SANCTION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ-ACTIONS NÉGATOIRE, PROHIBITOIRE

2. Actions négatoirCf prohibitoire \ Si le tiers sans contester le droit de propriété prétend avoir un droit de servitude portant sur la chose, le propriétaire a contre lui Vactio negatoria, dans laquelle il nie la servitude, affirme par exemple A'^. Negidio jus non esse fundo Corneliano uti frui inviio eo, ou, dans une rédaction différente dont Texistence est, croyons-nous, certaine en dépit des obscurités de détail, Taction prohibiloria dans laquelle il affirme son droit de défendre à Numerius Negidius de faire quelque chose : Si paret A. Agerio jus esse prohibendi N, Negidium uti frui ^.

cienne (p. 357), qui est une formule pétitoire avec la fiction que le délai de l'usucapion est accontipli ; les formules de revendication données à la suite d'une in integrum restiiulio, qui sont des formules pétitoires données avec la fiction que le fait contre lequel la reslilutio in integrum est prononcée n'a pas eu lieu ; d'autres actions données sans m integrum reslitutio préalable avec la fiction que la propriété n'a pas été aliénée (par exemple celle du fr. de dediticiis, 2 ; v. p. lU, n. 3) ; les actions données au propriétaire d'un fonds provincial (p. 361), au fermier de Vager vectigalis (p. 393) et au superficiaire (p. 394), qui sont plutôt in factum; la singulière revendication repetita die signalée, Z)., 10, 4, Ad exh., 9, 6 ; enûn une dizaine de vindicationei< utiles éparses dans les textes, que certains auteurs essaient de confondre en tout ou partie avec l'action Publicienne, que d'autres en distinguent en voyant dans toutes des actions fictices différentes, qui seraient plutôt les unes fictices et les autres in factum, mais qui paraissent, à peu près toutes, des créations de Justinien, et pour lesquelles on discute vivement si elles sont seulement données contre le propriétaire, en face duquel elles créeraient par conséquent une sorte d'action personnelle renforcée, ou si elles sont, comme les actions réelles ordinaires, données adversus omnès ; v. de Ihering, Gesammelte Aufadtze, 1, 1881, pp. 47-121. Brezzo, L'utilis actio del diritto romano^ rei vindicatio utitis, 1889, et le compte-rendu de Hugo Krueger, Z. S. St., 12, 1892, pp. 163-171 ; Appleton, Propriété prétorienne, n°' 245. 284. 331 ; Erman, Z. S. St., 13, 1892, pp. 207-224; cf. en particulier Mancaleoni, Contributo alla storia e alla teoria délia rei vindicatio utilis, 1900, et Collinet, Etudes historiques sur le droit de Justinien^ 1, 1912, pp. 174-191, qui ont spécialement souligné les interpolations de Justinien.

1. Insl., 4, 6, De act., 2 ; D., 7, 6, Si usus fructus pelatur vel ad alium perlinere negetur. 8, 5, Si servitus vindicetur vel ad alium perlinere negetur.

2. Cette seconde formule a été signalée pour la première fois en 1844, Z. G. R., \2, p. 239 et ss., par Zachariae qui en avait découvert l'attestation dans une scolie des Basiliques due au contemporain de .lustinien Stéphane, Suppl. Bas., éd. Zachariae, p. 118. Elle est en outre visée dans quelques textes byzantins et dans ajLi moins deux textes du Digeste (Ulpien, D., 7, 6, Si us, pet., 5, pr. Marcellus, D., 8, 5, Si serv., 11^ Son existence, souvent ignorée, a aussi été contestée, notamment par Lenel, Z. S^. 5/., 2, 1881, p. 72 et ss. £'</îciMm, éd. 1, p. 150, dont les attaques ébranlèrent même un moment Zachariae. Mais, ainsi que l'a depuis reconnu Lenel, /. 5. St., 12, 1892, p. 1 et ss. ; Edit, 1, pp. 216-217 ; Edictum, éd. 2, p. 186, elle est mise au-dessus de tout doute par le témoignage explicite de Stéphane. H est plus difficile de déterminer son rôle exact. Nous ne citerons que deux systèmes : suivant une doctrine proposée par Karlowa, /?. R. G., 2, p. 470 et admise par Monnier, N. R. H,, 1893, p. 684, elle serait donnée dans le cas où le demandeur veut faire cesser tout de suite des actes impliquant une lésion im.minente et où ce demandeur obtiendrait en donnant caution l'interruption des travaux durant le procès (cf. D., 8, 5, Si serv., 6, 1. D., 8, 2, De S. P. U., 13), tandis que, dans l'action négatoire, les travaux continueraient sur la caution donnée par le défendeur ; suivant Lenel, l'action prohibitoire serait donnée quand

