Insl.i 3, 14, Quitus modis re conirahiiur ohligatio

2. Gaius, 3, 135 : Consensu fiunt obligatinnes in emptionibus vendilionihus, locaiionibus conduclionibiis, societatibus, mandatis. 136. /deo autem islis modis consetisu dicimus obligaliones contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideralur, sed snfficit eos qui negotium gerunt consensisse . Cf. Insl., 3, 2'2, De <ions. obi., pr. 1.

CONTRATS 447

Si nous comparons ces nouveaux contrats réels et consensuels aux anciens contrats formels, ils en diffèrent d'abord en ce qu'ils ne sont pas formels * ; qu'au lieu d'être pour leur validité soumis à des conditions de forme, ils ne sont soumis qu'à des conditions de fond tirées de leur destination économique, de l'utilité en vue de laquelle ils ont été soustraits par faveur à la règle ex pacto aclio non nascitur, élevés da rang de simples pactes à celui de contrats. Ce qui rend la vente obligatoire, ce n'est pas un élément artificiel, c'est l'accord sur la chose et le prix, sans lequel il n'y a pas de vente concevable ; ce qui fait naître le muluum^ ce n'est pas davantage une formalité superflue rationnellement et imposée par le droit positif, c'est le versement des derniers sans lequel il ne peut y avoir de prèt^

Ils en diffèrent, en second lieu, en ce qu'à l'exception du mutuum^ ce sont tous des contrats de bonne foi. Tandis qu'en dépit de quelques atténuations résultant de dispositions indépendantes, les anciens contrats restent régis par l'ancien principe d'interprétation rigoureuse, on admet, pour tous les nouveaux contrats, sauf pour le mutuum, un système d'interprétation plus libre qui permet au juge d'aller chercher derrière les paroles l'intention des parties, de suppléer aux oublis du créancier, de protéger le débiteur contre les surprises dont il a été victime, contre les rigueurs exagérées résultant de la lettre du contrat : la formule, en lui prescrivant de chercher ce qui est dû ex fide bona, lui donne pour l'application de ces contrats un nouveau pouvoir en vertu duquel les affaires deviennent plus faciles, moins rigides dans leurs conséquences, si, à la vérité, les parties savent moins nettement à quoi elles s'engagent et elles ont droit, sont désormais bien plus livrées aux appréciations flottantes des personnes. Tous ces contrats font naître des actions de bonne foi (mclicia bonae fidei) par opposition auxquelles on désigne les actions nées des anciens contrats et du mutuum et toujours soumises en principe à l'ancienne méthode d'interprétation, du nom d'actions de droit strict [judicia slricti juris ) \

1. Cf. pcir exemple pour les contrats consensuels Gains, 3, 136 (p. 446, n. 2).

2. C'est donc à tort, à notre sens, que l'on présente parfois la res comme constituant dans le muluum un élément artiûciel semblable aux paroles du contrat verbal ou à l'écriture du contrat littéral. On ne peut pas plus dans notre droit moderne ou dans un droit quelconque qu'en droit romain être obligé à rendre ce qu'on n'a pas reçu. La seule différence entre le droit romain et le droit moderne est qu'on peut, dans ce dernier, être obligé à plus qu'on n'a reçu ; mais ce n'est pas à cause d'un élément artificiel nécessaire à la formation de l'obligation de rendre en droit romain et non en droit moderne ; c'est parce qu'à côté de l'obligation de rendre, qui ne peut porter en droit moderne comme en droit romain que sur ce qu'on a reçu, le droit moderne admet une obligation de verser ce qu'on s'est engagé à verser sans l'avoir reçu, obligation qui, dans le droit romain, ne pourrait naître que d'un contrat formel et qui, en droit moderne, naît du simple accord des volontés.

