Inst., 4, 9, Si quadrupes

CONTRATS

un peu archaïques, c'est le'contraire : la convention {conventio, pacliim, placitum) n'est pas, en principe, génératrice d'obligations. 11 y a quelques exceptions dans le droit nouveau. Il n'y en a pas dans le droit le plus ancien. Ikie règle, qui n'a jamais été abrogée, à laquelle on a seulement apporté avec le temps des dérogations de plus en plus nombreuses, mais qui n'en comportait pas au début, déclare la simple convention impuissante à faire naître une action, à créer un lien de droit *.

Pour qu'elle devienne obligatoire, il faudra qu'elle soit incorporée dans une solennité juridique ayant la vertu de la transformer en contrat, qu'elle prenne une forme légale qui la munisse d'action. Et il est même fort possible que le droit romain n'ait pas, dès son début, offert de procédés pour la transformation de toutes les conventions en contrats. Mais, sinon de toute antiquité, au moins dès une époque fort reculée, il en a présenté quelques-uns dont l'ensemble constituait un système assez complet : 1° d'abord le nexum, vieux contrat pe?" aes et libram, correspondant à l'aliénation per aes et libram, qui est l'emploi du métal et de la balance à la formation d'une obligation comme la mancipation est leur emploi à la translation de la propriété, où, comme dans la mancipation, la pesée a dû d'abord être réelle, puis devenir fictive et qui, dans la première période, ne pouvait donc servir qu'à réaliser des prêts, mais qui, dans la seconde, pouvait tout au moins faire naître des obligations de sommes d'argent venant de causes quelconques; 2^ puis le contrat verbal, peut-être plus récent, dont le type est la stipulation, où la solennité, consistant dans une interrogation du créancier et une réponse du débiteur, peut, au moins en raison, s'adapter à toutes les promesses possibles ; 3° enfin le contrat littéral, où la solennité consiste dans une inscription faite sur un registre par le créancier du consentement du débiteur.

A l'aide de ces instruments, qui ne sont pas tous d'un usage également étendu, dont le plus compréhensif et le mieux connu est la stipulation, les citoyens ont pu, dès une époque assez précoce, rendre leurs principaux arrangements obligatoires. Le simple accord de volontés n'a pas de valeur juridique ; mais on peut lui en donner une en l'enchâssant dans les formes d'un des contrats solennels. C'est le système du formalisme qui a commencé, croyons-nous, par dominer exclusivement, à Rome, en matière de contrats comme en matière de droit de famille, comme en matière d'acquisition de la propriété. Et cela pour une raison très simple, pour la même raison qui fait que le mariage avec manus a commencé par être le seul mariage, que la propriété a commencé par ne pouvoir être transférée que par les modes du droit civil : parce que

1. Ulpien, D., 2, 14, De pactis, 7, 4 : Nuda pactio obligationem non parit. Paul, Seni., 2, 14, 1 : Ex nudo pacto inier cives Romanos actio non nascilur.

les contrats formels, qui ont eux-mêmes eu besoin d'être créés, dont la reconnaissance progressive a été, verrons-nous, pour chacun le résultat d'un mouvement distinct *, existaient alors déjà plus ou moins complètement, tandis que l'idée qu'un lien juridique put être établi sans formes, ridée de contrat non formel n'était pas encore née.

Gela produisait un régime surprenant pour nos habitudes d'esprit, mais qui ne s'accommodait sans doute pas trop mal aux besoins des premiers Romains ^ Le système où Ton ne peut être obligé que par l'accomplissement d'une solennité légale a ses avantages, les avantages de précision, de certitude, qu'on a depuis longtemps relevés comme ceux du formalisme. — Au point de vue de la preuve, qui à Rome est longtemps restée par excellence une preuve testimoniale, les témoins se rappelleront mieux une formalité concrète que la conclusion d'un débat souvent long et confus. — Au point de vue de la conclusion même du contrat, la nécessité de recourir à une formalité pour s'obliger éveillera l'attention des parties, leur assurera comme temps de réflexion le délai, bref ou long, qui séparera le moment de l'accord des volontés de celui de la formation du contrat '. — Enfin et surtout, au point de vue de l'exécution judiciaire, le système oiî l'obligation naît non pas d'une expression de volonté plus ou moins transparente, mais de l'accomplissement d'une solennité, simplifie et précise singulièrement la tâche du juge en faisant dépendre non pas d'interprétations divinatoires ou d'appréciations variables d'équité, mais de faits matériels patents, le point de savoir, d'abord s'il y a contrat, puis quel est l'objet de ce contrat. Quant au premier point, la question, si délicate dans le système des conventions obligatoires, de savoir si on est sorti de la phase des pourparlers et arrivé à celle de l'accord des volontés, ne se pose même pas : il y a eu contrat, si la solennité a été accomplie, si dans le contrat verbal les paroles ont été prononcées ; sinon, il n'y en a pas eu. Quant au second, c'est le contrat même qui indique à quoi le débiteur est tenu envers le créancier sans