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A nous ea tenir à l'action négatoire, c'est une action réelle civile comme la revendication qui, comme elle, n'appartient qu'au propriétaire quiritaire, qui s'intentait, comme elle, à l'époque des Actions de la loi, -par la procédure du sacramentam in rem, qui s*est aussi intentée per sponsionem et qui, à l'époque classique, s'intente, comme elle, principalement par formule pétitoire*. Mais elle en diffère à certains points de vue.

a) Tandis que la revendication n'appartient, en droit classique, qu'au propriétaire qui ne possède pas, l'action négatoire appartient au propriétaire qui prétend que sa chose n'est pas grevée de servitude, aussi bien quand il exerce la propriété comme libre que quand l'autre exerce la servitude ^

b) Varbitrium, rendu par le juge avant de passer à la condamnation, n'aura pas d'ordinaire ici le même objet qu'en matière de revendication. Il pourra bien être comme là une invitation de restituer, quand le prétendu usufruitier aura la chose-entre les mains, quand le prétendu titulaire d'une servitude d'appui aura fait un trou dans le mur du propriétaire qui intentera l'action négatoire ; mais ce sera le plus souvent, à côté ou même exclusivement, l'invitation de faire une promesse, de fournir la cautio de non amplius turbando^.

c) Enfin c'est un point controversé de savoir si, pour triompher, le demandeur n'aura besoin de prouver que sa propriété de laquelle résulterait la négation du droit du tiers, tant que celui-ci ne serait pas arrivé à le prouver, ou s'il ne lui faudra pas prouver d'abord l'existence de son droit de propriété et ensuite l'inexistence de la servitude*.

le défendeur invoque une servitude qui n'existe que luilione praeloris et qui ne peut, comiTie cela arriverait dans l'action négatoire, être désignée du nom de jus réservé auK véritables droits existant jure civiti. V. pour les autres systèmes et la bibliographie, Lenel, Z. S. Si., 12, 1892, pp. 1-14. Monnier, N. /?. /y., 1893,

1. C'est à tort, croyons nous, que M. Lenel conteste, Ediclum,.]^. 186 {Edil, 1, p. 219), la présence de la clausula arbilraria dans les actions confessoires et négatoires relatives aux servitudes prédiales.

2. V. par exemple, D., 7, 6, Si us. peL, 5, 6 , Z)., 8, 5, Si serv., 14, pr.

3. /)., 7, 6, Si us. pet., 5, 6 ; D., 8, 3^. Si seru., 4, 2, in fine, pour la restitution, D., 7, 6, Si us., 1, 6 ; Z>., 8, 3, Si serv., 12, pour la caution.