3. Paul, D., 3, 5, De N. G., 6 (7): Tantundem in bonae fidei judiciis officium

Quant à la raison du pouvoir plus large qui est donné là au juge et dont au reste les conséquences n'ont été dégagées qu'une aune, avec le temps, on la rattache souvent à un troisième caractère qui sépare les contrats non formels et de bonne foi du mutaum et des contrats formels. Le mutuum et les contrats formels sont des contrats unilatéraux, ne produisant d'obligation qu'à la charge d'une des parties, d'un seul côté^ qui rendent un des contractants exclusivement créancier et l'autre exclusivement débiteur. Il n'y a qu'une partie d'obligée dans lenexum, dans le contrat verbal, dans le contrat littéral, et il n'en est pas autrement dans le mutuum, où le contrat n'existe pas avant que le prêteur ait remis les deniers à l'emprunteur et où, après cela, l'emprunteur seul est obligé, le prêteur est uniquement créancier, n'est tenu à rien. Au contraire les contrats nouveaux, sauf le mutuum, sont tous des contrats si/nallagmatiques, bilatéraux, faisant naître des obligations de part et d'autre, rendant chaque partie créancière et débitrice. Il y en a trois qui sont absolument bilatéraux, qui produisent immédiatement des obligations ultro citroque et qu'on appelle à cause de cela synallagmatiques parfaits. Ce sont la vente, le louage et la société. Quant à la fiducie, au gage, au dépôt, au mandat, ils apparaissent comme unilatéraux au moment de leur formation, ils ne font immédiatement naître que l'obligation de restituer, d'exécuter le mandat ; mais ils peuvent par la suite faire naître des obligations en sens inverse : pour le mandant, l'obligation de rembourser les frais faits pour l'exécution du mandat ; pour le déposant, celle de rembourser les frais faits pour la conservation de la chose, qui seront sanctionnées par une action du contrat appelée, par opposition à l'action principale et directe du contrat, à l'action mandati, depositi directa, action contraire du contrat, action mandati, depositi contraria. Ils peuvent donc par là devenir synallagmatiques. On les appelle synallagmatiques imparfaits. Et c'est, dit-on, précisément la nécessité de mettre le juge de ces contrats synallagmatiques, parfaits ou imparfaits, saisi d'une de leurs actions, en situation d'apprécier l'ensemble du contrat, de peser les obligations réciproques, de faire la balance entre les droits opposés, qui a conduit à lui donner des pouvoirs plus larges, à reconnaître à ces contrats le caractère de^bonne foi *. Quoi qu'il en soit, ces contrats nouveaux non formels et en général

judicis valet, quantum in stipulatiofie nominalim ejusrei facta interrogatio. Le vendeur d'un esclave sera tenu non seulement à le livrer, mais à le soigner jusqu'à la délivrance : au cas de retard dans la délivrance, il devra des intérêts moratoires. En sens inverse, le débiteur d'un contrat de bonne foi peut invoquer le dol de son cocontractant pour ne pas exécuter, quand il a été trompé.

1. Cf. Gains, 3, 137. Inst., 3, 22, De cons. obi., 3 : Item in his contractibus {les contrats consensuels) alter alteri obligatur, in id quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletury alius promittat.

CONTRATS

de bonno foi constituent, avec les anciens contrats formels, le système classique de contrats que visent Gaius et Justinien en disant, dans une formule trop connue, que les contrats naissent re, verbis, litteris et consensu K Mais ce serait une erreur de conclure de cette formule qu'il n'y ait pas eu, h Rome, d'autres conventions obligatoires, ni môme d'autres conventions obligatoires portant le nom de contrats.

Sans parler du nexum, qui était disparu au temps de Justinien et à peu près en désuétude à celui de Gaius, le droit impérial a connu, en partie dès son début, tant sous le nom de contrats que sous des noms différents, d'autres conventions munies d'actions, d'autres dérogations à la règle ex pacto actio non nascitur que celles résultant des contrats réels et consensuels. Il y en a eu soit en matière de conventions synallagmatiques, soit en matière de conventions unilatérales.

