit classique, le possesseur de bonne foi n'est pas^ à la différence du possesseur de mauvaise foi, mis en demeure par la litis conlestalio quand il refuse de rendre la chose sans procès par suite de sa croyance en son bon droit (Julien, D., 50, 17, De R. </., 63 : Qui sine dolo malo ad judicium provocat non videlur moram facere). Seulement il sait désormais qu'il peut avoir à rendre la chose, il doit agir en conséquence et par cons'équent il sera comptable non pas des destructions totales ou partielles produites par cas fortuit, mais de celles qui viennent de sa faute (0., h. /., 21 ; 36, 1), non pas des fruits que le propriétaire aurait perçus, mais de ceux que lui-même a perçus ou qu'il aurait pu percevoir.

1. Le possesseur de bonne foi n'encourt aucune responsabilité pour la perte ou la détérioration de la chose surv-enue avant la litis contestatio. Quant au possesseur de mauvaise foi, le principe qu'il reste tenu quand il cesse par dol de posséder, doit s'appliquer, depuis qu'il est admis, à la perte partielle comme à la perte totale. Mais, à notre sens, c'est tout. 11 ne doit pas plus être tenu des pertes totales que des détériorations survenues auparavant, soit par cas fortuit, soit par sa faute, à moins d'être un voleur, qui est en demeure parle fait même du vol. L'opinion autrefois répandue (Savigny, Vangerow) selon laquelle il serait tenu de la perte totale survenue par sa faute, méconnaît le principe d'après lequel la re-j vendication (ou l'action ad exhibendum : p, 348, n. 3) n'est possible que contre/ celui qui possède ou qui a cessé par dol de posséder (Windscheid, 1, § 19i, n. 13) .| L'opinion encore domininte selon laquelle il serait tenu non pas de la perte, mais des détériorations survenues par sa faule (Windscheid, toc. cit.), est un illogisme qui pour l'époque classique ne s'appuie sur aucun texte ; car tous ceux qu'on invoque peuvent être entendus de la période postérieure à la liiis contestatio, sauf deux qui dans leur forme première ne se rapportaient pas à la revendication, mais l'un, C, h. l., 5, probablement à l'interdit undevi et l'autre, Ulpien, D., h. t., 45 (Lenel, 1470), à l'interdit quani heredilatem . V. en ce sens Brinz, Pandekten^

1, p. 62; Pfersche, p. 52 et ss., p. 209 et ss.

2. V. sur le premier point, p. 331, n. 1 et 2, sur le second, E^mitin, Mélanges , p. 194 et ss. Pernice, Laheo, 2, p. 354. Le propriétaire de la chose, étant propriétaire des fruits, peut les revendiquer, tant qu'ils existent, et, après leur consommation injuste, en réclamar la valeur par une condictio, disent non seulement Ulpien, D., 13, 7, De P. A., 22, 2, mais Dioclétien, C, 4, 9, De cond. ex lege, 3. — Cette action distincte ne s'applique qu'aux fruclus percepti ; mais le fait môme que ces fruits perças ne peuvent, à l'époque classique, être réclamés avec la chose, rend à notre avis invraisemblable qu'on puisse alors réclamer avec elle les fruits que le possesseur a omis de percevoir. Via texte de Lab'-lon que Paul commente sans en contester la solution {D., h. t., 78) dit positivement que le possesseur n'est pas comptable des fruits qu'il n'a pas perçus et le texte de Papi-

Le caractère de cette interpellation adressée par le jage au défendeur •est discuté. D'après une doctrine, c'est un ordre qui peut, dès l'époque de la procédure formulaire, être, en cas de résistance, mis à exécution par la force publique. A notre sens, c'est une simple invitation, une communication par laquelle le juge fait connaître au défendeur un moyen d'éviter la sentence de condamnation *. Mais, en tout cas, le défendeur n'est pas libre de la dédaigner impunément; car, s'il omet volontairement de l'exécuter ou s'il s'est mis volontairement dans l'impossibilité de le faire, le montant de la condamnation rendue à défaut d'exécution sera déterminé par le demandeur sous la foi du serment. Et il ne faudrait pas croire que la différence des actions réelles et personnelles se trouve atteinte par ce système, que le propriétaire se trouve ainsi réduit au rôle de simple créancier du montant de la condamnation, exposé comme tous les créanciers à n'avoir qu'un dividende si le défendeur est insolvable ; car, pas plus dans la procédure par formule pétitoire que dans celle par sponsion, le défendeur à l'action réelle n'est admis à y défendre sans fournir une caution dans laquelle se perpétue la sûreté fournie par les praedes litis et vindiciarum et à défaut de laquelle, comme autrefois à défaut de praedes, la possession sera transférée du défendeur qui la refuse 'au demandeur qui l'ofTre. L'engagement ainsi pris avec la garantie de cautions était, dans la procédure ;7er sponsionern, làsatisdalio pro praede litis et vindiciarum ; c'est, dans la procédure par formule pétitoire, la satisdatio judicatum solvi^,

nien citant Julien qu'on a souvent invoqué en sens contraire, D., h. t., 62, 1, est, comme le remarquait déjà Vangerow, relatif aux fruits postérieurs à la litis contestatio. Cf. Goeppert, p. 133 et ss. Pfersclie, p. 63 et ss., p. 14 et ss. — Le droit du demandeur de réclamer non seulement les fruits perçus, mais ceux que le défendeur aurait pu percevoir et de demander les uns et les autres au cours de la revendication de la chose apparaît seulement dans une constitution de 369 de Valentinien et Valens, C. Th., 4, 18, De fruct., 1, qui prescrit en même temps la restitution au double de tous ces fruits, supprimée par Justinien (on ne confondra naturellement pas le système temporairement établi par cette constitution avec celui du droit antérieur où la restitution au double ne se rencontrait que pour les fruits postérieurs à la litis contestaiio, qui n'étaient pas restitués en nature).