4. Il y a trois systèmes. Le premJer, qui est presque unanimement admis en France (v. cependant Petit, p. 713, n. 2) et dont le meilleur appui est, croyonsnous, dans l'idée que la différence de rédaction des formules de la revendication et de l'action négatoire doit impliquer une différence de preuve, qui invoque aussi un texte d'Africain, D., 39, 1, De 0. N. N., 13, exige du demandeur la preuve distincte de la propriété et de l'absence de servitude. Le second, qui est le plus répandu en Allemagne (Vangerow, Windscheid, Dernburg, Baron) et qui s'appuie aussi plutôt sur le principe abstrait de la présomption de liberté de la propriété que sur des textes, lui impose seulement, la preuve de sa propriété à hiquelle le défendeur devrait répondre par celle de la servitude. Le troisième soutenu notamment par Biinz, 1, p. 688, distingue suivant que le demandeur possède ou non le fonds comme libre et c'est celui qui a peut-être le plus d'appui

3. A côté de ces deux actions fondamentales, le propriétaire peut en avoir beaucoup d'autres, notamment en face de ceux qui ont commis des délits contre sa propriété. Nous citerons uniquement Vaclio furti qui lui appartient au cas de vol à côté de la revendication et qui même, dans une doctrine déjà indiquée, aurait appartenu avant elle au propriétaire de res nec mancipi, et l'action de la loi Aquilia, qui lui appartient au cas de damnum injuria datum, quand la chose a été détruite ou détériorée par la faute d'un tiers.

II. Propriété prétorienne (in bonis). — Le titulaire de la propriété prétorienne, celui qui a seulement reçu tradition d'une res mari' cipi par exemple, perdrait sûrement son procès en intentant l'action en revendication. Il aura, pour réclamer la chose, l'action Publicienne *, action créée par un préteur ignoré % qui n'est qu'une modification de la formule pétitoire de la revendication, une revendication ficlice dans laquelle on dit au juge de statuer comme si le délai de l'usucapion était accompli ^ : en sorte qu'elle fera triompher tous ceux qui au bout de ce

dans les textes (Z)., 8, 5, Si Serv., 8, 3). Cependant il ne s'accorde guère avec la doctrine dont est parti le droit romain, et selon laquelle il n'y a pas de possession en matière de servitude.

1. Gaius, 4, 36. Inst., 4, 6, De AcL, 4. D., 6, 2, De Puhliciana in rem actione. Cf. en dehors dos travaux plus anciens, Appleton, Histoire de la propriété prétorienne et de faction Publicienne^ 2 vol., 1889 ; Audibert, A^. R. //., 1890, pp. 269- 297 ; Erman, Z. S. St., H, 1890, pp. 212-277 ; 13, 1892, pp. 173-224 et le résumé /?. gén., 1891, pp. 249 et ss., 309 ctss., 415 et ss., 511 et ss. ; 1892, p. I24etss. ; A. Pernice, l.abeo, 2,1, pp. 340-347.

2. L'année dans laquelle se place le préteur Publicius, introducteur de cette action, est inconnue. Le procédé qui consiste à chercher dans leslistrs mutilées des magistrats ceux à qui rattacher les institutions portant le même nom est un peu moins défectueux en matière d'édits qu'en matière de lois, parce que les personnages qui ont occupé les deux prétures civiles et en particulier la pn'ture urbaine, seule en cause pour l'action Publicienne (puisqu'elle suppose un acquéreur susceplible d'usucaper, p. 358), sont beaucoup moins nombreux et nous sont connus dans une plus forte proportion que ceux qui ont pu proposer des lois au peuple ou à la plèbe. Mais il ne donne pas ici de résultat. Dos Publicii qu'on a cités, les uns doivent être écnrté?, pnrce qu'ils sont antérieurs à la loi Aebutia, avant laquelle il n'y avait pas d'actions prétoriennes, un aulre, préteur en 687 d'après Cicéron, /Vo Cluent., 45, 126, parce qu'il n'a pas été préteur urbain (Girard, Mélanges, 1, p. 80, n. 3). Au point de vue du fond, tout ce (]u'on peut dire de siîr, c'est que l'action n'a pu être inventée qu'après la formule pétitoire de la revendication dont elle est une variante et que les vestiges de son existence remontent tout au plus à Sabinus (Pomponius, ad Sab., D., h. t., 15).