En matière de conventions synallagmatiques, il faut avant tout citer la formation progressive du système qu'on appelle le système des contrats innommés, système constitué par un mouvement de jurisprudence qui a commencé au début de l'Empire avec Labéon, mais qui ne s'est achevé que beaucoup plus tard et qui aboutit à faire admettre qu'au cas de convention synallagmatique quelconque ne rentrant pas dans les nouveaux contrats réels ou consensuels (échange, partage, etc.) et exécutée par Tune des parties, cette partie aurait contre l'autre une action contractuelle en exécution de la contre-prestation convenue appelée dans les compilations de Justinien du nom d'actio praescriptis verbis. On ajoute souvent, à tort ou à raison, qu'une autre innovation plus restreinte fut faite par Zenon qui fît de la conventioii d'emphytéose un cinquième contrat consensuel et on pourrait dire qu'une dernière innovation encore plus restreinte a été faite par Justinien qui a rendu dans certains cas la convention de compromis obligatoire.

En matière de conventions unilatérales, les dérogations sont venues soit du droit prétorien, soit du droit civil récent. Le droit prétorien a sanctionné, dès avant la fin de la République, à l'aide d'actions prétoriennes in factum et, par conséquent, a dispensé de rendre obligatoires au moyen des solennités des contrats formels une série de conventions unilatérales : constitut, serment, recepium nauiarum^ receptum argenlarii {pacta praetorià) ; il est même piquant de noter qu'il a sanctionné de cette façon par des actions in factum et probablement en partant d'une idée de peine (p. 440) les conventions unilatérales de fiducie, de dépôt, de gage, de commodat et de mandat, avant qu'elles fussent sanctionnées par des actions civiles comme conventions synallagmatiques produisant des actions directes et contraires. — Le droit civil impérial

1 . Gaius, 3, 89 : Et prius videamus de his quae ex contraciu nascuntur. Harum autem quattuor gênera sunt : aut enim re contrahilur ohligatio aut verbis aut litteris aut consensu. Cf. Inst., 3, 13, De obi., 2.

munit d'actions deux conventions unilatérales, la convention de donation rendue obligatoire par Justinien, et la convention de constitution de dot, rendue obligatoire par Théodose II, qui constituent à partir de là de véritables contrats consensuels, sanctionnés par une action civile, la condictio, bien qu'on ne les désigne jamais du nom de contrats, qu'on les appelle seulement des pactes légitimes [pacta légitima)^.

Ce n'est donc plus que sous ces réserves, sous la réserve non seulement des règles des contrats consensuels et des contrats réels nommés, mais des règles des contrats innommés, des pactes prétoriens et des pactes légitimes, que reste vraie l'ancienne règle ex paclo actio non nascilur, la règle selon laquelle il faut, pour rendre une convention obligatoire, l'enfermer dans les formes d'un contrat formel, par exemple d'une stipulation. Mais la règle n'est pas abrogée; elle reste toujours vraie sous ces réserves. Même sous Justinien, il faudra toujours recourir aa seul contrat formel qai existe encore, au contrat verbal, pour rendre obligatoires les conventions qui ne rentrent dans le cadre d'aucun

1. Nous avons dû présenter ici cet aperçu du développement historique des contrats romains et des conventions assimilées en le séparant des preuves justificatives qui seront données, notamment pour la date d'introduction des contrats consensuels et réels nommés, dans les sections qui leur seront relatives. Pour ne pas parler des doctrines qui méconnaissent tout développement historique en admettant plus ou moins explicitement la concomitance originaire des contrats formels et non formels et même des contrats de droit strict et de bonne foi, l'histoire des contrats romains a souvent été décrite chez nous d'une manière différente, en considérant tous les contrats ou à peu près comme des dérivés du nexum, dont on aurait pris un élément, les paroles, pour faire le contrat verbal, un autre élément, la remise de la chose, pour faire le contrat réel, un autre élément, le consentement, dit-on même parfois, pour faire le contrat consensuel, qu'on aurait enfin transformé pour faire de l'écriture qui le représente un contrat littéral (Ortolan, /nstiluls, 3, n"» 1191-U97, et en partie Labbé, Appendice, p. 885. Petit, ire édit., 1892, n» 270 ; cf. Sumner Maine, L'ancien droit, tr. fr., p. 309 etss.). FA on a même parfois combiné cette doctrine avec celle de la causa civilis, selon laquelle il faut, pour la formation de tout contrat, un élément artificiel, la causa civilia, qui serait dans le nexum l'accomplissement des solennités de ïaes et de la libra, dans le contrat verbal les paroles, dans le contrat littéral l'écriture, dans le contrat réel la res, et dans les contrats consensuels, soit leur caractère synallagmatique, soit leurs éléments concrets. Mais, sous une forme ou l'autre, le système doit être repoussé. On peut admettre, sauf explication, que le nexum ait été le seul contrat civil à une époque très reculée. C'est un point que nous retrouverons. Mais ce système a d'abord le tort de supposer entre les contrats une filiation tout à fait arbitraire et certainement fausse en partie : il est possible que le contrat litteris vienne du nexum ; rien n'indique que les contrats réels en viennent ; il est impossible que la stipulation en soit dérivée ; car dans la stipulation il y a une interrogation et une réponse et dans le nexum il n'y a que le créancier à parler. Il a ensuite le tort, surtout dans la forme de la causa civilis, de mettre sur le même rang les écritures et les paroles du contrat littéral et du contrat verbal, qui sont de véritables conditions de forme, extrinsèques, imposées par le législateur, et la remise de la chose des contrats réels, qui y est imposée par la nature même, qui s'y retrouve dans notre droit où les pactes sont obligatoires, mais on on ne peut pas plus qu'à Piome être obligé de rendre une chose sans l'avoir reçue.