1. C'est donc seulement afin de simplifier notre exposition que nous prenons ici le formalisme comme point de départ. Nous indiquerons, en étudiant cliaque contrat formel, les conditions liistoriques dans lesquelles il s'est constitué. A notre sens, le nexum est, comme la mancipation, un acte concret devenu progressivement un acte formel, tandis que le contrat verbal et le contrat littéral ont, comme Vin jure cessio, toujours été des actes artificiels. Cf. en général, sur les origines des actes formels, Pernice, Z. de Griinhut, 7, 1880, pp. 492-493.

2. L'exposition classique du formalisme romain, notamment en matière de contrats, est celle présentée par de Ihering, Espr. du Dr. /?., 3, pp. 156-255 ; v. en particulier les pp. 156-201 et cf. les pp. 136-142.

3. C'est ainsi, a-t-on dit, que, dans le mariage moderne, les futurs époux ont, pour réfléchir, tout le temps qui s'écoule entre le projet de mariage arrêté et la célébration du mariage ; que, pour un acte important, les parties, faisant volontairement ce qui résulte à Rome de la loi, pourraient, une fois les clauses de la convention arrêtées, convenir d'en dresser un acte notarié en se réservant la faculté de se raviser jusque-là.

CONTRATS

que le juge puisse y rien ajouter ni en rien retranctier : ce sont les parties qui ont fait leur contrat. Le juge n'a pas à le refaire. Il n'a qu'à chercher s'il existe et ce qu'il dit. Le contrat formel est un contrat de droit strict {stricti juris), d'interprétation rigoureuse. Et c'est précisément pour cela que le créancier est sûr d'y obtenir tout ce qu'il s'est fait promettre, le débiteur de n'y être tenu qu'à ce à quoi il s'est engagé.

A la vérité, ces avantages impliquent des inconvénients corrélatifs. Toute forme implique une gêne, un retard, le temps petit ou grand exigé par son accomplissement, le dérangement nécessaire, sauf dans le contrat littéral, pour rassembler les deux parties au même lieu. D'autre part, la rigueur d'interprétation, qui est une garantie contre l'arbitraire du juge, permet des surprises au préjudice du créancier, qui pourra seulement exiger ce qu'il aura eu soin de se faire promettre expressément, sans indemnité du retard ni de la mauvaise foi apportée par le débiteur à l'exécution de son engagement * ; elle en permet d'autres au préjudice du débiteur, qui ne pourra se soustraire à l'exécution d'un engagement inconsidéré, en prouvant qu'il l'a pris par erreur, qu'il l'a pris même sous l'empire de la tromperie ni de la crainte, obtenir un délai en prouvant qu'il aurait besoin de quelques jours de répit pour l'accomplir. Mais ces inconvénients ont commencé par n'être guère sensibles. La gêne résultant des formes n'était pas aperçue à l'époque où, chaque chef de famille suffisant normalement aux besoins de sa maison, les contrats étaient des actes rares, auxquels on avait le temps de se préparer à loisir. La même raison permettait aux deux parties d'y réfléchir mûrement, au créancier d'y tout spécifier, au débiteur de ne s'y engager qu'à bon escient. On peut aussi dire que les surprises qui nous semblent immorales, les duretés qui nous paraissent révoltantes blessaient infiniment moins la conscience peu délicate des premiers âges. Et c'est ainsi que ce système a pu subsister durant des siècles, sans qu'on y aperçût d'imperfections saillantes.

Mais un jour est venu où les choses ont changé, où, par suite de l'agrandissement de l'Etat, des progrès de la civilisation romaine, les inconvénients du régime sont devenus plus graves et plus sensibles. Le développement du commerce, qui multiplia les transactions, qui imposa la nécessité de les faire vite, a rendu plus gênante la dépense de temps petite ou grande qu'entraînait le formalisme. L'extension du territoire,

1. V. par exemple Paul, Z).,45, 1, De V. 0., 91, pr., pour l'esclave promis, mort faute de soin : Qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur. C'était au créancier d'être prévoyant, de se faire promettre non seulement que le débiteur lui livrerait l'esclave, mais qu'il en aurait soin jusque-là. De même, si le délîiteur ne s'exécute qu'après de longs retards, le créancier ne pourra pas en vertu du contrat lui demander d'intérêts moratoires : c'eût été à lui d'être plus prévoyant, de se faire promettre non seulement la chose, mais une poena pour le cas de retard.