3. Il y a, sur le nombre et la rédaction des édits et des formules relatifs à l'action Publicienne, une quantité de systèmes pour le détail desquels nous renvoyons à nos Textes, p. 147, n. 4. A notre sens, il n'y a eu, dans l'Album, qu'un éditet qu'une formule, s'appliquant, comme l'usucapion dont on escompte le délai, à la fois aux acquéreurs a non domino et aux propriétaires prétoriens, par exemple, pour le cas de vente et de tradition qui a certainement été celui visé par l'édit et dont la doctrine a étendu les règles aux autres titres d'acquisition, à la fois à celui qui avait reçu la chose a non domino et à celui qui avait reçu simple tradition d'une res mancipi (v. la formule de Gaius, 4 36, qui est le seul texte abso-

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délai auraient la propriété qniritaire, non seulement le propriétaire prétorien, mais l'acquéreur a non domino avec juste titre et bonne foi. Seulement il faut bien remarquer que sa formule ne dispense que d'une des conditions de Tusucapion, de la condition du délai, que par conséquent elle est en principe ouverte uniquement quand les autres conditions de cette usucapion sont réunies : à condition, par exemple, que la chose soit susceptible d'être usucapée \ ne soit pas une res furtiva ; à condition que le demandeur soit capable d'usucaper, soit citoyen ; à condition qu'il ait pris possession ^; à condition encore, pour l'acquéreur a non domino, qu'il ait juste titre et bonne foi ^ Il faut remarquer de plus que si cette action vaut la revendication contre les tiers ordinaires, — et si par suite on lui attribue communément cette troisième utilité de pouvoir contre eux remplacer la revendication au profit du propriétaire quiritaire lui-même, qu'elle fera triompher au moyen d'une preuve plus simple *, — il y a des personnes en face desquelles elle se trouvera paralysée.

lument sûr en face des deux textes plus ou moins remaniés du D., h. f., 1, pr. ; 7, 11) : ce qui supprime la question de savoir si la Publicienne a d'abord été admise au profit du premier ou du second. Mais au reste nous ne croyons pas pour cela qu'il faille, avec une doctrine émise par Brinz et adoptée par M. Appleton, considérer le possesseur de bonne foi in causa usucapiendi comme étant lui-même un propriétaire prétorien.

2. V. sur les textes qui paraissent contrarier cette règle, Accarias, 2, p. 861; n. 1. On peut seulement admettre avec M. Appleton, 1, n°s 81 et ss., qu'en vertu de la formule de l'action, la Publicienne appartiendrait à l'acheteur qui a reçu tradition, même dans les cas assez rares où cette tradition ne l'aurait pas rendu possesseur. En dehors de là, la Publicienne suppose que la personne qui l'intente a été in causa usucapiendi et par conséquent a possédé.

4. Cf. cependant les objections de Huschke, Recht der publicianisch. Klage, 1874, p. 77 et ss, et de Brezzo, ftei vindicatio utilis, p. 54 etss. — Il faut, en tout cas, croyons-nous, repousser une utilité attribuée à la Publicienne par une doctrine émise par M. Schulin et perfectionnée par M. Appleton : la Publicienne, à la différence de la revendication, ne disparaîtrait pas par la perte de la propriété, qui n'empêche pas d'avoir été m causa usucapiendi, et elle resterait donc, même après l'aliénation, à son ancien bénéficiaire, à l'ex-propriétaire, qui à la vérité serait d'ordinaire repoussé par une exception, mais qui triompherait dans certains cas auxquels le magistrat refuserait l'exception ou la paralyserait par une réplique : par exemple au cas de perte de la propriété, survenue sans la volonté du propriétaire (usucapion, spéci4acation, peinture mise sur la planche d'autrui, p. 336, n. 5, arbres dont les racines ont passé sur le fonds d'autrui, p. 337, n. 4), par exemple dans certains cas d'aliénation sous condition résolutoire. Ce système, dont le principal appui est, à notre sens, dans un texte qui paraît admettre la nécessité d'une exception pour repousser la Publicienne après l'usucapion (Z>., 17, i, Mandati, 57; v. les interprétations dans Audibert, p. 296, n. 1 ; Erman, R. gén., 1891, p. 317, n. 2), nous paraît inadmissible, même avec les atténuations qu'y a apportées M. Appleton. Si on admettait la survivance de la Publicienne aux aliénations volontaires, et s'il fallait donc toujours une exception pour la repousser, les donations faites à rencontre de la loi Cincia n'auraient, suivant la