1. La première doctrine s'appuie, verrons nous en étudiant les actions arbitraires, principalement sur un texte d'Ulpien, D., h. f., 68 (Lenel, 2987), dont l'interpolation est prouvée par sa forme intrinsèque, par les probabilités générales et par d'autres témoignages du même jurisconsulte {D., 27, 9, De rel . eor., 3, 2).

2. Les deux satisdationes, dont la rédaction a été particulièrement éclairée par la détermination des livres distincts du commentaire sur l'édit d'Ulpien relatifs à la première et à la seconde (Lenel, Ed., §§ 281. 282), avaient naturellement une différence de structure corrélative à la différence des procédures auxquelles elles s'appliquaient. La stipulatio pro praede litis et vindiciarum avait, dit Ulpien, D., 46. 7, Jud. solvi, 5, 2 (Lenel, 1705), plures causas una quaniitate conclusas, c'est-àdire qu'elle contenait la promesse d'une certaine somme, si l'un de plusieurs événements venait à se réaliser (clauses ob rem fudicatam, oh rem non dejensam^ ob dolum malum ; la cautio Judicatum solvi, dit le même Ulpien, probablement dans le texte où il aborde son étude, D., h. t., & (Lenel, 1707), très clausulas in unum

A l'époque de Justinien où les formules ont depuis longtemps disparu, mais oii la procédure suivie en matière de revendication dérive de l'ancienne procédure par formule pétitoire, Varbitrium du juge sera, sur la requête du demandeur, exécuté par la force publique {manu militari)^ toutes les fois que cela sera possible. On pourrait voir là un retour à l'exécution adéquate de l'action réelle antérieurement contrariée par le système des condamnations pécuniaires. Mais, en réalité, la revendication du droit byzantin est encore plus loin de l'action réelle pure servant simplement à faire recouvrer sa chose à un propriétaire que ne l'était la formule pétitoire du système de procédure antérieur. C'est, en somme, une action hybride et complexe, englobant dans un même procès une série de prétentions diverses. Elle tend, en même temps qu'à faire rendre sa chose au propriétaire, à sanctionner une infinité de créances relatives à cette chose, non seulement celles résultant des pertes ou détériorations antérieures ou postérieures à l'organisation de l'instance ou de la responsabilité des fruits intérimaires, mais celle relative aux fruits antérieurs à la liiis contestalio que le possesseur de bonne foi a perçus et n'a pas encore consommés {fructus exstantes), mais celle relative aux fruits antérieurs à la li/is contesiatio que le possesseur de mauvaise foi a perçus ou qu'il a omis de percevoir {fructus percepH, percipiendi) — dont la première n'existait pas en droit classique et dont la seconde faisait alors, en tant qu'elle existait *, l'objet d'un procès distinct, — mais peut-être encore d'autres chefs de créances inconnus au 'droit plus ancien ^ Cette pénétration singulière d'éléments personnels dans l'action réelle, sur laquelle l'habitude nous a blasés, a commencé sous la procédure formulaire ; mais c'est seulement dans la procédure extraordinaire qu'elle a trouvé le milie-u pleinement favorable à son achèvement \

collatas habet : de re judicata, de re defendenda, de dolo ma(o, c'est-à-dire met, Tune à la suite de l'autre, trois promesses distinctes. V. sur la rédaction des deux stipulations, Lenel, §§ 281, 282, les observations de Duquesne, Mélanges Gérardin, 1907, pp. 197-288 ; Mélanges Fitiing, 1, 1907, pp. 323-353 et la réponse de Lenel, Ediclum, pp. xiii-xvi ; sur le mécanisme qui procurait leur administration, la p. 347, n. 4.

1. Pour les fruclus percepti, mais non pour les fructus percipiendi, qu'il doit, au contraire, à notre sens, au double depuis la constitution de Valentinien et de Valens, ?t au simple sous Justinien, aussi bien avant la lilis contestalio qu'après, avec cette seule différence qu'il doit les premiers, quand il aurait pu les percevoir (p. 352, n. 2), et les seconds, même sans cela, quand le propriétaire aurait pu les percevoir (p. 35, n. 2).

2. Ainsi l'obligation relative aux détériorations survenues par la faute du possesseur de mauvaise foi qui nous paraît lui être imposée par l'attribution à la revendication des textes originairement relatifs à d'autres matières citées, p. 352, n. 1.

3. Comme toutes les formations juridiques importantes, la formule pétitoire de la revendication a servi, à son tour, d'assise à une série de nouvelles formations secondaires. Nous citerons, pour grouper ici les principales : la formule Publi-