des contrats OU des pactes munis d'action par le droit civil ou par le droit prétorien : ainsi toutes les conventions synallagmatiques qui ne rentrent pas parmi les contrats consensuels et qu'on veut rendre obligatoires sans exécution actuelle par aucune des parties, conventions d'échange, de partage arrêtées sans exécution actuelle ' ; ainsi toutes les conventions unilatérales qui ne sont ni des contrats réels ni des pactes légitimes ou prétoriens : la convention d'ouverture de crédit [pactum de mutuo dando), la promesse unilatérale de vendre, la promesse unilatérale d'acheter.

Nous allons successivement étudier les contrats formels, puis les contrats réels, les contrats consensuels, les contrats innommés et les pactes munis d'action. Mais, avant d'entrer ainsi dans l'examen des ditFérentes conventions obligatoires, nous jugeons utile d'exposer dans une première section les règles d'ensemble qui les régissent toutes du plus au moins, notamment au point de vue de leurs éléments essentiels et accidentels.

SECTION I. — l^èc)Ies (|énérales.

Les caractères généraux des contrats se ramènent à deux idées : celle des éléments essentiels^ sans lesquels, en dehors des conditions spéciales à chacun, un contrat ne peut exister ; celle des éléments accidentels, qui ne sont requis pour la validité d'aucun contrat, mais' qui peuvent, suivant les hypothèses concrètes, se rencontrer ou faire défaut dans l'un d'eux.

§ 1. — Éléments essentiels des contrats.

Les éléments essentiels nécessaires à la validité des contrats ou tout au moins à leur efficacité, se rapportent à trois points de vue : ceux de l'objet des obligations nées des contrats, de la cause en vertu de laquelle les parties s'obligent, et enfin du consentement même des parties qui doit être fourni par des parties capables et être exempt de vices.

I. Objet. — L'objet du contrat {id quod debetur) est la prestation à laquelle le débiteur s'engage envers le créancier, à laquelle celui-ci a droit et sans laquelle une obligation ne serait pas concevable. Les contrats synallagmatiques, faisant naître plusieurs obligations, ont autant d'objets qu'ils font naître d'obligations distinctes.

D'après la définition même de l'obligation (p. 396), l'objet de cette obligation, constituant l'objet ou l'un des objets du contrat, peut être

1, Hermogénien, D., 2, 14, De pactis^ 45: Ùivisionis placilum nisi traditione (contrat innommé) vel stipulalione (contrat verbal) sumat eff'ectum, ad actionem, ut nuduni pactum, nulli prodesse poterit. Dioclétien, C., 4, 64, De rer. permut., 3 : Ex placito permulationis re nulla secuta constat neinini actionem competere, nisi stipulatio subjecia ex verhoruni obligatione quaesierit parlihus actionem.