444 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

îes guerres plus 1 ongues, les voyages plus lointains ont surtout rendu plus pénible Texigence de la présence des parties, en particulier dans le contrat verbal. Et alors les inconvénients de fond frappèrent davantage une conscience publique plus raffinée. On ouvrit les -yeux sur le caractère choquant d'un système qui ne tient compte que de la lettre du contrat, où le créancier dupé n'a pas de recours contre la fraude du débiteur, où le débiteur est livré à la fois à la fraude et à l'inhumanité du créancier.

Ces considérations amenèrent, dans les derniers siècles de la République et sous l'Empire, à atténuer soit les rigueurs de formes, soit surtout les rigueurs d'interprétation des anciens contrats*. Mais elles conduisirent dès auparavant à créer soit de nouveaux contrats qui n'étaient pas formels, tout en restant d'interpr'ïtation rigoureuse, tout en restant de droit strict, soit de nouveaux contrats qui n'étaient ni formels ni de droit strict. Ce sont les contrats consensuels et les contrats réels, mis à côté des anciens contrats formels, du nexum, du contrat verbal et du contrat littéral, par un développement historique absolument parallèle à celui qui a placé, dans le droit des personnes, le mariage sans manus à côté du mariage avec manus et, dans le droit du patrimoine, les modes d'acquérir du droit des gens à côté de ceux du droit civil.

Parmi les contrats réels, le plus ancien est le mutuum, le prêt de consommation. Une personne emprunte à une autre des denrées, de l'argent à charge de lui en remettre pareilles quantité et qualité. A l'origine, la translation de propriété se faisait et l'obligation de rendre naissait, au moins pour l'argent, le métal, par le nexum, où, comme dans la mancipation, la pesée a été réelle avant d'être fictive ; même depuis que la pesée y est devenue fictive, on pouvait, soit pour de l'argent, soit pour d'autres choses considérées in génère, s'engager à la restitution, selon les cas, par nexum, par contrat littéral ou par contrat verbal. Mais, à défaut de contrat formel, il ne devait pas naître d'action en restitution à l'époque la plus ancienne. Un droit encore ancien, mais cependant plus récent, admit, dès avant l'introduction de la procédure formulaire à notre sens, que la simple remise des derniers rendrait sans contrat formel V accipiens débiteur, le prêteur créancier, reconnut par conséquent, quoique probablement en parlant d'une idée indépendante

1. Pour nous en tenir à ces dernières, elles ont été en partie corrigées par l'introduction des nnoyens destinés à réprimer les délits prétoriens de dol et de meius (p. 425 ; p. 429). Le débiteur qui s'est engagé sous l'empire du dol et de la violence aura, pour ne pas exécuter l'engagement, les exceptions doli mali et metus. Le créancier lui-même sera protégé dans certains cas, ainsi, par exemple, quand le débiteur lui aura livré un esclave empoisonné, ce qui ne l'empêche pas d'avoir accompli son obligation de dare et par conséquent d'être libéré de l'action du contrat, mais ce qui donnera au créancier, pour se plaindre du dol dont il a été victime, l'action pénale prétorienne de dolo (/>., 4, 3, De dolo, 7, 3).

CONTRATS 445

de l'idée de contrat, que le matuum faisait, en dehors de Taccomplissement d'aucune solennité, naître une action en restitution au profil du prêteur.