Sans parler des exceptions générales qui pourraient être opposées à l'action Publicienne comme à la revendication (p. 350), il se peut que la personne in causa usucapiendi qui intente la Publicienne soit repousséc à raison des droits égaux ou supérieurs aux siens dont se prévaut le défendeur. Gela pourra se présenter soit quand la Publicienne est intentée contre le véritable propriétaire, soit quand elle est intentée contre une autre personne in causa usucapiendi.

Si le défendeur est le propriétaire quiritaire de la chose, le préteur, qui n'a pas voulu abolir le délai de Tusucapion, qui donnerait au propriétaire après que la chose lui aurait été enlevée par l'action Publicienne l'action en revendication pour la reprendre, lui accordera en principe, pour ne pas la rendre, Vexceptio jusii dominii [sieares possessorisnon sît) \ et, en prouvant sa propriété, ce propriétaire obtiendra en principe son absolution. Mais il n'en est ainsi que dans les cas où le propriétaire eût triomphé dans la revendication. Si le demandeur est un individu contre lequel il ne pourrait revendiquer avec succès, parce que ce demandeur a la propriété prétorienne, ou parce que ce demandeur a contre lui un recours en garantie, le préteur refusera au propriétaire quiritaire Vexceptio justi dominii, qu'il ne donne qu'après examen des faits {cognita causa) ^y ou il ne la lui donnera qu'en accordant au demandeur une réplique (replicatio dolif replicatio rei vendilae et traditae, etc.) par la preuve de laquelle le demandeur paralysera l'exception et fera sortir effet à l'action.

Si le défendeur est in causa usucapiendi, l'action Publicienne qu'il au-

juste observation de M. Audibert, jamais pu devenir définitives du vivant du donateur qui aurait toujours pu réclamer la chose donnée par la Publicienne en paralysant l'exception jusli dominii par la réplique de la loi Cincia ; mais, en restreignant même auec M. Appleton cette survivance aux aliénations non volontaires, elle reste toujours à notre avis en contradiction avec les termes de la formule : ils disent de donner raison au demandeur, si, en supposant le délai de J'usucapion accompli, il eût été propriétaire au moment du procès et ils prescrivent donc de le repousser si, malgré l'expiration du délai, il n'eût pas été propriétaire à ce moment, ainsi que ce fut arrivé quand la chose a été aliénée. Sur l'interprétation de M. Appleton selon laquelle la formule prescrivait au juge de statuer comme si, au moment de la litis contestation le demandeur possédait depuis le délai requis et par conséquent de méconnaître ces aliénations, v. les objections de M. Audibert, p. 215, et de M. Erman, Z. S. St., 13, p. 191 et ss. Cette interprétation a, croyons-nous, pour vice capital d'être en contradiction avec le but très simple poursuivi par le premier inventeur de la formule, but qui était d'escompter une usucapion en voie de s'accomplir en prolongeant une possession passée. Elle conduirait en outre à des conséquences inadmissibles (exigence de la bonne foi au moment de la litis contestatio, par ex.),

1. Neratius, D., h. t., Il : Pubticiana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur ; ejusque rei argumentum est primo àequitas, deinds exceptio si ea res