très varié. Il peut consister, suivant une formule romaine qui n'est pas sans ambiguïté, dans une translation de propriété ou une constitution de droit réel {dare)y dans un fait (facere)^ ou dans une prestation {praestare)y qui n'est, à notre sens, qu'une subdivision du fait*. Il consistera, suivant une formule moderne plus simple et plus complète, dans un acte positif ou négatif, dans un fait ou une abstention du débiteur. Mais quelque varié qu'il puisse être, il doit, à peine de nullité de l'obligation et par conséquent du contrat, réunir certaines conditions, qu'on peut, croyons-nous, ramener à quatre. Il doit : 1° être licite ; 2*^ être possible ; 3** présenter un intérêt pour le créancier ; 4° consister dans une prestation à fournir au créancier et non pas à un tiers, par le débiteur et non pas par un tiers.

A. Le fait positif ou négatif qui fait l'objet de l'obligation doit d'abord être licite, n'être pas contraire à la morale ^. La promesse de commettre un délit, celle de laisser impunément commettre un délit, et même dans la notion romaine celle relative à une succession future ^ sont nulles comme ayant un objet illicite.

B. Le fait doit en outre être possible *. Il n'y a ni obligation ni contrat, si la prestation prise pour objet est impossible physiquement ou légalement, si elle ne peut être accomplie en vertu d'une impossibilité physique — comme cela arrive quand on a promis une chose qui ne peut exister (un hippocentaure) ou plus pratiquement une chose qui n'existe pas (une hérédité qui n'existe pas) ou qui n'existe plus (un esclave déjà mort) — ou d'une impossibilité légale — comme cela arrive quand on s'est engagé à faire une chose rendue impossible par la loi, à transférer la propriété d'un homme libre, ou d'une res sacra, ou d'une res religiosa '.

Dans tous ces cas, que l'impossibilité soit physique ou légale, l'obligation ne naîtra pas, il n'y aura pas de contrat, et en conséquence, si le

1. Le sens du mot praestare dans Paul, Z)., 44, 7, De 0. et A., 3, pr. (p. 396, n. 3), est très controversé. Cf. Savigny, Traité, 5, app. X/V, pp. 574-686, et, pour la bibliographie plus récente, Windscheid, 2, § 252, n. 4. Ce texte contient croyonsnous tout simplement une allusion à la terminologie de la formule qui désigne l'objet de Tobligation tantôt par le mot dare, tantôt par les mots rfare facere et tantôt par le raoi praestare .

2. Dioclétien et Maxiraien, C, 8, 38 (39), De inut. stip., 4 : Omnia quae contra bonos mores vel in pacto vet in stipulalione deducuntur nullius momenti sunt. Cf. Lotmar, Der unmoralische Vertrag, 1896.

3. C'est le cas de la const. citée n. 2. Justinien permet cependant, C, 2, 3, De pactis, 30, le traité relatif à une succession future, quand il est fait du consentement du de cujus. Cf. C. civ., art. H30.

4. V. Windscheid, 2, § 264. Rabel, Mélanges Gérardin, 1907, pp. 473-512.

5. Inst.^ 3, 19, De inut. stip., 1 ; 2. Naturellement il ne faudrait pas confondre la chose qui n'existe pas ou qui n'existe plus avec la chose qui n'existe pas encore : part d'une femme esclave, récolte à venir, D., 18, 1, De C. £"., 8, pr. C'est comme immorale que la convention sur succession future est exclue (n. 3).

contrat est un contrat synallagmatique, par exemple une vente, l'autre obligation ne naîtra pas non plus. L'acheteur ne devra pas le prix, pourra le répéter, s'il l'a payé par erreur. Mais il y a une autre question plus délicate : le créancier, acheteur, stipulant, va subir un préjudice par suite de la nullité de l'obligation qu'il croyait valable, Ne va-t-il pas, s'il était de bonne foi, s'il croyait l'homme esclave, au cas d'impossibilité légale, s'il croyait l'esclave vivant, au cas d'impossibilité physique, obtenir une indemnité ? L'ancien droit répondait par la négative. Mais le droit nouveau est venu au secours du créancier trompé, soit en matière de contrats de droit strict, soit surtout en matière de contrats de bonne foi.