Le mutuum est le premier contrat réel. Ce n'est pas le seul. A côté, on en cite toujours trois autres, le gage, le dépôt et le commodat, auxquels il faut môme joindre, comme procédé plus archaïque d'atteindre les mêmes résultats, la fiducie. Pour commencer paj- cette dernière, Taliénation fiduciaire que nous avons déjà rencontrée plus d'une fois dans le droit des personnes servait, dans le droit du patrimoine, à des fonctions multiples, ainsi à réaliser un nantissement et un dépôt, affirment les textes, et, peut-on supposer logiquement, un prêt à usage. Le propriétaire, pour réaliser l'opération, transférait la propriété de sa chose à l'autre partie qui convenait de la lui rendre en temps et lieu ; après l'extinction de la dette garantie, au cas de nantissement ; à l'expiration du délai pour lequel elle était prêtée, au cas de prêt ; au moment où le déposant la réclamerait, au cas de dépôt. Dans les trois cas, la convention de rendre était ce qu'on appelait la convention de fiducie {pactum fiduciae)^ qui fut sans doute pendant longtemps dans la situation de tous les arrangements privés, qui pendant longtemps ne put comme eux être rendue obligatoire que par son incorporation dans un contrat formel, dans une stipulation, et dont, sans cela, toute l'efficacité reposait, comme l'indique son nom, sur la fides du débiteur. Mais, plus tard, à une époque qu'on croit souvent très ancienne, qui, croyonsnous, est postérieure à la loi Aebutia, on donna à l'aliénateur avec fiducie une action pour réclamer la chose au moment convenu et, par suite, on peut dire, quoique ce ne soit guère le langage des textes, que la convention de fiducie fut par là transformée en contrat.

Seulement il était bien compliqué, bien périlleux aussi, d'aliéner une chose pour en confier la garde à un ami, pour lui permettre de s'en servir pendant quelque temps. On dut de bonne heure trouver plus simple de la lui remettre matériellement, tout en en restant propriétaire et possesseur, de se borner à lui en remettre la détention. Et il devint même possible de se contenter à la rigueur de cette remise matérielle pour le nantissement à partir de l'époque où la possession fut protégée par les interdits, la sûreté consistant dans le droit de conserver la possession delà chose jusqu'au paiement de la dette garantie. Le prêt à usage, le dépôt, le gage {commodatum, depositum, pignus) sont ainsi réalisés par la remise de la détention dans les deux premiers cas, par celle de la possession dans le troisième, comme ils l'étaient par le transfert de la propriété dans la fiducie. La convention de rendre porte sur la possession ou la détention au lieu de porter sur la propriété. Elle n'est naturellement pas pour cela plus obligatoire. L'ancien droit, qui ne donnait pas d'action à l'aliénateur avec fiducie pour demander la retranslation

4^46 LIVRE m. — IV. — TITRE L — CHAPITRE II

de propriété, n'en donnait pas davantage ici pour demander la restitution matérielle. Le droit nouveau continua même à ne pas en donner une ici, même après l'avoir accordée en matière d'aliénation fiduciaire. Mais il finit pourtant par la donner, par élever ainsi nos conventions au rang de contrats, par en faire les contrats de gage, de dépôt et de commodats sanctionnés par les actions commodati^ depositi,pigneraticia qui furent créées vers les derniers temps de la République. Et désormais on ne recourut plus guère à l'aliénation fiduciaire, sinon en matière de nantissement où elle assure des avantages propres, au moins en matière de dépôt et de commodat. En sorte qu'en négligeant la fiducie, on présente le mutuum, le dépôt, le gage et le commodat comme les quatre contrats qui se forment re, c'est-à-dire par une prestation du créancier*. A une époque, dont on discute si elle est plus ancienne ou plus récente, qui est certainement plus ancienne que pour le dépôt, le gage et le commodat, probablement plus récente que pour le mutuum, à peu près la même que pour la fiducie, vers les premiers temps du système de la procédure formulaire, apparurent quatre autres contrats qu'on appelle les contrats consensuels : la vente, le louage, le mandat et la société. La vente, emptio venditio, est le contrat par lequel une partie s'engage à fournir à l'autre la possession utile et durable d'une chose (merx, res), tandis que l'autre s'engage à lui transférer en retour la propriété d'une certaine somme d'argent (pretium). Dans le système ancien, on aurait pu atteindre ce résultat par une stipulation de l'acheteur (emptio) et une stipulation du vendeur (venditio). Dans le système nouveau, le vendeur aura l'action venditi et l'acheteur l'ac/io empli par la seule vertu du consentement. Il en est de même pour le louage, tocatio conductio, où la simple convention des parties, s'engageant l'une à fournir à titre temporaire soit la jouissance d'une chose, soit une fraction de son travail et l'autre à payer en retour une rémunération en espèces monnayées, fera naître les actions locati et conducti ; pour la société, societas, où la simple convention de deux ou plusieurs personnes s'engageant à mettre quelque chose en commun dans un but licite afin d'en retirer un avantage réciproque, suffira pour faire naître au profit de chacune l'action pro socîo ; enfin pour le mandat, mandatum, où l'action mandati en exécution naîtra de la simple convention par laquelle une des parties charge l'autre qui l'accepte de faire gratuitement quelque chose pour son compte %