En matière de contrats de bonne foi, la jurisprudence est venue à son secours, quoique avec certaines hésitations sur le procédé. Elle paraît avoir d'abord décidé logiquement qu'il n'y avait, par exemple au cas de vente, ni vente ni action empti et par conséquent n'avoir admis comme ressource qu'une action in facium délivrée par le préteur '. Mais on a, de très bonne heure, fait une exception pour le cas où l'impossibilité légale tient à la qualité d'homme libre de l'individu vendu comme esclave et où la vente est considérée comme donnant à l'acheteur de bonne foi l'action empti^^ et on a fini plus ou moins tôt par admettre la même solution soit pour les autres cas d'impossibilité légale ', soit peut-être même pour ceux d'impossibilité physique *. En somme, on paraît être arrivé, à l'aide d'une de ces entorses aux principes abstraits que présente souvent le droit nouveau, à donner à l'acheteur de bonne foi pour demander indemnité du préjudice que lui cause la nullité de la vente

1. C'est la solution donnée par Ulpien, /)., H, 7, De rel., 8, 1, au cas de /i/nc^Ms religiosus vendu comme purus.

2. Cette solution, qui se rattache sans doute à ce que l'acquéreur par mancipalion avait, dans ce cas, Vactio auctoritatis après avoir été évincé par la vindicatio Uhertatis (Julien, />., 21, 2, De evict., 39, 3 = Lenel, 735), paraît avoir déjà été donnée par Sabinus, dans les commentaires sur lequel elle se trouve au même endroit chez Pomponius (/)., 18, 1, Z)., De C. E., 4, 6, pr. =: Lenel, 533) et chez Paul (/>., 18, 1, De C. E., o = Lenel, 1705). Il est à remarquer qu'ici on ne dit pas seulement qu'il y a action empti, mais qu'il y a vente.

3. Les Inst., 3, 23, De empt., 5, le disent positivement et Modestin, /)., 18, 1, De C. E., 62, 1, admet, dès la fin de l'époque classique, que, bien qu'il n'y ait pas de vente, on donnera l'action empti. Il est plus difficile de savoir si Pomponius admettait déjà non seulement l'action empti, mais la validité même de la vente, ou si ce ne sont pas les compilateurs qui ont étendu aux res sacrae et religiosae une décision donnée par lui seulement pour la vente de l'homme libre (n. 2). V. dans ce dernier sens Scialoja, B. /st. D. /?,, 2, 1889, p. 178 et ss. A. Pernice, Labeo, 2, 1, p. 379, n. 2.

4. C'est un point controversé et qu'à notre avis les textes ne tranchent pas nettement. V. dans le sens de l'extension (Savigny, Dr. des obligations, 2, § 81), D., 19, 1, De A. E. V., 21, pr. ; D., 18, 4, De her. vend., 8 ; 9 ; dans le sens contraire (Windscheid, 2, § 315, n. 5), D., 18, 1, De C. E., 15, pr. ; 57, pr. 1, par exemple.

une action contre le vendeur, que celui-ci fût conscient de Timpossibilité ou se fût trompé *.

Les principes ont été respectés beaucoup plus rigoureusement en matière de contrats de droit strict. Là le droit du créancier ne sera jamais sanctionné par l'action du contrat. Il ne pourra être fondé que sur le dol du débiteur, soit en vertu d'une stipulation de dolo, si le créancier a eu la précaution de se faire faire par le débiteur la promesse qu'il s'abstenait de tout dol, soit au cas contraire, depuis que l'action pénale de dol existe, au moyen de cette action. Mais le créancier qui a fait une stipulation de dolo est dans une moins bonne situation que l'acheteur, car il n'a de droit que quand le débiteur a commis un dol, il n'en a pas quand ce débiteur était de bonne foi, et il est encore plus mal traité quand il n'a pas fait de stipulation, car alors il ne peut également se plaindre que des faits de dol, mais, au lieu d'avoir pour cela une action perpétuelle, transmissible contre les héritiers, il n'a que l'action pénale de dol, temporaire, intransmissible passivement.

G. L'objet de l'obligation doit présenter un intérêt pour le créancier. L'intérêt est la mesure des actions. S'il n'y a pas d'intérêt, il n'y a pas d'action ; car le juge, qui doit à défaut d'exécution condamner au préjudice causé, ne pourrait condamner à rien. Faute d'intérêt, il n'y a pas d'obligation, il n'y a pas de contrat et, par conséquent, ici encore, si le contrat est synallagmatique, l'autre obligation ne naîtra pas non plus. Reste à savoir quand on dira que l'obligation contractuelle est nulle faute d'intérêt pour le créancier.

Le principe est appliqué plus ou moins sûrement dans trois cas : celui où l'objet de l'obligation appartient déjà au créancier; celui où il

1. Il y a, en droit romain pratique, de nombreux dissentiments, tant sur la portée de cette action que sur ses conditions d'ouverture. Cf. Saleilles, L'obligaiion d'après le projet de Code civil allemand, 1890, p. 158 et ss. — Quant à ses conditions d'ouverture, une doctrine, qui a longtemps été dominante, ne l'admettait qu'au cas de dol ou de faute lourde du vendeur ; mais on tend aujourd'hui à le considérer comme existant dès lors qu'il y a impossibilité, que le vendeur en ait eu ou non conscience, soit en disant, comme fait M. de Ihering, Gesamm. Aufsàlze, 1, p. SS*?, qu'en vendant une pareille chose sans la connaître il a commis une faute {culpa in contrahendo), soit en recourant à d'autres constructions juridiques (cf. Windscheid, 2, § 315, n. 7). — En revanche, quant à la portée de l'action, on tend à la restreindre au montant de Vintérêt négatif que l'acheteur aurait eu à ne pas conclure le contrat, frais faits en vue de la conclusion du contrat, préjudice résultant de ce qu'en conséquence on n'a pas conclu un autre contrat valable, par opposition à Vintérêt positif, à l'avantage qu'il aurait tiré de l'exécution du contrat (de Ihering, Windscheid, loc. cit.). — A notre sens, les textes prouvent positivement, soit pour Vaciio in factum, soit pour l'action empli, qu'elles existent dès lors que l'acheteur a été de bonne foi, que le vendeur ait ou non connu l'impossibilité. D'autre part, tout au moins pour l'action ewi/7/t et dans le cas le plus net, celui de vente d'un homme libre, il nous semble certain qu'elle faisait obtenir là comme ailleurs la réparation de tout le préjudice causé par l'inexécution du contrat, donc le montant de l'intérêt positif.

ost indéterminé ; celui où l'intérêt du créancier n'est pas un intérêt pécuniaire, un intérêt appréciable en argent.

1. L'obligation est nulle faute d'intérêt pour le créancier, quand elle a pour objet une chose qui est déjà dans le patrimoine du créancier et qui ne peut y entrer davantage * ; car on n'a pas d'intérêt à devenir créancier de la chose dont on est déjà propriétaire. Mais d'ailleurs l'obstacle disparaîtrait et le contrat serait valable, si l'intérêt existait même éventuellement, par exemple si on stipulait conditionnellement sa propre chose pour le cas où Ton cesserait d'en être le propriétaire % à plus forte raison, si on stipulait les attributs de la propriété dont on est privé.

2. L'obligation est nulle, quand son objet est indéterminé. Mais ici il faut s'entendre. Il est possible qu'à l'origine toutes les obligations contractuelles aient dû avoir la détermination la plus précise qu'on puisse imagine!', qu'elles aient dû avoir toutes pour objet une certaine quantité de monnaie ^ Plus tard elles ont pu avoir pour objet d'autres corps certains, la translation de propriété de choses déterminées individuellement ou dans leur nature, et elles peuvent aussi, dans les temps historiques, être incertaines, comme c'est le cas de toutes les obligations de bonne foi et des obligations de droit strict ayant pour objet autre chose que ia translation de propriété d'une somme d'argent ou d'une chose déterminée dans son individualité ou dans sa nature (obligations de faire, de ne pas faire, obligation alternative, obligation de constituer un usufruit, etc.) *. Faute d'exécution, le juge évaluera en argent. Seulement

1. Stipulation : Inst., 3, 19, De inul. stip., 2. Vente, louage : D., 50, 17, De li. J., 45, pr.